Leitsatz Der Vierte Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über ...

Durch die Einstufung als VS – nur für den Dienstgebrauch liege eine solche Geheimerklärung
nicht vor. Auch wenn ggf. künftig eine höhere Geheimhaltungsstufe für die Ausführungen des
Auftrags vorgesehen sein sollte, so sei bislang in den Vergabeakten noch nichts diesbezüglich
erfolgt. Soweit sich der Auftraggeber auf das Protokoll Anlage AG 2 zum Schriftsatz des
Auftraggebers vom 28.04.2009 beziehe, dass eine Einstufung VS – vertraulich oder geheim
erwartet werde, so sei die Verwertung dieses Protokolls unzulässig, da dieses Protokoll nicht
Teil der Vergabeakte sei und Dokumentationsmängel zu Lasten des Auftraggebers gingen.
Darüber hinaus betreffe das Protokoll nur das Ausschreibungsverfahren XXXXXX. Das
Nachprüfungsverfahren Betrieb werde davon nicht berührt. Des Weiteren sei die Forderung
der Bereitschaft zur Sicherheitsüberprüfung kein Indiz für die Geheimhaltung, da bei vielen
sicherheitsrelevanten Verfahren dieses in Betracht käme, in denen eine Ausschreibung
erforderlich sei. Darüber hinaus hätte die Vergabekammer prüfen müssen, ob die von ihr
angenommene Geheimerklärung mit den einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften
übereinstimme. Insoweit verwies die Antragstellerin auf verschiedene Entscheidungen von
Vergabekammern sowie des Oberlandesgerichtes Schleswig, die sich mit Ausschreibungen
von Leitstellen, Notrufabfrage, Funkvermittlungssystemen sowie weiteren BOS-relevanten
Kommunikationssystemen befassten. Hier seien die Beschlussgremien jeweils von der
Anwendbarkeit des Vergaberechts ausgegangen. Darüber hinaus verwies die Antragstellerin
auf die Entscheidung der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern (B. v. 11.01.2007, 2
VK 11/06). Dieser Fall sei mit den vorliegenden Konstellationen vergleichbar und dort sei
man dazu gekommen, dass die Voraussetzungen der Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 lit.
d GWB nicht vorlägen. Gleiches gelte für die zweite Alternative. Das Vorliegen einer
einfachen oder erweiterten Sicherheitsüberprüfung nach § 8 bzw. 9 SÜG lasse nicht den
Schluss zu, dass damit der Auftrag automatisch dem Vergaberecht entzogen wäre. Insoweit
bezog sich die Antragstellerin auf die Rechtsprechung des EuGH vom 08.04.2008 (RS.C-
337/05). Des Weiteren sei auch ausgeschlossen, dass ein Auftraggeber im Laufe eines
Vergabeverfahrens oder im Zuge eines Vergabenachprüfungsverfahrens nachträglich sich auf
die Ausnahmebestimmungen des § 100 Abs. 2 lit. d GWB berufe. Darüber hinaus sei
vorliegend nicht von einer Verhältnismäßigkeit auszugehen. Daher könne die von der
Vergabekammer geäußerte Rechtsauffassung keinen Bestand haben.
Mit Schriftsatz vom 19.05.2009 erwiderte der Auftraggeber auf den Schriftsatz der
Antragstellerin vom 12.05.2009 und monierte, dass die Antragstellerin den
Beschaffungsgegenstand nicht verstanden habe und erläuterte nachfolgend, was im Verfahren
”Betrieb” wirklich beschafft werde.
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