Leitsatz Der Vierte Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über ...

Leitsatz
Der Vierte Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren
gelten nicht für einen Auftrag zum Betrieb der BOS-Stelle Digitalfunk im Freistaat Sachsen,
da dieser in den Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Variante GWB fällt, der die
Geltung der genannten Vorschriften ausschließt. Die 1. Vergabekammer des Freistaates
Sachsen ist gemäß § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB für den Antrag nicht zuständig.
1. Vergabekammer des
Freistaates Sachsen
bei der Landesdirektion Leipzig
1/SVK/011-09
Beschluss
In dem Vergabenachprüfungsverfahren des Freistaat Sachsen, XXXXXX Sachsen,
XXXXXX, XXXXXX, XXXXXX; Verfahrensgegenstand: BOS Digitalfunk im Freistaat
Sachsen, Betrieb der BOS-Stelle Digitalfunk im Freistaat Sachsen, Vergabe Nr.:
BOSST-0277.90
1. XXXXXX, XXXXXX, XXXXXX, gesetzlich vertreten durch die XXXXXX GmbH,
diese wiederum vertreten durch die Geschäftsführer,
Verfahrensbevollmächtigte:
XXXXXX
-Antragstellerin-
2. Freistaat Sachsen, vertreten durch die XXXXXX Sachsen, XXXXXX, XXXXXX
Verfahrensbevollmächtigte: XXXXXX
-Auftraggeber -
hat die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ohne mündliche Verhandlung durch die
Vorsitzende, Frau Kadenbach, den hauptamtlichen Beisitzer, Herrn Kühne und den
ehrenamtlichen Beisitzer, Herrn Dr. Gutsfeld am 12.06.2009 beschlossen:

1. Der Antrag wird als unzulässig verworfen.
2. Der Antrag auf Gewährung der Akteneinsicht wird abgelehnt.
3. Die Antragstellerin trägt die Kosten (Gebühren und Auslagen) des Verfahrens sowie
die zur zweckentsprechenden Rechtsverteidigung notwendigen Aufwendungen des
Auftraggebers. Die Verfahrensgebühr wird auf XXXXXX € festgesetzt.
4. Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten durch den Auftraggeber wird für
notwendig erklärt.
I.
Mit Vergabebekanntmachung vom 02.08.2008 veröffentlichte der Auftraggeber, die
XXXXXX Sachsen, europaweit die beabsichtigte Vergabe des Auftrages „BOS Digitalfunk
im Freistaat Sachsen, Betrieb der BOS-Stelle Digitalfunk im Freistaat Sachsen, Vergabe-Nr.
BOSST-0277.90“.
Die Antragstellerin reichte am 02.09.2008 einen Teilnahmeantrag ein und wurde daraufhin
am 30.09.2008 aufgefordert, ein Angebot abzugeben. Dieser Aufforderung kam sie mit
Datum vom 24.11.2008 nach und reichte fristgerecht ihr Angebot beim Auftraggeber ein. Am
17.12.2008 wurde sie vom Auftraggeber zu einem Bietergespräch am 23.01.2009 eingeladen.
In diesem Schreiben wurden ihr auch ein Fragenkatalog und Preisblätter zugesandt. Der
Anlage zum Einladungsschreiben war eine Liste mit 12 Fragen zum Bietergespräch beigefügt,
deren Antworten in einer 1,5-stündigen Präsentation vorgestellt werden soll sowie 41 weitere
Fragen, die schriftlich zu beantworten waren. Der Fragenkatalog enthielt auch konkretisierte
Angaben zur Inbetriebnahme des Leitstellennetzwerkes, auf deren Grundlage die
Antragstellerin ihren Angebotspreis überarbeiten sollte. Weiterhin befanden sich in der
Anlage eine Preistabelle für den Service-IT-Support und eine Preistabelle für
Lieferung/Leistung. Mit Schreiben vom 22.12.2008 wandte sich die Antragstellerin mit
zahlreichen Fragen zum Bietergespräch und den neuen Preislisten an den Auftraggeber,
welcher diese mit Schreiben vom 06.01.2009 beantwortete. Am 27.01.2009 wurde die
Antragstellerin vom Auftraggeber zu einer ersten Verhandlungsrunde eingeladen. Dem
Schreiben war eine Anlage beigefügt, in welcher Themen und Fragestellungen aufgelistet
waren, welche Gegenstand der Verhandlungen sein sollten.
Nach Abschluss der ersten Verhandlungsrunde versandte der Auftraggeber mit Schreiben
vom 10.02.2009 einen weiteren Fragekatalog zur Vorbereitung der zweiten
Verhandlungsrunde, welche am 05.03.2009 um 9:00 Uhr stattfinden sollte. Die
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Antragstellerin arbeitete die Antworten aus und übersandte diese dem Auftraggeber zum
20.02.2009.
Mit Datum vom 03.03.2009 teilte der Auftraggeber der Antragstellerin mit, dass diese nicht
Platz 1 belegt habe und deshalb vorerst nicht an den weiteren Verhandlungen beteiligt werde.
Mit Rüge vom 03.03.2009 monierte die Antragstellerin gegenüber dem Auftraggeber, dass
dieser mit der Einladung zum Bietergespräch einen Katalog von 29 Fragen übermittelt habe
wobei für die Antworten maximal 290 Punkte vergeben werden sollten. Aus den
Verdingungsunterlagen sei jedoch nicht ersichtlich gewesen, wie die Wertung des
Bietergespräches in die Gesamtwertung eingehe. Damit seien Zuschlagskriterien und
Gewichtung erst nach Angebotsabgabe bekanntgemacht worden. Es seien mit der Einladung
zum Bietergespräch neue Preise für die Kriterien XXXXXX und XXXXXX gefordert
worden. Erst auf Anfrage vom 22.12.2008 habe man mitgeteilt, dass die neu abgefragten
Preise mit 100 Punkten in die Gewichtung eingingen.
Der Auftraggeber habe zudem nach Abgabe der Angebote den Gegenstand der Ausschreibung
grundlegend verändert und habe damit gegen den Transparenz- und
Gleichbehandlungsgrundsatz verstoßen. Die Leistung des Bieters solle durch so genannte
XXXXXX abgesichert werden, wobei nicht ersichtlich sei, nach welchen Kriterien die
Wertung des Angebots erfolgen werde. Die Wertungsformel sei nicht geeignet, den mit 40 %
zu bewertenden Anteil des Betriebskonzepts entsprechend abzubilden. Mit der Einladung zum
Bietergespräch habe der Auftraggeber eine grundlegende Änderung des Personalkonzepts und
eine Konkretisierung der Position XXXXXX übermittelt. Im Zuge der weiteren
Verhandlungsrunde sei es deshalb zu weitreichenden Änderungen der ursprünglich
definierten Anforderungen gekommen. Daher werde die fehlende Vergabereife gerügt. Soweit
die Angebotsbedingungen bestimmt hätten, dass im Rahmen des Bietergespräches die
einzusetzenden Mitarbeiter mit Hilfe eines Interviews im Hinblick auf die Ausführung des
Auftrages, die angebotenen technischen Lösungen und die Prognose der Qualität der
Leistungsausführung geprüft werden sollten, so sei dieses Interview nicht durchgeführt
worden, wodurch von der vorgegebenen Angebotsbeurteilung abgewichen worden sei. Der
Auftraggeber reduziere unzulässig die Mindestforderung nach einem XXXXXX
Servicekonzept. Auch die Softwareplattform solle nunmehr nicht mehr auf XXXXXX
sondern als XXXXXX fungieren. In den Fragestellungen zur Vorbereitung der zweiten
Verhandlungsrunde entfalle jedoch die Preisblattposition XXXXXX und würde durch die
Positionen XXXXXX ersetzt. Zudem seien mit dem XXXXXX und der Planung von
XXXXXX im Rahmen der Ressourcenverwaltung zwei neue Anforderungen formuliert
worden. Die Verdingungsunterlagen beschrieben die Bereitstellung von Diensten mit Hilfe
eines XXXXXX. Damit werde ein Finanzierungskonzept mit XXXXXX und keinem
Eigentumsübergang zur XXXXXX ausgeschrieben, nunmehr werde ein reines Kaufgeschäft
abgefragt.
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Mit Datum vom 20.03.2009 reichte die Antragstellerin zunächst vorab per Telefax bei der
erkennenden Vergabekammer einen Antrag auf Vergabenachprüfung ein und beantragte:
1. Diesen Nachprüfungsantrag dem Antragsgegner unverzüglich nach § 110 Abs. 2 GWB
zuzustellen (vorab per Fax) und diesen gleichzeitig darauf hinzuweisen, dass vor einer
Entscheidung der Vergabekammer und dem Ablauf der Beschwerdefrist (§ 117 Abs.
GWB) das Vergabeverfahren nicht fortgeführt werden darf.
2. Es wird festgestellt, dass die Antragstellerin in ihren Rechten verletzt ist.
Die Antragstellerin trug vor, der Auftraggeber habe nachträglich veränderte
Zuschlagskriterien eingeführt und die Gewichtung der bestehenden Zuschlagskriterien
geändert, was einen Verstoß gegen den Transparenzgrundsatz und gegen § 25 a Nr. 1 Abs. 2
VOL/A darstelle.
Weiter wiederholte die Antragstellerin ihren Vortrag aus der Rüge, dass aus den
Verdingungsunterlagen nicht ersichtlich gewesen sei, wie die Wertung des Bietergespräches
in die Gesamtwertung eingehe. Entgegen einer Mitteilung des Auftraggebers, dass ein
Zusammenhang mit der Bewertung der Verdingungsunterlagen nicht bestehe und ebenso
wenig ein Bezug zur Formel der Angebotsbewertung herzustellen sei, habe dieser jedoch die
Wertung des Bietergespräches als Grundlage für seine Entscheidung, die Antragstellerin vom
Verhandlungsverfahren zurückzustellen berücksichtigt. Die Erkenntnisse aus der ersten
Verhandlungsrunde dürften lediglich zur Prüfung und ggf. Korrektur der Kriterien und der
Beurteilung der Wertungsmatrix herangezogen werden. Es sei zur Begründung der
Zurückstellung im weiteren Verhandlungsverfahren vom Auftraggeber angegeben worden,
die Ursache in der Zurückstellung läge zum erheblichen Teil in der Komplexität des von der
Antragstellerin angebotenen Systems und in der von ihr offerierten Struktur der
Benutzeroberfläche. Diesbezüglich habe sich die Antragstellerin im Laufe der Verhandlungen
nur sehr wenig bewegt, obwohl die Bedeutung der Komponenten und Systeme für den
Beschaffungszweck erkennbar groß war und sei. Insbesondere sei ihr vorgeworfen wurden,
dass sie sich in Punkto XXXXXX und XXXXXX weniger bewegt habe, als die
Konkurrenten. Die große Bedeutung einer einheitlichen Bedieneroberfläche sei aber der
Antragstellerin nicht mitgeteilt worden oder bekannt gewesen. Ein entsprechendes Kriterium
sei weder der Bekanntmachung noch den Verdingungsunterlagen zu entnehmen gewesen. Der
überwiegende Teil der Benutzeroberfläche würde mit dem XXXXXX und dem XXXXXX
realisiert, die im Rahmen des Projektes individuelle an die Bedürfnisse des Auftraggebers
angepasst würden. Die Antragstellerin habe in der ersten Verhandlungsrunde deutlich
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gemacht, dass die Gestaltungsanforderungen des Auftraggebers ohne Schwierigkeiten
umgesetzt werden könnten.
Soweit der Auftraggeber die Antragstellerin zurückgestellt habe, weiche er zudem von den
getroffenen Festlegungen zum Ablauf des Verhandlungsverfahrens zum Nachteil der
Antragstellerin ab. Eine Reduzierung der Teilnehmer nach Verhandlungsbeginn sei nicht
vorgesehen gewesen.
Eine Reduzierung der Teilnehmer nach Verhandlungsbeginn sei nicht vorgesehen gewesen.
Eine diesbezügliche Verletzung vergaberechtlicher Vorschriften habe die Antragstellerin mit
Schreiben vom 03.03.2009 gerügt.
Es sei zudem zu vermuten, dass der Auftraggeber bei der Beurteilung des Angebotes der
Antragstellerin auftragsfremde Kriterien verwendet habe, denn er habe in seinem Schreiben
vom 17.12.2008 in der Ziffer 9 die Frage aufgeworfen, welche Synergieeffekte sich für die
BOS-Stelle beim einem einzigen Auftragnehmer für den Betrieb sowie die Lieferung der
Systeme XXXXXX und XXXXXX ergeben würden. Es sei deshalb zu befürchten, dass die
Vergabe des Loses 1 und des Loses 4 an einen einzigen Bieter in die Wertung eingegangen
sei. Dies könne jedoch nur vermutet werden, die Antragstellerin habe hiervon jedoch keine
konkrete Kenntnis.
Weiter sei darauf hinzuweisen, dass der Auftraggeber die Antragstellerin mit der Einladung
zum Bietergespräch gemäß Schreiben vom 17.12.2008 aufgefordert habe, das Preisblatt
„Preise für Lieferungen/Leistungen“ auszufüllen.
XXXXXX
Soweit die Angebotsbedingungen unter Ziffer 12 bestimmt hätten, dass im Rahmen des
Bietergespräches die einzusetzenden Mitarbeiter mit Hilfe eines Interviews im Hinblick auf
die Ausführung des Auftrages, die angebotenen technischen Lösungen und die Prognose der
Qualität der Leistungsausführung geprüft werden sollten, so sei dieses Interview nicht
durchgeführt worden, weshalb der Auftraggeber somit von der vorgegebenen
Angebotsbeurteilung abgewichen sei.
Die Antragstellerin trug weiter vor, der Auftraggeber habe den ursprünglichen
Vertragscharakter der Ausschreibung vollständig verändert. Ursprünglich sei die Erbringung
festgelegter Dienstsleistungen mit einem definiertem Erfolg, also einem Werkvertrag,
geschuldet gewesen. Durch die Änderung des Leistungsgegenstandes nunmehr eine reine
Personalbereitstellung. Nach den dargelegten Änderungen sei unklar, welche Leistungen das
überlassene Personal ausführen solle.
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Die Antragstellerin legte weiter dar, dass der Auftraggeber die ursprünglich ausgeschriebene
Leistung dergestalt verändert habe, dass nunmehr ein Kaufvertrag mit Eigentumsübergang
vorgesehen sei. XXXXXX Anstelle einer Mietlösung werde nunmehr eine Kauflösung
gefordert. Wäre dieser Umstand bereits bei Angebotserstellung bekannt gewesen, hätte die
Antragstellerin ihr Angebot grundlegend anders bearbeiten können.
Der Auftraggeber habe in der Ausschreibung ein XXXXXX gefordert. In den Fragestellungen
zur Vorbereitung der zweiten Verhandlungsrunde entfalle jedoch die Preisblattposition
XXXXXX und würde durch die Positionen XXXXXX ersetzt.
Gegenstand der Ausschreibung sei neben der XXXXXX-Dienstleistung auch die Beschaffung
und Installation eines XXXXXX gewesen, welches die Aufgabe habe, den XXXXXX
XXXXXX
Mit Schreiben vom 25.03.2009 zeigten sich die Verfahrensbevollmächtigten für den
Auftraggeber an.
Mit Begleitschreiben vom 29.03.2009 wurden der Vergabekammer die Vergabeakten
übergeben. Dabei wies der Verfahrensbevollmächtigte des Auftraggebers darauf hin, dass die
überwiegenden Teile der Vergabeakten sowie der Angebote der Geheimhaltungspflicht
gemäß § 111 Abs. 2 und 3 GWB unterlägen.
Mit Schreiben vom 31.03.2009 wurde der Auftraggeber-Vertreter von der Vergabekammer
aufgefordert, die Versagung der Akteneinsicht bezogen auf die wesentlichen Bestandteile der
Vergabeakte zu begründen.
Mit Schriftsatz vom 02.04.2009 teilte der Auftraggeber-Vertreter zunächst mit, dass das
Akteneinsichtsrecht schon allein deshalb zu versagen sei, da der Vergabenachprüfungsantrag
unzulässig sei. Praktisch die gesamten Akten seien nach dem SächsSÜG i. V. m. VSA als
„VS- nur für den Dienstgebrauch“ gekennzeichnet. Dies seien bereits per se Gründe dafür,
den überwiegenden Teil der Vergabeakten als geheimhaltungsbedürftig einzustufen. Die
Teilnehmer des Verfahrens seien verschiedentlich auf die Geheimhaltungsbedürftigkeit der
Vorgänge hingewiesen worden, was die Antragstellerin bisher unbeanstandet gelassen habe.
Mit Schriftsatz vom 07.04.2009 trat die Antragstellerin den Vorträgen des AGs zur
Verwehrung der Akteneinsicht entgegen und legte dar, dass der Verweis darauf, dass Akten
oder Aktenbestandteile als Verschlusssache – nur für den Dienstgebrauch eingestuft worden
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seien, nicht darauf schließen lasse, dass die Akten insgesamt als geheimhaltungsbedürftig
einzustufen seien, da zwischen der Einordnung als Verschlusssache nur für den
Dienstgebrauch und einer sonstigen Geheimhaltung zu differenzieren sei. § 3 der
Verschlusssachenanweisung sehe vier unterschiedliche Geheimhaltungsgrade vor: streng
geheim, geheim, Verschlusssache – vertraulich, Verschlusssache nur für den Dienstgebrauch.
Die Einordnung als geheimhaltungsbedürftig sei insoweit gerade nicht durch den
Auftraggeber erfolgt. Darüber hinaus sei die Antragstellerin am Verhandlungsverfahren
beteiligt gewesen und habe Unterlagen und Informationen erhalten. Insoweit sei es
verwunderlich, warum im Nachprüfungsverfahren, welches einen Teil des Vergabeverfahrens
darstelle, die Einsicht und Übergabe von Unterlagen nunmehr einer höheren
Schutzbedürftigkeit unterliegen sollten.
Mit Schriftsatz vom 09.04.2009 nahm der Auftraggeber nunmehr zum Inhalt des
Vergabenachprüfungsantrages Stellung und beantragte u. a.:
1. den Nachprüfungsantrag zurückzuweisen.
Der Auftraggeber legte zunächst dar, dass es sich bei dem streitgegenständlichen
Vergabeverfahren um eine innovative Ausschreibung handele, die mit gutem Grund als
Verhandlungsverfahren ausgestaltet worden sei. Insoweit verwundere es, dass die
Antragstellerin – präkludiert und vor dem Hintergrund ihres eigenen Mitverhandelns rechtlich
verwirkt – wesentliche Teile der Konstruktion des Vergabeverfahrens nunmehr angreifen
wolle. Unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Antragstellerin das vorläufige
Absageschreiben des AGs am 03.03.2009, 12.49 Uhr erhalten habe und noch am gleichen
Tage gegen 17.08 Uhr ein umfangreiches Beanstandungsschreiben dem AG übermittelt habe,
so sei davon auszugehen, dass die Antragstellerin sehr wohl von Beginn des
Ausschreibungsverfahrens an sowie in der ganzen Zeit vorher, in welcher sie sich auf das
Verhandlungsverfahren eingelassen habe, von der angeblich fehlenden Rechtskonformität des
Vergabeverfahrens überzeugt gewesen sei. Dann aber hätte sie diese fehlende
Vergaberechtskonformität rügen müssen, was sie doch nicht getan habe, mit der Folge, dass
das jetzige Vorbringen nunmehr präkludiert sei.
Speziell hinsichtlich der nunmehr monierten angeblichen Abweichung vom
Beschaffungsgegenstand und der angeblich nicht vorhandenen Ausschreibungsreife habe sich
die Antragstellerin mit ihrem eigenen Schreiben vom 26.02.2009 voll und ganz auf die
Modifikationen in der Umsetzung und Konkretisierung des funktionalen Leistungsbeschriebs,
welchen sie selbst als Verschiebungen der Anforderungen bezeichne, eingelassen. Noch
darüber hinausgehend habe mit Schreiben vom 26.03.2009 die Antragstellerin sogar von sich
aus weitere Änderungen angeboten.
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Erst nachdem die Antragstellerin von ihrem vorläufigen Ausscheiden aus dem
Verhandlungsverfahren Kenntnis erhielt, habe sie grundsätzliche Kritik an dem gesamten
Verfahren geäußert. Dies sei aber ein geradezu klassischer Fall des Spekulierens mit
erkannten angeblichen Vergaberechtsverstößen, die vom Gesetzgeber mit einer Präklusion
sanktioniert würden. Die weiteren sonstigen Gesichtspunkte außerhalb der
Ausschreibungsreife, also die Handhabung des Verhandlungsverfahrens, die
Bewertungsformel, die Einführung angeblich neuer Zuschlagskriterien, die angeblich auftragsfremden
Kriterien sowie der Verzicht auf Mitarbeiterinterviews betreffend, würde
nachgeschoben. Auch diesbezügliches Vorbringen sei daher verfristet.
Dezidiert legte der Auftraggeber im Nachfolgenden dar, dass das Vorbringen einer angeblich
fehlenden Vergabereife spätestens seit dem Ende der Teilnahmefrist vom 03.09.2008, 24.00
Uhr verfristet und damit i. S. des § 107 Abs. 2 Satz 3 GWB präkludiert sei. Die
Funktionalität, d. h. die funktionale Leistungsbeschreibung sei bereits der EU-
Vergabebekanntmachung vom 02.08.2008 zu entnehmen gewesen. Insoweit verhalte sich die
Antragstellerin widersprüchlich, wenn sie einerseits erkennen lasse, dass sie die angebliche
Abweichung vom ausgeschriebenen Ausschreibungsgegenstand sowie die angeblich fehlende
Vergabereife bereits mit Übersendung des Fragenkataloges für das Bietergespräch am
23.01.2009 nach dem 17.12.2008 bemerkt habe, andererseits jedoch auch behaupte, dass sie
angeblich erst später das vollständige Ausmaß der Änderungen erkannt habe und dies erst am
03.03.2009 beanstandet habe. Diese Einlassung lasse erkennen, dass die Bereitschaft zur Beanstandung
dieser Gesichtspunkte von ihrer Positionierung im Wertungsverfahren abhängig
war. Unter Verweis auf eine Entscheidung der Vergabekammer Berlin (VK Berlin, B. v.
31.05.2000, VK B 2/15/00) vertrat der Auftraggeber die Auffassung, dass die Antragstellerin
die monierten vergaberechtswidrigen Abweichungen spätestens im Zuge der Bietergespräche
hätte rügen müssen. Speziell seien deshalb sowohl die angeblich unzulässige Änderung im
Personalkonzept als auch erst recht diejenigen Gesichtspunkte, die erstmals vertiefend in der
Begründung zum Nachprüfungsantrag vom 20.03.2009 beanstandet wurden, namentlich die
angebliche Änderung des generellen Auftragsgegenstandes, der angebliche Verzicht auf
Leistungen nach XXXXXX-Prozessen, die angebliche Änderung der Bereitstellung der Softund
Hardware, die Änderung der XXXXXX, die angebliche Änderung der Lizenz für das
nutzereigene XXXXXX präkludiert.
Soweit die Antragstellerin die angeblich fehlerhafte Bewertungsformel rüge, so sei ihr diese
bereits mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe bekannt gegeben worden. Auch die
Struktur des Verhandlungsverfahrens sei bereits aus der EU-Bekanntmachung vom
02.08.2008 bekannt gewesen, so dass bezüglich beider Punkte eine Präklusion eingreife.
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Ebenso sei der Vortrag präkludiert, mit welchem sich die Antragstellerin gegen die Einbeziehung
der Ergebnisse des Verhandlungsgespräches wende. Dies sei nämlich in den
Verdingungsunterlagen klar geregelt gewesen.
Ähnlich verhalte es sich mit dem Monitum der angeblich neuen Zuschlagskriterien. Auch hier
sei der Sachverhalt der Antragstellerin lange bekannt gewesen. Im Übrigen hätten die von der
Antragstellerin angeführten 29 Fragen die Zuschlagskriterien lediglich konkretisiert. Vor dem
Hintergrund, dass von der Antragstellerin für die Verhandlungsrunde am 03.03.2009
ausdrücklich eine Präsentation zu den Themen
XXXXXX
aufgefordert wurde, sei das entsprechende jetzige Vorbringen präkludiert sei und darüber
hinaus auch rechtlich verwirkt.
Weiter führte der Auftraggeber an, die Antragstellerin sei auch mit dem Vortrag einer
angeblichen Änderung der ausgeschriebenen Leistungen präkludiert, dass das Personalkonzept
im Zuge der Verhandlung vom Auftraggeber vorgegeben wurde. Dies sei der
Antragstellerin seit längerem bekannt. Auch der Vortrag hinsichtlich der angeblich
auftragsfremden Kriterien sei präkludiert, ebenso der Vortrag, dass das Verfahren XXXXXX
und das hier zu beurteilende Verfahren in Sachen Vergabe des Betriebes zusammenhänge und
der Vorwurf dass auf die Durchführung von Mitarbeiterinterviews verzichtet werde, was die
Antragstellerin erst im Beanstandungsschreiben vom 03.03.2009 moniert habe. Dieser
Umstand sei insbesondere deshalb präkludiert, weil sich die Antragstellerin auf diesen
Verzicht bereits beanstandungsfrei eingelassen habe. Aus dem Gesichtspunkt heraus, dass
sich im Laufe des Verfahrens herausgestellt habe, dass die angebotenen Personalkonzepte für
die funktional beschriebenen Leistungen wenig optimal seien, habe der Auftraggeber ein
Personalkonzept vorgegeben, so dass die Mitarbeiterinterviews überflüssig geworden seien.
Dieser Umstand bilde den sachlichen Grund für die Modifikation, die im Übrigen alle Bieter
gleichermaßen betroffen habe.
Unter Verweis auf Entscheidungen der Vergabekammer Thüringen (VK Thüringen, B. v.
18.12.2008, 250.4003.20-5944/2008-030) und Vergabekammer Düsseldorf, B. v. 21.01.2009
(VK 43/08/L) wies der Auftraggeber daraufhin, dass infolge der dargelegten Präklusion das
Vergabeverfahren unter Auslassung der präkludierten Umstände weiterzuführen sei. Hinzu
käme, dass sich die Antragstellerin im Verhandlungsverfahren auf die Ausschreibungsbedingungen
eingelassen habe, welche sie zu spät gerügt habe, mit der Rechtsfolge, dass zusätzlich
zur Präklusion der monierten Umstände auch eine Verwirkung dieser Tatbestände
einträte. Speziell beträfe dies die Umstände
a) angeblich fehlende Vergabereife
b) angeblich fehlerhafte Bewertungsformel
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c) Handhabung des Verhandlungsverfahrens
d) Einführung angeblich neuer Zuschlagskriterien
e) angebliche Änderung der ausgeschriebenen Leistungen
f) Verwendung angeblich auftragsfremder Kriterien
g) Verzicht auf Mitarbeiterinterviews.
Mit Schriftsatz vom 20.04.2009 beantragte der Auftraggeber,
den im Nachprüfungsbegehren der Antragstellerin vom 20.03.2009 enthaltenen Antrag auf
Akteneinsicht, auch in Unterlagen des Teilnahmewettbewerbes zurückzuweisen.
Das Nachprüfungsbegehren sei unzulässig, weshalb eine Akteneinsicht ausscheide. Darüber
hinaus seien die Akten aufgrund des Geheimschutzes im Sinne des § 111 Abs. 2 1.
Alternative GWB zu versagen. So sei bereits in den Verdingungsunterlagen unter Anlage 001
Vertraulichkeitsvereinbarung VVB; Anlage 002 Merkblatt zur Behandlung von
Verschlusssachen (VS) MBV sowie 0.09 und 0.10 und 016 darauf hingewiesen worden, dass
es sich um geheimhaltungsbedürftige Unterlagen handelt, die Verschlusssachen darstellen
würden. Die Bieter seien mithin verpflichtet, die Verschlusssachen im Sinne des § 4 SÜG als
VS – Nur für den Dienstgebrauch - zu behandeln. Darüber hinaus sei in den
Verdingungsunterlagen explizit unter Punkt 2.12 ausgeführt worden, dass die gesamte
Ausschreibung als VS – NfD – eingestuft sei. Betriebs- und Geschäftsgeheimnis im Sinne des
§ 111 Abs. 2 zweite Alternative lägen sowohl für den Freistaat Sachsen vor, als auch für die
anderen öffentlichen Auftraggeber, welche die betreffenden Leistungen noch in naher Zukunft
ausschreiben würden, sowie für die am Vergabeverfahren betroffenen Unternehmen. So sei
mittlerweile durch die Rechtsprechung (VK Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 14.06.2005, VK
16/05) entschieden worden, dass durch die Geheimschutzbestimmungen nicht nur der
aktuelle, sondern auch der künftige gleichartige Wettbewerb durch die Versagung der
Akteneinsicht geschützt werde.
Die Bundesanstalt für den Digitalfunk (BDBOS) sei gemäß § 6a der
Sicherheitsüberprüfungsfeststellungsverordnung als lebenswichtige Einrichtung eingestuft
worden. XXXXXX.
Mit Schriftsatz vom 28.04.2009 teilte der Auftraggeber mit, vorliegend sei die sogenannte
Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 lit. d GWB 2005 anwendbar. Auf diese könne sich der
Auftraggeber auch nachträglich berufen. Die Bestimmung sei auch in solchen Fällen
anzuwenden und seitens der Vergabekammer als zwingendes Recht zu beachten, in denen
tatsächlich eine formale Ausschreibung vorgenommen worden sei. Insoweit verwies der
Auftraggeber auf die Entscheidung der Vergabekammer des Bundes (B. v. 03.02.2006, VK 1-
1/06) und nahm Bezug auf Artikel 14 der Vergabekoordinierungsrichtlinie 2004/18 EG.
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Damit unterliege die Bestimmung sowohl nach europäischem als auch nach deutschem Recht
nicht der Disposition des öffentlichen Auftraggebers.
Zwar sei eine offizielle Geheimerklärung des Beschaffungsvorganges im Sinne des § 100
Abs. 2 lit. d Alternative 1 GWB seitens des Auftraggebers noch nicht vorgenommen worden.
Die Geheimhaltungsstufen „streng geheim“ oder „geheim“ gemäß § 4 Abs. 2 Nr. 1 und Nr. 2
des Sächsischen SächsSÜG, das parallel zu dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz des Bundes
ausgestattet sei, lägen derzeit noch nicht vor. Dies schließe allerdings prinzipiell nicht aus,
dass eine solche Geheimerklärung vorgenommen werde bzw. noch vorgenommen werden
müsse. Insoweit seien auch Sachverhalte, die der zukünftigen Geheimerklärung unterlägen,
auf diese Rechtssituation hin orientiert zu bewerten. Im vorliegenden Fall habe der
Auftraggeber bereits im April 2008 unter Verweis auf XXXXXX festgelegt, dass für das
Verfahren „Betrieb“ und das Verfahren „Leitstellen“ eine Höherstufung im Hinblick auf die
Geheimhaltung erforderlich sei bzw. zukünftig erforderlich werde. Jedenfalls seien die
Voraussetzungen des § 100 Abs. 2 lit. d, 2. Alternative GWB gegeben. Dies sei vorliegend
bereits deshalb einschlägig, da eine Sicherheitsüberprüfung nach dem
Sicherheitsüberprüfungsgesetz (SÜG) vorzunehmen sei. Insoweit habe der Auftraggeber
bereits in der Ausschreibung auf die Erforderlichkeit einer Sicherheitsüberprüfung
hingewiesen. Zudem sei im Verfahren „Betrieb“ bereits in der Veröffentlichung zum
Teilnahmewettbewerb unter Punkt III.2.1. als Bedingung eine Erklärung zur Zusicherung der
erweiterten Sicherheitsüberprüfung für eingesetzte Mitarbeiter entsprechend § 9 SächsÜG
gefordert worden.
XXXXXX
In prozessualer Konsequenz sei deshalb der streitgegenständliche
Vergabenachprüfungsantrag insgesamt mangels Anwendbarkeit der Vorschriften des 4. Teils
des GWB unzulässig und sei deshalb als unstatthaft zu verwerfen.
Mit Schriftsatz vom 04.05.2009 ergänzte und vertiefte die Antragstellerin ihr bisheriges
Vorbringen. Sie wandte sich dagegen, dass der Auftraggeber ihrer Meinung nach durch die
Verwendung von Begriffen wie innovative Ausschreibung, Dynamik, etc. davon ablenke,
dass vorliegend im Verlaufe des Verhandlungsverfahrens ein anderer Gegenstand beschafft
werden solle. Ausgeschrieben sei der Betrieb eines Rechenzentrums. Der Umfang der
eigentlich geschuldeten Leistung lasse sich der funktionalen Beschreibung des Projektes
(Anlage II.1) und der Leistungsbeschreibung (Anlage II.2) entnehmen. Daraus ergebe sich,
dass ein bereits bundeseinheitlicher Standard und die Systemtechnik durch die XXXXXX
GmbH geliefert würden, sodass es vorliegend nicht um die neue Entwicklung einer
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innovativen Lösung gehe, sondern lediglich um die Umsetzung bereits bestehender Standards.
Die Bieter sollten entsprechend der Ausschreibung vier verschiedene Leistungen erbringen:
XXXXXX
Im Weiteren vertiefte die Antragstellerin ihren bisherigen Vortrag hinsichtlich der geltend
gemachten Rügen und der ihrer Meinung nach zu gewährenden Akteneinsicht. Die
Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 greife nicht ein.
Bisher sei keine Geheimhaltungserklärung erfolgt. Die Voraussetzungen der
Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 lit. d GWB lägen nicht vor. Der Auftraggeber habe alle
Umstände bereits vor Einleitung des Vergabeverfahrens gewusst. Sofern man tatsächlich dazu
käme, dass sich nachträglich die Sicherheitsanforderungen geändert hätten, könne der
Auftraggeber nicht das Verfahren weiterführen wie bisher. Es müsse daher eine Aufhebung
nach § 26 Nr. 1 lit. b VOL/A erfolgen.
Mit Schreiben vom 07.05.2009 erteilte die Vergabekammer den Beteiligten einen rechtlichen
Hinweis. Nach vorläufiger, nicht abschließender Rechtsauffassung erscheine der
Vergabenachprüfungsantrag nicht statthaft weshalb die Vergabekammer erwäge, diesen ohne
mündliche Verhandlung als unzulässig zu verwerfen. Die Zuständigkeit der Vergabekammer
scheine nach § 100 Abs. 1 GWB i.V.m. § 100 Abs. 2 d) GWB nicht gegeben zu sein. Die
Befugnis zur Entscheidung ohne mündliche Verhandlung ergäbe sich insoweit aus § 112
Absatz 1 Satz 2 GWB.
Mit Schriftsatz vom 12.05.2009 äußerte die Antragstellerin mit, sie teile nicht die vorläufige
Rechtsauffassung der Vergabekammer. Unabhängig davon stehe der Antragstellerin auch im
Namen der Auseinandersetzung um die Reichweite eines Ausnahmetatbestandes ein
Akteneinsichtsrecht zu, da sie anderenfalls die Voraussetzungen eines Ausnahmetatbestandes
nicht prüfen könne. Es dürfe auch nicht auf eine mündliche Verhandlung verzichtet werden,
da komplexe und weitgehend ungeklärte Sachverhalte der Entscheidung der Vergabekammer
zu Grunde gelegt werden sollten. Bei ihrer Rechtseinschätzung lasse die Vergabekammer die
aktuellen Entscheidungen des EuGH (08.04.2008, RS.C-337/05 und vom 02.10.2008 RS.C-
157/06,) unberücksichtigt. Hierin betrachte der EuGH den Anwendungsbereich der
Ausnahmetatbestände eindeutig als ultima ratio. Die Vergabekammer gehe unzutreffend
davon aus, dass Beschaffungsgegenstand Aufbau und Betrieb des BOS-Digitalfunk seien. Die
Antragstellerin bewerbe sich um XXXXXX. Insoweit verwies die Antragstellerin auch auf die
Entscheidung der VK Mecklenburg-Vorpommern vom 11.01.2007 (2-VK-11/06). Hierbei
ginge es um die Modernisierung der Leitstellen der Polizei vor dem G8-Gipfel in Heiligendamm.
Zu keinem Zeitpunkt des Vergabeverfahrens habe der Auftraggeber die Absicht einer
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Geheimerklärung und das Vorliegen von Sicherheitserfordernissen geäußert. Hierzu werde
erst über einen Monat nach Einreichen des Nachprüfungsantrages vorgetragen. Auch
vergleichbare Ausschreibungen habe der Auftraggeber ohne Hinweis auf Geheimhaltung
vergaberechtlich ausgeschrieben. Dem Schriftsatz des Auftraggebers vom 28.04.2009 sei zu
entnehmen, dass keine vollständige Vergabeakte vorgelegt worden sei, da nunmehr ein
Protokoll vom 19.04.2008 vorgelegt würde, das nicht in den Vergabeakten enthalten gewesen
sei.
Die Antragstellerin vertiefte ihre Begründung zur Gewährung der Akteneinsicht.
Des Weiteren sei nach § 112 GWB eine mündliche Verhandlung durchzuführen. Vorliegend
sei selbst nach Ansicht der Vergabekammer der Antrag lediglich unstatthaft, für einen solchen
Fall sehe aber § 112 GWB kein Absehen von der mündlichen Verhandlung vor.
Es handele sich bei den vorliegenden Ausschreibungen um XXXXXX
Die genannte Bereichsausnahme läge nicht vor. Insoweit verwies die Antragstellerin auf
Artikel 14 der Richtlinie 2004/18/EG vom 31.03.2004 sowie auf den Erwägungsgrund 22 der
Vergabekoordinierungsrichtlinie (2004/18/EG). Die Bezugnahme sei auf die entsprechenden
Sicherheitsinteressen kein Automatismus und müsse jeweils fallweise begründet werden. Die
Inanspruchnahme solcher nationaler Ausnahmeregelungen sei nur dann gerechtfertigt, wenn
diese notwendig seien, um das Ziel, nämlich den Schutz von geltend gemachten wesentlichen
Sicherheitsinteressen, zu erreichen. Die Beweislast liege hier bei jeweils dem Mitgliedsstaat,
der sich auf die Ausnahmeregel berufe. Insoweit könne die Regelung des § 100 Abs. 2 lit. d
GWB nicht losgelöst von seiner europäischen Zielsetzung betrachtet werden. Diesbezüglich
verwies die Antragstellerin im Weiteren auf die bereits zitierte Rechtsprechung des EuGH
vom 08.04.2008. Die Notwendigkeit, eine Geheimhaltungspflicht vorzusehen hindere danach
keineswegs an einer Auftragsvergabe im Ausschreibungsverfahren. In dem genannten Fall sei
damit die Ausnahme vom Gemeinschaftsrecht unverhältnismäßig gewesen. Damit sei die
Sicherheits- und Geheimhaltungsausnahme ultima ratio. Die Vergabestelle habe den
Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten und deshalb diejenige Art der Vergabe zu
wählen, welche die geringstmögliche Einschränkung für die Bieter mit sich bringe. Vor der
Anwendung eines Ausnahmetatbestandes müsse die Vergabestelle, die ihr vergaberechtlich
zur Verfügung stehenden Möglichkeiten nutzen, die Weitergabe sicherheitsrelevanter
Informationen zu beschränken. Demnach habe die Vergabestelle im Einzelnen vorzutragen
und zu begründen, welche Sicherheitsinteressen betroffen seien und aus welchen Gründen sie
ihre Interessen nicht anders schützen könne als durch einen Verzicht auf die Durchführung
eines Vergabeverfahrens. Im Weiteren sei auch keine Geheimerklärung nach § 100 Abs. 2 d,
erste Alternative GWB, durch den Auftraggeber erfolgt.
13

Durch die Einstufung als VS – nur für den Dienstgebrauch liege eine solche Geheimerklärung
nicht vor. Auch wenn ggf. künftig eine höhere Geheimhaltungsstufe für die Ausführungen des
Auftrags vorgesehen sein sollte, so sei bislang in den Vergabeakten noch nichts diesbezüglich
erfolgt. Soweit sich der Auftraggeber auf das Protokoll Anlage AG 2 zum Schriftsatz des
Auftraggebers vom 28.04.2009 beziehe, dass eine Einstufung VS – vertraulich oder geheim
erwartet werde, so sei die Verwertung dieses Protokolls unzulässig, da dieses Protokoll nicht
Teil der Vergabeakte sei und Dokumentationsmängel zu Lasten des Auftraggebers gingen.
Darüber hinaus betreffe das Protokoll nur das Ausschreibungsverfahren XXXXXX. Das
Nachprüfungsverfahren Betrieb werde davon nicht berührt. Des Weiteren sei die Forderung
der Bereitschaft zur Sicherheitsüberprüfung kein Indiz für die Geheimhaltung, da bei vielen
sicherheitsrelevanten Verfahren dieses in Betracht käme, in denen eine Ausschreibung
erforderlich sei. Darüber hinaus hätte die Vergabekammer prüfen müssen, ob die von ihr
angenommene Geheimerklärung mit den einschlägigen Rechts- und Verwaltungsvorschriften
übereinstimme. Insoweit verwies die Antragstellerin auf verschiedene Entscheidungen von
Vergabekammern sowie des Oberlandesgerichtes Schleswig, die sich mit Ausschreibungen
von Leitstellen, Notrufabfrage, Funkvermittlungssystemen sowie weiteren BOS-relevanten
Kommunikationssystemen befassten. Hier seien die Beschlussgremien jeweils von der
Anwendbarkeit des Vergaberechts ausgegangen. Darüber hinaus verwies die Antragstellerin
auf die Entscheidung der Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern (B. v. 11.01.2007, 2
VK 11/06). Dieser Fall sei mit den vorliegenden Konstellationen vergleichbar und dort sei
man dazu gekommen, dass die Voraussetzungen der Bereichsausnahme nach § 100 Abs. 2 lit.
d GWB nicht vorlägen. Gleiches gelte für die zweite Alternative. Das Vorliegen einer
einfachen oder erweiterten Sicherheitsüberprüfung nach § 8 bzw. 9 SÜG lasse nicht den
Schluss zu, dass damit der Auftrag automatisch dem Vergaberecht entzogen wäre. Insoweit
bezog sich die Antragstellerin auf die Rechtsprechung des EuGH vom 08.04.2008 (RS.C-
337/05). Des Weiteren sei auch ausgeschlossen, dass ein Auftraggeber im Laufe eines
Vergabeverfahrens oder im Zuge eines Vergabenachprüfungsverfahrens nachträglich sich auf
die Ausnahmebestimmungen des § 100 Abs. 2 lit. d GWB berufe. Darüber hinaus sei
vorliegend nicht von einer Verhältnismäßigkeit auszugehen. Daher könne die von der
Vergabekammer geäußerte Rechtsauffassung keinen Bestand haben.
Mit Schriftsatz vom 19.05.2009 erwiderte der Auftraggeber auf den Schriftsatz der
Antragstellerin vom 12.05.2009 und monierte, dass die Antragstellerin den
Beschaffungsgegenstand nicht verstanden habe und erläuterte nachfolgend, was im Verfahren
”Betrieb” wirklich beschafft werde.
XXXXXX
14

Die gesetzliche Grundlage hierfür sei das SächsSÜG in Zusammenhang mit der
Verschlusssachen-Anweisung der Sächsischen Staatsregierung (VSA) sowie der
Sicherheitsleitlinie für Digitalfunk und Leitstellen der Behörden und Organisationen mit
Sicherheitsaufgaben im Freistaat Sachsen.
XXXXXX
Von größter Wichtigkeit sei neben der Genauigkeit und Verfügbarkeit auch die
Vertraulichkeit von Informationen.
XXXXXX
XXXXXX
Aus diesem Grunde sei auch die Bereichsausnahme des § 100 Abs. 2 Lit. d GWB einschlägig.
Dabei komme es, wie die Kammer ausgeführt habe, nicht auf ein Sich-Berufen des
Auftraggebers an, sondern das Vorliegen der Bereichsausnahme sei von Amtswegen zu
beachten. Insoweit sei es auch irrelevant, dass der Auftraggeber sich erst ca. einen Monat
nach Beginn des Vergabenachprüfungsverfahrens schriftsätzlich auf diese Bereichsausnahme
berufen habe.
Weiter wandte sich der Auftraggeber gegen den Vorwurf eines Dokumentationsmangels und
wies darauf hin, dass das als Anlage AG2 eingereichte Protokoll keine ”Verfahrensstufe” oder
eine ”Maßnahme” darstelle, welche nach § 30 Nr. 1 VOLA zu protokollieren gewesen wäre.
Desweiteren ging der Auftraggeber abermals sich vertiefend darauf ein, dass der
Auftraggeberin die Akteneinsicht zu verweigern sei und eine mündliche Verhandlung zu
unterbleiben habe und setzte sich abschließend dezidiert mit denjenigen Entscheidungen
auseinander, die die Antragstellerin angezogen hatte, um zu begründen, dass das
streitgegenständliche Vergabeverfahren nicht unter die Bereichsausnahme nach § 100 GWB
falle.
Der Nachprüfungsantrag ist nicht statthaft.
II.
Der Vierte Teil des GWB und mithin die Bestimmungen über das Nachprüfungsverfahren
gelten nach Auffassung der Vergabekammer nicht für den verfahrensgegenständlichen
Auftrag, da dieser in den Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Variante GWB fällt,
15

der die Geltung der genannten Vorschriften ausschließt. Die Voraussetzungen des § 100 Abs.
2 lit. d) 2. Variante GWB, wonach die Ausführung des fraglichen Auftrags nach
innerstaatlichen Rechts- und Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen zu
erfordern hat, sind im vorliegenden Fall gegeben. Im vorliegenden Fall erfordert Nr. 2.11. der
Beschreibung des Ausschreibungsverfahrens die Ausführung des streitgegenständlichen
Auftrags eine Zuverlässigkeitsüberprüfung nach § 9 SächsSÜG der mit der Ausführung
betrauten Personen. Damit ist also eine besondere Sicherheitsmaßnahme im Sinne des § 100
Abs. 2 lit. d) 2. Var. GWB gefordert.
Die 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist mithin gemäß § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt.
GWB für den Antrag nicht zuständig.
1. Allgemeines
Klarzustellen ist zunächst, dass es nach dem Wortlaut des § 100 Abs. 2 GWB auf die
benannten Voraussetzungen des Auftrags und nicht auf die Voraussetzungen des reinen
Vergabeverfahrens ankommt. Danach sind Aufträge in folgenden drei Fällen von der
Anwendung der §§97ff. GWB ausgenommen:
1. Aufträge, die in Übereinstimmung mit den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in
der Bundesrepublik Deutschland für geheim erklärt werden
2. Aufträge, deren Ausführung nach den Rechts- und Verwaltungsvorschriften in der
Bundesrepublik Deutschland besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert
3. der Schutz wesentlicher Interessen der Sicherheit des Staates gebietet die
Nichtanwendung des Vergaberechts.
2. Von Amts wegen zu prüfender Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 GWB
Von Amts wegen (vgl. VK Schleswig-Holstein, B. v. 28.11.2006, VK-SH 25/06) war
zunächst zu prüfen, ob eine der in § 100 Abs. 2 GWB bzw. den Art. 14 der Richtlinie
2004/18/EG normierten Bereichsausnahmen im Hinblick auf die Vergabe von Aufträgen für
die hier in Rede stehenden Verträge einschlägig ist.
Liegt nämlich ein Ausnahmetatbestand des § 100 Abs. 2 GWB vor, ist das Vergabeverfahren
einem Primärrechtsschutz der am Verfahren beteiligten Bewerber insoweit - und dann auch
insgesamt - entzogen, als es um die Einhaltung der Bestimmungen über das Vergabeverfahren
geht. Der den Bietern eröffnete Rechtsschutz ist in solchen Fällen auf eine Kontrolle durch
die Nachprüfungsinstanzen darauf beschränkt, ob die Voraussetzungen des
16

Ausnahmetatbestands von der Vergabebehörde zutreffend angenommen worden sind. Der
Ausnahmenkatalog in § 100 Abs. 2 GWB ist grundsätzlich als abschließende Aufzählung zu
verstehen (Bundestagsdrucksache 13/9340 z. VgRÄG, S.15), es bleibt kein Raum, über
unterhalb des Europa- und Bundesrechts angesiedelte Bestimmungen weitere Ausnahmen von
der Anwendung des Vergaberechts zu schaffen (EuGH, Urteil vom 13.01.2005, C-84/03;
EuGH, Urteil v. 17.11.1993 - Rs. C-71/92 , OLG Düsseldorf, B. v. 19.12.2007, Verg 51/07
(vgl. VK Sachsen, Beschlüsse vom 26.03.2008, 1/SVK/004-09 und 1/SVK/005-09). Bereits
aus dem Wortlaut des Gesetzes („gilt nicht“) ergibt sich zudem, dass die Unterwerfung unter
den Anwendungsbereich des § 100 Abs. 2 GWB nicht zur Disposition des öffentlichen
Auftraggebers steht (1. VK Bund, B. v. 30.05.2008, VK 1-48/08). Es kommt somit im
vorliegenden Fall nicht darauf an, ob der Auftraggeber die streitgegenständliche Vergabe in
Kenntnis oder Unkenntnis der Anwendbarkeit des GWB durchgeführt hat oder ob sich der
Auftraggeber sogar – wie die Antragstellerin meint – willentlich für die Anwendbarkeit des 4.
Teils des GWB entschieden hat, da ihm ohnedies hinsichtlich der Anwendbarkeit der
Bereichsausnahme kein „Ermessen“ zusteht ( so auch VK Bund, B. v. 26.01.2006, VK 1, 01 /
06; B. v. 03.02.2006 VK 1 - 01 / 06 sowie B. v. 12.12.2006, VK 1 - 136 / 06).
3. Anwendbarkeit des § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Alt. GWB
Vor dem Hintergrund, dass im zu entscheidenden Verfahren Geheimhaltungs- und
Sicherheitsinteressen des Bundes als auch des Freistaates Sachsen zu schützen sind, ist die
Rechtsfolge, dass das Vergabeverfahren von der Geltung des vierten Teils des GWB
ausgenommen ist, keinesfalls als unverhältnismäßig zu beanstanden.
Nach § 100 Abs. 2 lit. d) 2. Alt. GWB gilt der 4. Teil des GWB nicht für Aufträge, deren
Ausführung besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordern, die auf innerstaatlichen Rechtsund
Verwaltungsvorschriften basieren. Dabei obliegt die Entscheidung, ob die Ausführung
eines Auftrags besonderen Sicherheitsanforderungen zu unterwerfen ist und die Bestimmung
der konkret einzuhaltenden Sicherheitsanforderungen den national zuständigen staatlichen
Stellen (vgl. EuGH, Urteil v. 16.10.2003 a.a.O.).
Der Rechtsschutz ist in solchen Fällen auf eine Kontrolle durch die Nachprüfungsinstanzen
beschränkt, ob die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestands von der Vergabebehörde
zutreffend angenommen worden sind und darauf, ob es sich es sich bei den Vorschriften, die
der Ausführung des Auftrags zugrunde liegen, um Sicherheitsvorschriften im Sinne von § 100
Abs. 2 lit. d) 2. Alt. GWB handelt. Ist dies zu bejahen, ist das zu überprüfende Verfahren dem
17

Zuständigkeitsbereich der Vergabekammer entzogen. Eine andere Auslegung lassen der
Wortlaut von § 100 Abs. 2 GWB und der Normzweck nicht zu (OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 20.12.2004 - Verg 101/04).
Eine differenzierende Lösung – voller Rechtsschutz in einer sog. „Vertragsanbahnungsphase“
und kein Rechtsschutz lediglich in der „Beauftragungsphase“, die mit der Aufforderung zur
Angebotsabgabe beginnt – ist weder durch den Wortlaut noch den Zweck der Norm
gerechtfertigt oder geboten (vgl. OLG Düsseldorf, Beschl. v. 30.3.2005,VII Verg 10 10/04).
a) Nach geltenden Rechts- und Verwaltungsvorschriften erforderliche Sicherheitsmaßnahmen
Die Anwendbarkeit von §100 Abs. 2 lit. d Var. 2 GWB setzt voraus, dass ein Auftrag
vorliegt, dessen Ausführung nach den in Deutschland geltenden Rechts- und
Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen erfordert (vgl. Ziekow a.a.O.).
Die Anwendung dieser Variante ist von einer Handlung des Auftraggebers unabhängig. Sie
greift bereits dann ein, wenn die Tatbestandsmerkmale objektiv vorliegen, d.h. Rechts- und
Verwaltungsvorschriften besondere Sicherheitsmaßnahmen vorgeben.
Dies gilt selbst in der Konstellation, dass der Auftraggeber auf die Sicherheitsmaßnahmen
verzichten will und eine Ausschreibung vornimmt. Die besonderen Sicherheitsmaßnahmen
müssen jedoch durch ein relevantes Sicherheitsinteresse legitimiert werden.
Nach Auffassung der erkennenden Vergabekammer wäre der wiederholt vorgetragene und
antragstellerseits bestrittene Einwand des Auftraggebers, Vergaberecht sei wegen der
Erforderlichkeit besonderer Sicherheitsmaßnahmen nicht einschlägig dann nicht
vergabefehlerhaft, wenn sich diese Entscheidung auf Rechts- oder Verwaltungsvorschriften i.
S. von §100 Abs. 2 lit. d Var. 2 GWB tatsächlich stützen lässt.
Nach herrschender Rechtsprechung zählen zu diesen Vorschriften alle Bestimmungen, die
unmittelbar oder mittelbar dem Schutz staatlicher Sicherheitsinteressen dienen. Nach
einschlägiger Rechtsprechung (vgl. bspw. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 30.3.2005 – VII-
Verg 101/04, VK Bund, Beschluss v. 2.2.2006 – VK 2-02/06 –; Beschluss v. 3.2.2006 – VK
1-01/0 VK Bund, Beschluss v. 12.12.2006 – VK 1-136/06) sind Beispiele für solche
Sicherheitsmaßnahmen insbesondere die Sicherheitsüberprüfung einzusetzenden Personals
nach dem Sicherheitsüberprüfungsgesetz. So hat die VK Bund bereits die Anordnung einer
Sicherheitsüberprüfung nach SÜG bei einem sicherheitsrelevanten Auftrag als maßgeblich
angesehen. Bereits als Folge der beurteilungsfehlerfreien Qualifizierung des Auftrags als
geheim sei demnach gleichzeitig auch die zweite Alternative von § 100 Abs. 2 lit. d) GWB
gegeben, da die Ausführung geheimer Aufträge nach den Rechts- und
18

Verwaltungsvorschriften der Bundesrepublik Deutschland besondere Sicherheitsmaßnahmen
erfordere, nämlich eine Sicherheitsüberprüfung nach §§ 7 ff SÜG für die mit der Ausführung
des geheimen Auftrags befassten Personen. (VK Bund, Beschluss vom 14.07.2005, VK 3 - 55
/ 05).
Vorliegend hat der Auftraggeber in der Vergabebekanntmachung eine Erklärung zur
Zusicherung der erweiterten Sicherungsprüfung (Ü2) für eingesetzte Mitarbeiter entsprechend
§ 9 SächsSÜG vorgesehen. Er hat damit bereits mit Beginn des Vergabeverfahrens deutlich
gemacht, dass die Ausführung der ausgeschriebenen Leistung besondere
Sicherheitsmaßnahmen erfordert. In den Verdingungsunterlagen zum Betrieb der Leitstellen
BOS-Digitalfunk ist, wie eingangs erwähnt in Nr. 2.11. der Beschreibung des
Ausschreibungsverfahrens eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung nach § 9 SÜG für die mit
dem Auftrag betrauten Mitarbeiter vorgesehen.
Ausweislich des §1 Abs. 1 SÜG erfolgt eine Sicherheitsüberprüfung von solchen Personen,
die von der zuständigen Stelle mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit betraut werden
sollen oder bereits betraut worden sind. Ziel, Sinn und Zweck der Sicherheitsüberprüfung
werden deutlich, wenn man den Grund für ihre Durchführung betrachtet. Staatsgeheimnisse
oder Geheimnisse dürfen nur an Befugte weitergegeben werden.
Die Sicherheitsüberprüfung ist das Mittel, um festzustellen, ob man einer Person die Befugnis
zur Einsicht in Staatsgeheimnisse oder Geheimnisse geben kann. Der Staat braucht Personen,
denen Staatsgeheimnisse oder Geheimnisse anvertraut werden, damit sie mit ihnen arbeiten
können. Der Bedarf an Geheimnisträgern wird durch die Sicherheitsüberprüfung abgedeckt.
Die Sicherheitsüberprüfung hat daher das Ziel und den Zweck, mit ihrer Hilfe Personen zur
Verfügung zu stellen, die Zugang zu Staatsgeheimnissen oder Geheimnissen haben können
(vgl. Denneborg, Kommentar zum Sicherheitsüberprüfungsrecht, Stand 24.11.2008,
Einleitung zum SÜG, Rnr. 38.)
Eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit übt u.a. aus, wer Zugang zu Verschlusssachen hat oder
ihn sich verschaffen kann, die STRENG GEHEIM, GEHEIM oder VS-VERTRAULICH
eingestuft sind (§1 Abs. 2 Nr. 1 SÜG). Die Erforderlichkeit einer Sicherheitsüberprüfung bei
VS-VERTRAULICH eingestuften Informationen ist im Rahmen der Entwurfsarbeiten zum
SÜG diskutiert worden. Eine Meinung votierte zunächst für die Abschaffung der
Sicherheitsüberprüfung in diesen Fällen. Der Gesetzgeber hat sich jedoch im Hinblick auf die
völkerrechtlich verbindlichen Vorgaben aus dem Geheimschutzabkommen der NATO, C-M
(55) 15 (Final) zur Beibehaltung der Sicherheitsüberprüfung beim Zugang zu VS-
VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen entschlossen (vgl. Denneborg; § 8 SÜG Rnr.
1).
19

Des Weiteren sind nach Vorschrift des § 3 Abs. 3 Satz 3 SÜG - ihrem Zweck entsprechend -
die Bestimmungen des Gesetzes anzuwenden, wenn die Behörde einer Person
sicherheitsempfindliche Tätigkeiten zuweisen oder übertragen (§ 3 Abs. 1 Nr. 1 SÜG) oder
wenn sie eine Verschlusssache an eine nicht-öffentliche Stelle weitergeben will (§ 3 Abs. 1
Nr. 4 SÜG).
Der Einwand des Auftraggebers, Vergaberecht sei nicht anwendbar, ließe sich also bereits auf
erste Sicht auf die angeordnete erweiterte Sicherheitsüberprüfung nach § 9 SÜG stützen.
Eine etwaige Einschränkung beim Merkmal der besonderen Sicherheitsmaßnahmen ergibt
sich aus § 100 Abs. 2 lit. d) GWB nicht, und zwar weder aus dem Wortlaut der Norm noch
aus dem Normzweck. Im Ergebnis ist nach Auffassung der Vergabekammer Bund (VK Bund,
B. v. 3.2.2006 – VK 1-01/06 ) noch nicht einmal erforderlich, dass die bei dem
Auftragnehmer beschäftigten Personen dienstlich auf die Verschlusssachen Zugriff haben
werden. Es reicht danach sogar aus, dass sie sich ggf. auf illegale Weise einen Zugang
verschaffen können. Die Erforderlichkeit der besonderen Sicherheitsmaßnahmen muss sich
nach dem Wortlaut der Vorschrift auf die Ausführung des Auftrags beziehen, was vorliegend
laut den Verdingungsunterlagen (Nr. 9 bzw. Nr. 2.11 der Auftragsbeschreibung) durchaus
auch geschehen, da für den Betrieb der Leitstelle auf jeden Fall eine erweiterte (§ 9 SÜG)
Sicherheitsüberprüfung vorgesehen ist.
Nach § 9 SächsSÜG ist eine erweiterte Sicherheitsüberprüfung für Personen durchzuführen,
die
1. Zugang zu GEHEIM eingestuften Verschlusssachen erhalten sollen oder ihn sich
verschaffen können,
2. Zugang zu einer hohen Anzahl VS-VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen erhalten
sollen oder ihn sich verschaffen können, soweit nicht die zuständige Stelle im Einzelfall nach
Art und Dauer der Tätigkeit eine Sicherheitsüberprüfung nach § 8 für ausreichend hält.
Nr. 2 trägt dabei dem Gedanken Rechnung, dass sich bei Personen, die eine hohe Anzahl von
VS-VERTRAULICH eingestuften Informationen einsehen sollen oder sich Kenntnis davon
verschaffen können, in der Summe ein Wissen ansammelt, das den Geheimhaltungsgrad
GEHEIM erreicht. Eine hohe Anzahl kann sich bereits anlässlich einer einmaligen Befassung
mit vielen VS-VERTRAULICH eingestuften Verschlusssachen ergeben, z.B. im Rahmen
eines Prüfungs- oder Untersuchungsverfahrens oder durch eine auf Dauer angelegte Tätigkeit,
20

ei der immer wieder entsprechend eingestufte Verschlusssachen bearbeitet werden sollen
(vgl. Denneborg, zu § 9 SÜG Rnr. 3.).
Zudem sind neben dem SÜG auch die Regelungen des SächsSÜG sowie die weiteren
Ausführungsbestimmungen zu beachten. Nach § 1 Abs. 3 Nr. 1 und 4 SächsSÜG übt eine
sicherheitsempfindliche Tätigkeit aus, wer
1. Zugang zu Verschlusssachen hat oder ihn sich verschaffen kann, die STRENG GEHEIM;
GEHEIM ODER VS-VERTRAULICH eingestuft sind
…
4. an einer sicherheitsempfindlichen Stelle in einer durch Rechtsverordnung der
Staatsregierung gemäß § 34 bestimmten lebens- oder verteidigungswichtigen Einrichtung
tätig ist oder werden soll. Lebenswichtig sind Einrichtungen,
a) deren Beeinträchtigung aufgrund ihrer kurzfristig nicht ersetzbaren Produktion oder
Dienstleistung die Versorgung großer Teile der Bevölkerung ernsthaft und nachhaltig
gefährden kann,
b) deren Beeinträchtigung sich aufgrund der ihnen anhaftenden betrieblichen Eigengefahr die
Gesundheit oder das Leben großer Teile der Bevölkerung erheblich gefährden kann oder
c) die für das Funktionieren des Gemeinwesens unverzichtbar sind und deren
Beeinträchtigung erhebliche Unruhe in großen Teilen der Bevölkerung und somit Gefahren
für die öffentliche Sicherheit und Ordnung entstehen lassen würde.
Nach Absatz 3 Satz 4 ist eine sicherheitsempfindliche Stelle die kleinste selbstständig handelnde
Organisationseinheit innerhalb einer Lebens- oder verteidigungswichtigen
Einrichtung, die vor unberechtigtem Zugang geschützt ist und von der im Falle der
Beeinträchtigung eine erhebliche Gefahr für die oben in Satz 2 und 3 genannten Schutzgüter
ausgeht. Darunter können solche Teile von Anlagen oder Funktionen verstanden werden, die
für die Betriebsläufe oder die Weiterführung des Gesamtbetriebs von erheblicher Bedeutung
sind, so dass im Sabotagefall Teil- oder Totalausfälle mit Folgen für die geschützten Güter
drohen. Da bisher keine lebenswichtigen Einrichtungen festgelegt sind, können
konsequenterweise auch keine sicherheitsempfindlichen Stellen dieser Einrichtungen benannt
sein. Darüber hinaus enthält das Gesetz keine Bestimmung, durch wen
sicherheitsempfindliche Stellen festzulegen sind (vgl. Denneborg, zu § 1 SächsSÜG, Rnr.
13.).
Insoweit ist des Weiteren die Verwaltungsvorschrift des Sächsischen Staatsministeriums des
Innern zur Ausführung des Sächsischen Sicherheitsüberprüfungsgesetzes heranzuziehen.
21

Diese bestimmt unter Nr. 1: „Schließlich übt eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit aus, wer
an einer sicherheitsempfindlichen Stelle einer lebens- oder verteidigungswichtigen
Einrichtung tätig ist (§ 1 Abs. 3 Nr. 4 SächsSÜG in Verbindung mit § 34 SächsSÜG);
(VwVSächsSÜG vom 7. Juni 2004). Nach Nr. 2. sind im Sinne des § 2 Abs. 1 Satz 1
SächsSÜG sind „betroffene Personen“, die mit einer sicherheitsempfindlichen Tätigkeit
betraut werden sollen, oder bereits wurden, zum Beispiel:
c) Personal in Sicherheitsbereichen (§ 1 Abs. 3 Nr. 3 SächsSÜG ),
d) Mitarbeiter in Unternehmen der Wirtschaft mit VS-Aufträgen
„Betraut werden soll“ bedeutet, dass mit hoher Wahrscheinlichkeit damit zu rechnen ist, dass
dem Betroffenen auch tatsächlich eine sicherheitsempfindliche Tätigkeit zugewiesen oder
übertragen wird. Dies setzt in der Regel einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem
Zeitpunkt der Sicherheitsüberprüfung und der Betrauung mit einer sicherheitsempfindlichen
Tätigkeit voraus.
Diesen skizzierten Rahmenbedingungen entspricht der Auftraggeber in den
Verdingungsunterlagen beiliegenden Vertragsentwurfs zum Betrieb der BOS-Stelle und des
Leitstellennetzwerkes. So wird in dem genannten Vertragsentwurf unter 13.1.ausgeführt,
XXXXXX.
XXXXXX
Nach herrschender Meinung kommt es nicht darauf an, ob bereits die Auftragsvergabe
besonderen Sicherheitsmaßnahmen zu unterwerfen ist. Ist die Ausführung des Auftrags
sicherungsbedürftig, so darf der Auftrag nicht ausgeschrieben werden. Dass im
streitgegenständlichen Verfahren eine europaweite Ausschreibung dennoch erfolgt ist, ist
dabei nach Auffassung der Vergabekammer unschädlich, denn maßgebend für die
Anwendbarkeit der §§ 97 ff. GWB und der Vergabeverordnung ist nach dem eindeutigen
Wortlaut des § 100 Abs. 1 GWB und § 1 VgV, ob der geschätzte Auftragswert den
Schwellenwert erreicht, nicht jedoch, ob eine (versehentlich oder absichtlich) eine
europaweite Ausschreibung erfolgt ist (OLG Stuttgart, Beschluss vom 12.08.2002, 2 Verg 9 /
02).
22

In der Entscheidungspraxis ist insoweit nämlich anerkannt, dass Auftragsvergabe und
Auftragsausführung eine Einheit bilden. In Anbetracht dieser eindeutigen Rechtslage würde
einer Auffassung, die unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten eine Ausschreibungspflicht
annimmt, da die Sicherungsbedürftigkeit erst in der Phase der Auftragsausführung, nicht aber
bereits bei der Auftragsvergabe eintrete, jede rechtliche Grundlage fehlen. Die ratio des §100
Abs. 2 lit. d GWB steht einer solchen Aufspaltung entgegen.
b) Erfordernis von Sicherheitsmaßnahmen
Der Vortrag des Auftraggebers, dass besondere Sicherheitsmaßnahmen tatsächlich
erforderlich sind, ist für die Vergabekammer nachvollziehbar und im Ergebnis tragfähig,
darauf die Anwendbarkeit einer Bereichsausnahme zu stützen.
Bereits aus den Verdingungsunterlagen ergibt sich, dass es sich bei der Leitstellenstruktur und
damit auch bei dem Betrieb derselben um eine sicherheitskritische Infrastruktur handelt. Es
werden sensible Daten verarbeitet. Es handelt sich Leitstellen u. a. für Notrufe aus den
Bereichen Polizei, Katastrophenschutz, Feuerwehr und Rettungsdienst. Neben der
Verarbeitung sensibler Daten, ist hier auch von einer erhöhten Sicherheitsrelevanz
auszugehen. Die Sicherheitsrelevanz ist sowohl für XXXXXX als auch für den Betrieb der
Leitstelle nicht abzusprechen. Im Hinblick auf die Bedeutung des Betriebs der Leitstelle für
sicherheitsrelevante Interessen wird vorliegend XXXXXX. Aus diesem Grunde hat die
Vergabekammer anhand der Leistungsverzeichnisse der Ausschreibungen beider
Leistungsanteile zunächst festgestellt, welche BOS (Behörden und Organisationen mit
Sicherheitsaufgaben) vorliegend leitstellentechnisch vernetzt und vertreten werden sollen. Zur
Sicherstellung der Digitalfunkanschaltung der im Freistaat Sachsen regional verteilten
Leitstellen der Polizei und der Feuerwehren/Rettungskräfte wird dann XXXXXX in
XXXXXX und XXXXXX errichtet. Hier erfolgt jeweils die Anbindung an XXXXXX. Im
Einzelnen sind dies XXXXXX. Darüber hinaus erfolgt die Anbindung an XXXXXX. Im
Einzelnen sind dies XXXXXX Stellen im Bereich XXXXXX. Entscheidend ist, dass das
XXXXXX an den XXXXXX. Über XXXXXX werden zudem die BOS-Leistellen XXXXXX
angeschaltet. Insoweit zeigt sich das herausragende Sicherheitsinteresse, das die XXXXXX.
XXXXXX:
23

Insbesondere hat insoweit auch der Bieter, der sich um die Einrichtung des XXXXXX
bewirbt, Nachweise XXXXXX zum BOS-Net vorzulegen. Zudem werden die relevanten
örtlichen Notrufverbindungen (110/112) vollständig angeschaltet. Zu betrachten sind in
diesem Zusammenhang auch die XXXXXX.
Der reine Betrieb muss grundsätzliche XXXXXX erfüllen Als Beispiel seien XXXXXX
genannt. Vernetzt ist damit XXXXXX und Organisationen mit Sicherheitsaufgaben
(BDBOS). XXXXXX Die Interessen der Nutzer werden auf diese Weise durch die BDBOS
gebündelt wahrgenommen. Insoweit sind auch durch die vorliegend ausgeschriebene Leistung
in erheblichem maße Sicherheitsinteressen des Bundes betroffen.
Hinsichtlich des Aufbaus und der Funktionsweise sind bereits sicherheitsrelevante Bereiche
im Bezug auf die Funktionsfähigkeit und Manipulation von außen betroffen. Gleiches muss
auch für den Betrieb gelten. Bei einer Einschränkung der Funktionsweise kann den
Sicherheitsbedürfnissen im Falle von Katastrophen, terroristischen Angriffen, Einsätzen
beispielsweise bei Großereignissen oder Staatsbesuchen nicht mehr genüge getan werden.
c) Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne
Dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Sinne einer Abwägung zwischen dem Grad und
dem Gewicht der Sicherheitsinteressen einerseits und den Interessen der Bewerber
andererseits (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2003, Verg 61/02) hat der
Auftraggeber im vorliegenden Fall Genüge getan. Vorliegend ist hinsichtlich der
Verhältnismäßigkeit auf die Handlung des Auftraggebers zur Durchführung von
sicherheitsrelevanten Maßnahmen, nämlich der vorgesehenen Sicherheitsüberprüfung im
Rahmen der Durchführung des Auftrags abzustellen, denn § 100 Abs. 2 lit. d 2. Alt. GWB
knüpft gerade hieran. Zur Erforderlichkeit wurde bereits unter c) vorgetragen.
XXXXXX
. Es ist auch nicht erkennbar, dass der Auftraggeber hierbei nicht von seinem Ermessen, das
mildeste Mittel auszuwählen, fehlerhaft gebrauch gemacht hätte.
24

Die Sicherheitsüberprüfung soll demnach erst bei nach Auftragserteilung stattfinden, während
in der „Wettbewerbsphase“ zunächst die Vertraulichkeit der Ausschreibungsunterlagen
gesichert werden sollte und Vertraulichkeitserklärungen abzugeben waren.
Insofern hat der Auftraggeber die Sicherheitsrelevanz gestuft. Auch, wenn der Auftraggeber
im Sinne des § 100 Abs. 2 d GWB nach Ansicht der Vergabekammer nicht hätte ausschreiben
müssen, so hat er dies –ggf. aus Unkenntnis- heraus getan. Hierbei ist dem Auftraggeber
offenkundig die Sicherheitsproblematik bereits bewusst gewesen. So ist das Verfahren bereits
auf eine frühe Beschränkung der Teilnehmerzahl im Wege des Teilnahmewettbewerbs
ausgelegt gewesen. Auch war nach Auswahl der Bieter ein gleichartiges Bietergespräch
vorgesehen, nach dem (Phase 4 der Verdingungsunterlagen) nur noch mit einem Bieter
verhandelt werden sollte. In dem Sinne war zudem von einer funktionalen Ausschreibung
auszugehen. Damit werden bereits nach Ansicht der Vergabekammer die Probleme, die eine
Ausschreibung mit sicherheitsrelevanten Erfordernissen mit sich bringt, deutlich. Letztlich hat
der Auftraggeber von Anbeginn des Vergabenachprüfungsverfahrens auf die unbedingte
Geheimhaltungsbedürftigkeit sämtlicher Vergabeunterlagen konsequent hingewiesen.
Zu den BOS gehören neben öffentlichen Organisationen auch gemeinnützige Vereine und im
Rettungsdienst auch private Unternehmen. BOS sind neben den Polizeien, dem Zoll, dem
Technischen Hilfswerk (THW) sowie den Feuerwehren auch die Organisationen des
Rettungsdienstes und Katastrophenschutzes. Damit liegt es auf der Hand, dass bei Aufbau und
Betrieb der mit dem BOS-Digitalfunk verknüpften Leitstellen entscheidende
Sicherheitsinteressen betroffen sind. Insbesondere ist es verhältnismäßig, sowohl die
technischen Voraussetzungen, als auch den konkreten Betrieb als sicherheitsrelevant und
geheimhaltungsbedürftig einzustufen. Die Sicherheitsmaßnahmen sind verhältnismäßig.
d) Rechtsprechung des EuGH
Auch bei Betrachtung der durch die Antragstellerin zitierten Entscheidungen des EuGH
(EuGH, Urteil vom 08.04.2008 - Rs. C-337/05; EuGH, Urteil vom 02.10.2008 - Rs. C-
157/06) ergibt sich keine andere Sichtweise der Dinge.
So führt der EuGH in der Entscheidung EuGH, Urteil vom 08.04.2008 - Rs. C-337/05 aus:
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„Vorab ist daran zu erinnern, dass die Maßnahmen, die von den Mitgliedstaaten im
Rahmen der berechtigten Belange von nationalem Interesse getroffen werden, nicht
schon deshalb in ihrer Gesamtheit der Anwendung des Gemeinschaftsrechts entzogen
sind, weil sie im Interesse der öffentlichen Sicherheit oder der Landesverteidigung
ergehen (vgl. in diesem Sinne Urteil vom 11. März 2003, Dory, C-186/01, Slg. 2003, I-
2479, Randnr. 30). Der Vertrag sieht nämlich, wie der Gerichtshof bereits festgestellt
hat, Ausnahmen aus Gründen der öffentlichen Sicherheit namentlich in den Artikeln
30 EG, 39 EG, 46 EG, 58 EG, 64 EG, 296 EG und 297 EG vor, die ganz bestimmte
außergewöhnliche Fälle betreffen. Aus ihnen lässt sich kein allgemeiner, dem Vertrag
immanenter Vorbehalt ableiten, der jede Maßnahme, die im Interesse der öffentlichen
Sicherheit getroffen wird, vom Anwendungsbereich des Gemeinschaftsrechts
ausnähme. Würde ein solcher Vorbehalt unabhängig von den besonderen
Tatbestandsmerkmalen der Bestimmungen des Vertrags anerkannt, so könnte das die
Verbindlichkeit und die einheitliche Anwendung des Gemeinschaftsrechts
beeinträchtigen (vgl. in diesem Sinne Urteile vom 15. Mai 1986, Johnston, 222/84,
Slg. 1986, 1651, Randnr. 26, vom 26. Oktober 1999, Sirdar, C-273/97, Slg. 1999, I-
7403, Randnr. 16, vom 11. Januar 2000, Kreil, C-285/98, Slg. 2000, I-69, Randnr. 16,
und Dory, Randnr. 31). Insoweit muss der Mitgliedstaat, der diese Ausnahmen in
Anspruch nehmen möchte, nachweisen, dass die betreffenden Befreiungen nicht die
Grenzen der genannten außergewöhnlichen Fälle überschreiten (vgl. in diesem Sinne
Urteil vom 16. September 1999, Kommission/Spanien, C-414/97, Slg. 1999, I-5585,
Randnr. 22).“… „Die Notwendigkeit, eine Geheimhaltungspflicht vorzusehen, hindert
insoweit keineswegs an einer Auftragsvergabe im Ausschreibungsverfahren.“
Nach Ansicht der Vergabekammer ist unter Beachtung dieser Entscheidung zunächst der
Antragstellerin insoweit zuzustimmen, dass nicht jede Maßnahme, die im Interesse der
öffentlichen Sicherheit getroffen wird oder, sofern die Notwendigkeit, eine
Geheimhaltungspflicht vorzusehen, gesehen wird, vom Anwendungsbereich des
Gemeinschaftsrechts auszunehmen ist.
Die der Entscheidung des EuGH vom 08.04.2008 zu entnehmenden Grundsätze sind jedoch
auf den hier zu entscheidenden Fall aus drei Gründen nicht übertragbar. Im vom EuGH zu
entscheidenden Fall ging es zum einen (1) um den Erwerb eines isolierten
Beschaffungsgegenstandes im Verhandlungsverfahren. Missbilligt wurde (2) zweitens die
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„langjährige und anhaltende Praxis ohne jedes Ausschreibungsverfahren und insbesondere
ohne Befolgung der in den Richtlinien 93/36 und 77/62 vorgesehenen Verfahren „ den Erwerb
abzuwickeln. Und (3) drittens hatte der italienische Staat es offensichtlich versäumt, darzutun,
dass ohne die Geheimhaltung das Beschaffungsziel nicht hätte erreicht werden könne. So
führt der EuGH aus: „Die Rechtfertigung des Erwerbs der fraglichen Hubschrauber im
Verhandlungsverfahren mit Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 93/36 ist deshalb gemessen
an dem Ziel, das Bekanntwerden vertraulicher Informationen im Zusammenhang mit der
Hubschrauberherstellung zu verhindern, unverhältnismäßig. Die Italienische Republik hat
nämlich nicht dargetan, dass dieses Ziel bei einer Ausschreibung, wie sie nach der Richtlinie
93/36 vorgesehen ist, nicht hätte erreicht werden können.“
„Außerdem ist daran zu erinnern, dass nach ständiger Rechtsprechung jede Ausnahme von
den Vorschriften, die die Wirksamkeit der im EG-Vertrag niedergelegten Rechte im Bereich
der öffentlichen Aufträge gewährleisten sollen, eng auszulegen ist (vgl. in diesem Sinne Urteil
vom 17. November 1993, Kommission/Spanien, C-71/92, Slg. 1993, I-5923, Randnr. 36) und
dass die Beweislast für das tatsächliche Vorliegen der eine Ausnahme rechtfertigenden
außergewöhnlichen Umstände derjenige trägt, der sich auf diese Ausnahme berufen will (vgl.
in diesem Sinne Urteile vom 3. Mai 1994, Kommission/Spanien, C-328/92, Slg. 1994, I-1569,
Randnrn. 15 und 16, sowie Kommission/Italien, Randnrn. 57 und 58)…. Daher kann im
vorliegenden Fall für die bloße Behauptung, dass die in Rede stehenden Lieferungen für
geheim erklärt worden seien, dass bei ihnen besondere Sicherheitsmaßnahmen zu ergreifen
seien oder dass eine Ausnahme von den Gemeinschaftsvorschriften notwendig sei, um
wesentliche Sicherheitsinteressen des Staates zu schützen, nicht für den Nachweis genügen,
dass die außergewöhnlichen Umstände, die die in Art. 2 Abs. 1 Buchst. b der Richtlinie 93/36
vorgesehenen Ausnahmen rechtfertigten, tatsächlich vorliegen.“
Hier ist der Fall jedoch anders zu beurteilen, denn die Rechtfertigung der
streitgegenständlichen Sicherheitsmaßnahmen ist vorliegend gemessen an dem Ziel, das
Bekanntwerden vertraulicher Informationen zu verhindern, im Gegensatz zur zitierten
Entscheidung des EuGH verhältnismäßig: (1) Zum einen geht es bei dem Betrieb der BOS-
Stelle Digitalfunk um die sicherheitskritische Infrastruktur als solche. Es werden sensible
Daten aus allen, für die innere Sicherheit des Staates relevanten Bereichen wie Polizei,
Katastrophenschutz, Feuerwehr und Rettungsdienst tangiert. Mithin ist der Kernbereich der
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Staatlichen Sicherheit als solcher insgesamt betroffen, was durch die spätere Einbindung in
das bundesweite Netz noch bedeutsamer wird.
XXXXXX
(2) Zudem hat der Auftraggeber vorliegend den Beschaffungsgegenstand europaweit
ausgeschrieben und sich insoweit richtlinienkonform verhalten. Zudem hat er (3) bereits in
der Vergabebekanntmachung und den Verdingungsunterlagen dezidiert die Bedingungen der
Sicherheitsrelevanz und der zu fordernden Sicherheitsüberprüfung dargetan. Insoweit wird
auf die Ausführungen unter 2 c) verwiesen. Dort hat sich die Vergabekammer umfassend mit
der Berührung der Sicherheitsinteressen befasst und festgestellt, dass diese in erheblichem
Maße berührt sind. Die Sicherheitsrelevanz eines Leitstellennetzwerkes für Notrufe der BOS
liegt auf der Hand. Insoweit unterscheiden sich die jeweils zu beurteilenden Sachverhalte
maßgeblich, so dass dem Auftraggeber dahingehend zuzustimmen ist, dass die Entscheidung
des EuGH auf den hier zu beurteilenden Fall nicht übertragbar ist.
e) Entscheidung der VK Mecklenburg-Vorpommern vom 11.01.2007, 2 VK 11/06
Auch unter Berücksichtigung der Entscheidung der Vergabekammer Mecklenburg-
Vorpommern ergibt sich keine andere Sichtweise. Hinsichtlich § 100 Abs. 2 d 2. Alt. GWB
stellt auch die Vergabekammer Mecklenburg-Vorpommern auf das Erfordernis einer
Sicherheitsüberprüfung ab. Das mit dem SächsSÜG und dem SÜG des Bundes in dieser
Hinsicht gleichlautende SÜG-MV verweist in § 34 darauf, dass durch Rechtsverordnung
festgelegt wird, welche Stellen sicherheitsempfindlich sind. In Mecklenburg-Vorpommern
gab es seinerzeit keine derartige Rechtsverordnung. In Sachsen liegt der Fall - wie bereits
dargestellt- anders.
Durch Kenntnisse Unbefugter oder durch das Eindringen Unbefugter in die Systeme, die
verschiedentlich motiviert sein könnten, könnte die Kommunikation zu den mit Sicherheit
und Gefahrenabwehr betrauten Behörden und Organisationen lahmgelegt werden, was
unabsehbare Folgen nach sich zöge.
Soweit die Antragstellerin auf Entscheidungen anderer Vergabekammern oder
Oberlandesgerichte verweist (so OLG Düsseldorf, B. v. 17.07.2002 - Verg 30/02 oder VK
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Baden-Württemberg, B. v. 15.08.2005 - 1 VK 47/05, VK Hessen, Beschluss vom 02.06.2004
- 69d-VK-24/2004) in denen es bspw. um die Lieferung und Einrichtung von polizeilichen
Einsatz-, Leit und Unterstützungssystemen für Dienststellen des Bundesgrenzschutzes oder
um die Errichtung einer integrierten Notruf-Leitstelle für eine Polizeidirektion oder einen
Landkreis ging, und daraus abzuleiten versucht, dass dort bei vergleichbarer „technischer“
Ausgangslage der jeweilige Beschaffungsvorgang auch nicht dem Vergaberecht entzogen
war, so ist dem entgegen zu halten, dass weder die Komplexität der hier angestrebten
interdisziplinären Vernetzung, noch die späterhin vorgesehene bundeslandübergreifende
Vernetzung, welche hier gerade die besonderen Sicherheitsmaßnahmen begründen und
legitimieren in den zitierten Fällen vergleichbar war.
Im Ergebnis war festzustellen, dass der von der Vergabekammer zu beurteilende Sachverhalt
aufgrund der Komplexität der hier angestrebten interdisziplinären Vernetzung von Polizei,
Feuerwehr und Rettungsdienst eine Ausnahme aus dem Vergaberecht rechtfertigte, weshalb
in letzter Konsquenz eine Unzuständigkeit der Vergabekammer zu bejahen war.
3. Akteneinsicht
Der Antrag auf Gewährung von Akteneinsicht war abzulehnen. Aus den genannten Gründen
war auch, unabhängig von den auftraggeberseits dargelegten Gründen der Geheimhaltung, der
Antragstellerin eine Akteneinsicht nach § 111 GWB zu verweigern. Ein Akteneinsichtsrecht
nach § 111 GWB setzt grundsätzlich voraus, dass überhaupt ein
Vergabenachprüfungsverfahren eröffnet und damit zulässig ist (u.a. OLG Naumburg, B. v.
15.07.2008 - Az.: 1 Verg 5/08). Eine Entscheidung der Vergabekammer über die
Beschränkung oder Nichtgewährung der Akteneinsicht ist nicht isoliert anfechtbar, § 111
Abs. 4 GWB. Vielmehr ist sie zunächst hinzunehmen (vgl auch OLG Düsseldorf, Beschluss
vom 28.12.2007 - Verg 40/07).
4. Entscheidung der Vergabekammer
Der Vergabenachprüfungsantrag war damit als unzulässig zu verwerfen. Die erkennende
Vergabekammer konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Nach § 112 Abs. 1 Satz
2 GWB kann bei Unzulässigkeit des Antrags nach Lage der Akten entschieden werden. § 112
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Abs. 1 Satz 3 GWB gestattet eine Entscheidung nach Lage der Akten bei Unzulässigkeit des
Antrags. Die Vergabekammer kann auch dann ohne mündliche Verhandlung entscheiden,
wenn sie den Antrag nach § 110 Abs. 2 Satz 1 GWB zugestellt - also eine offensichtliche
Unzulässigkeit verneint - hat und später nach vertiefter Prüfung der Sach- und Rechtslage,
unter Umständen auch erst nach weiteren Ermittlungen, zur Überzeugung von der
Unzulässigkeit des Antrags gelangt (BayObLG, B. v. 20.8.2001, Verg 11/01; VK Hamburg,
B. v. 6.10.2003, VKBB-3/03; 2. VK Sachsen-Anhalt, B. v. 15.01.2008, VK 2 LVwA LSA -
28/07; VK Schleswig-Holstein, B. v. 05.10.2005, VK-SH 23/05).
III.
Als unterliegende Partei trägt die Antragstellerin die Kosten des Verfahrens (§ 128 Abs.
3 Satz 1 GWB) einschließlich der zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendigen
Aufwendungen des Auftraggebers (§ 128 Abs. 4 Satz 2 GWB). Die Höhe der Gebühr
bestimmt sich nach dem personellen und sachlichen Aufwand der erkennenden
Vergabekammer unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Bedeutung des Gegenstandes
des Nachprüfungsverfahrens (§ 128 Abs. 2 GWB). Der Gesetzgeber hat mit dieser an § 80
Abs. 2 GWB angelehnten Regelung klargestellt, dass - wie im Kartellverwaltungsverfahren -
vorrangig auf die wirtschaftliche Bedeutung des Verfahrens abzustellen ist (Kollmorgen in
Langen/Bunte GWB, 8. Auflage 1998, § 80 Rdnr. 18). Die Vergabekammern des Bundes
haben eine zum 01.01.2003 überarbeitete Gebührenstaffel erarbeitet, die die erkennende
Vergabekammer im Interesse einer bundeseinheitlichen Handhabung übernimmt. Diese
Staffel sieht in Abhängigkeit vom wirtschaftlichen Hintergrund der Antragstellerin (eigene
Bruttoangebotssumme) eine Gebühr in Höhe von XXXXXX € vor. Dieser Betrag kann
entsprechend § 128 Abs. 2 Satz 2 ermäßigt werden, ggf. bis auf ein Zehntel.
Als Gründe einer Ermäßigung sind dabei nur solche Gesichtspunkte zu berücksichtigen, die
im Zusammenhang mit der wirtschaftlichen Bedeutung sowie dem erforderlichen
Verwaltungsaufwand stehen (vgl. Boesen, a.a.O., Rn. 16 ff. zu § 128). Vorliegend wurde
ohne Beiladung und mündliche Verhandlung entschieden. Daher wird die zu zahlende
Gebühr auf XXXXXX € festgesetzt.
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Den Betrag von XXXXXX Euro hat die Antragstellerin unter Verwendung beigefügten
Zahlungsformulars binnen zweier Wochen nach Zugang dieser Entscheidung zum
Buchungskennzeichen XXXXXX bei der Hauptkasse Sachsen, Außenstelle Chemnitz, auf das
Konto-Nr. 31 53 01 13 70 bei der Ostsächsischen Sparkasse Dresden, BLZ 850 50 300
(IBAN: DE82850503003153011370; BIC: OSDDDE81) einzuzahlen.
Die Hinzuziehung eines Verfahrensbevollmächtigten auf Seiten des Auftraggebers war
gemäß § 128 Abs. 4 S. 2 GWB i. V. m. § 80 VwVfG notwendig. Beim Vergaberecht handelt
es sich auch aufgrund vielfältiger europarechtlicher Überlagerung um eine wenig
übersichtliche und zudem stetigen Veränderungen unterworfene Rechtsmaterie, die wegen des
gerichtsähnlich ausgestalteten Verfahrens bei der Vergabekammer bereits prozessrechtliche
Kenntnisse verlangt. Die Notwendigkeit der Hinzuziehung einer anwaltlichen
Bevollmächtigten ist dabei nach den individuellen Umständen des einzelnen
Nachprüfungsverfahrens zu beurteilen. Vorliegend war eine erhöhte rechtliche Schwierigkeit
dahingehend gegeben, dass Abgrenzungsschwierigkeiten einer Bereichsausnahme nach § 100
Abs. d GWB mit Bezugnahme zur Rechtsprechung des EuGH Gegenstand des
Vergabenachprüfungsantrages waren, wozu die Rechtsprechung bisher noch wenige
allgemeine Grundsätze entwickelt hat. Insoweit konnte vom Auftraggeber die Bewältigung
dieser Rechtsfragen ohne Hinzuziehung eines vergaberechtlich versierten Spezialisten nicht
bewältigt werden
IV.
Gegen die Entscheidungen der 1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen ist gem. § 116
Abs. 1 GWB die sofortige Beschwerde zulässig. Sie ist binnen einer Notfrist von zwei
Wochen, die mit der Zustellung der Entscheidung beginnt (§ 117 Abs. 1 GWB), schriftlich
beim Beschwerdegericht einzulegen. Beschwerdegericht für die 1. Vergabekammer des
Freistaates ist das OLG Dresden, Vergabesenat, Schlossplatz 1, 01067 Dresden. Die
Beschwerde muss zugleich mit ihrer Einlegung begründet werden (§ 117 Abs. 2 GWB. Die
Beschwerdebegründung muss enthalten: die Erklärung, inwieweit die Entscheidung der
Kammer angefochten wird und eine abweichende Entscheidung beantragt wird, die Angabe
der Tatsachen und Beweismittel, auf die sich die Beschwerde stützt.
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Die Beschwerdeschrift muss durch einen Rechtsanwalt unterzeichnet sein. Dies gilt nicht für
Beschwerden von juristischen Personen des öffentlichen Rechts.
Mit der Einlegung der Beschwerde sind die anderen Beteiligten des Verfahrens vom
Beschwerdeführer durch Übermittlung einer Ausfertigung der Beschwerdeschrift zu
unterrichten. Die sofortige Beschwerde hat aufschiebende Wirkung gegenüber der
Entscheidung der Vergabekammer. Die aufschiebende Wirkung entfällt zwei Wochen nach
Ablauf der Beschwerdefrist.
Kadenbach Kühne Dr. Gutsfeld
Der ehrenamtliche Beisitzer hat nach
Beschlussfassung auf eine Unterschrift verzichtet.
Diese ist nach § 5 Nr. 1 der Geschäftsordnung der
1. Vergabekammer des Freistaates Sachsen nicht
notwendig.
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