em. o. Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Koppensteiner Markenrecht - Manz

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C. Marke, Markeninhaber, Markenfunktion
nutzungswille ) 5 . Das wird mit seiner Unterscheidungsfunktion begründet. Das Argument berücksichtigt
nicht, dass es im Eintragungsverfahren gar keine Möglichkeit gibt, die Absichten
des Anmelders zu erforschen. Löschungsmöglichkeit nach fünfjähriger Nichtbenutzung deutet
recht klar darauf hin, dass der Benutzungswille nicht zum „Wesen“ der Marke gehört.
2. Zeichen
a) Begriff
Als Zeichen kommt jede Äußerungsform in Betracht, die sich sinnlich wahrnehmen lässt 6 ,
neben visuellen also auch Duft-, Geschmacks-, Hör- und Tastmarken. Die grundsätzliche Maßgeblichkeit
sämtlicher Sinne entspricht der früheren Rechtslage. 7 Eine Marke muss kein zusammenhängendes
Ganzes bilden, aber doch durch gleichzeitiges In-Erscheinung-Treten als
Einheit erkennbar sein. 8 Zulässig sind kombinierte Marken, also zB das Zusammenfügen von
Worten/Buchstaben/Zahlen mit einem Bild oder mit zusätzlichen graphischen Gestaltungen.
Dabei handelt es sich aber nicht um die einzigen Fälle möglicher Kombinationen. So kann etwa
auch eine Form mit einem Bild verbunden werden.
Sprachlich ist klar, dass ein Zeichen von dem zu bezeichnenden Objekt unterscheidbar
sein muss. 9 Auch fachterminologisch bedeutet dies, dass das Zeichen (die Marke) in dem Sinne
selbständig zu sein hat, dass es gegenüber seinem Objekt, wenn nicht schon ein „anderes“, so
doch zumindest ein „mehr“ ausdrückt. 10 So wurde entschieden, dass eine Markenanmeldung,
die alle denkbaren Formen eines durchsichtigen (Auffang-) Behältnisses als Teil der äußeren
Oberfl äche eines Staubsaugers umfasste, kein Zeichen iSv Art 2 MarkenRL sei, weil es sich
um eine bloße Eigenschaftsangabe handle. 11 Auf der gleichen Linie liegt eine Entscheidung zu
Farbmarken. Abstrakte und konturlose Farben oder Farbzusammenstellungen sind demnach gewöhnlich
keine Zeichen, sondern eine bloße Eigenschaft von Gegenständen. Das sei nur dann
anders, wenn die betreffenden Farben oder Farbzusammenstellungen in dem Zusammenhang,
in dem sie verwendet werden, sich tatsächlich als Zeichen darstellen und den Erfordernissen
graphischer Darstellbarkeit genügen. 12 Bemerkenswert ist die Relativierung des Zeichenbegriffs
in dem Sinne, dass eine bestimmte Ausdrucksform kein abschließendes Urteil gestattet,
sondern von der Art der Benutzung abhängig sein kann. Der Gerichtshof scheint damit berücksichtigen
zu wollen, dass deskriptive Zeichen nach Art 3 Abs 3 MRL (§ 4 Abs 2 MSchG) eintragungsfähig
sind, wenn sie infolge ihrer Benutzung Unterscheidungskraft erworben haben.
5 So zB Fezer, § 3 RN 226, 228 ff mwN; Nauta, ecolex 2003, 252 f; gute Analyse bei Ingerl/Rohnke, § 3
RN 12 ff. Zu sog Vorrats- und Defensivmarken s unten Kap E. RN 77 FN 28.
6 Siehe etwa Kirschnek in Ströbele/Hacker, § 3 RN 3 mit Hinweis auf die immer weitere Ausdehnung des
Zeichenbegriffs im Lauf der geschichtlichen Entwicklung. Vgl demgegenüber noch Hohenecker/Friedl,
188: Zeichen als ein mit den Augen wahrnehmbares Merkmal.
7 Siehe Voraufl , § 38 RN 2. Statistische Angaben zur Eintragungspraxis bezüglich der verschiedenen Markenformen
bei Grünwald, FS Griss, 253 f. Deutlich wird die schlechthin übertragende Bedeutung von
Wort-, Bild und Wortbildmarken.
8 Zur uU schwierigen Abgrenzung zwischen Kombinations- und (mehreren) selbständigen Zeichen Kochendörfer,
GRUR 2010, 197 ff.
9 Einprägsam dazu Hauer in Kucsko, 3 f; siehe ferner Ingerl/Rohnke, § 3 RN 6; Fezer, § 3 RN 335 f und
Sambuc, GRUR 2009, 334 f, OGH ÖBl 1999, 194, 196 – Magic Joy.
10 Hauer aaO spricht in diesem Zusammenhang von einem „geistigen Überschuss“ und betont mit Recht,
dies bedeute nicht, dass das Zeichen nicht Teil der Ware sein oder physikalisch von ihr unterscheidbar sein
müsse.
11 EuGH GRUR 2007, 231 (Tz 37 ff) – Dyson. Diskussion bei Lerach, ELRep 2007, 307 f, dazu auch Schenk,
ELRep 2004, 136 mwN: Funktionell notwendiger Bestandteil der Ware (etwas was zum Wesen der Ware
gehört) kann nicht zugleich Marke sein.
12 EuGH EWS 2004, 324 (Tz 23 ff) – Heidelberger Bauchemie, kritisch Schenk, ELRep 2004, 305 ff.
46 Koppensteiner, Markenrecht, LexisNexis