em. o. Univ.-Prof. Dr. Hans-Georg Koppensteiner Markenrecht - Manz

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F. Inhalt des Markenrechts
Die Informationspfl ichten des Parallelimporteurs dem Markeninhaber gegenüber lassen
sich markenrechtlich nicht ohne Weiteres erklären. Verständlich werden sie aus dem von
Art 36 AEUV geprägten Normzweck des Art 7 MRL und daher auch des § 10b. Er besteht
darin, die Belange des Markenschutzes mit denen des freien Warenverkehrs in Einklang zu
bringen. 239 In Umpackfällen, in denen der Ausschluss der Erschöpfung an sich naheliegt, ist
es daher gerechtfertigt, dem Markeninhaber die Möglichkeit zu verschaffen, ohne eigene Recherchen
zu prüfen, ob er das Umpacken seines Produkts hinnehmen muss. 240 Die Rechtsfolge
unterbliebener Information besteht bis zu ihrer Nachholung nach Auffassung des EuGH darin,
dass Art 7 Abs 1 MRL (§ 10b Abs 1) nicht eingreift, die Rechte des Markeninhabers also
erhalten bleiben. 241 Das ist markenrechtlich nicht selbstverständlich, wenn gerechtfertigt umgepackt
worden ist. Der EuGH hatte aber wohl keine Möglichkeit, anders zu entscheiden. Das
ergibt sich aus der Notwendigkeit einer Sanktion, die in allen betroffenen Staaten identisch
sein muss. Bei Vorliegen eines berechtigten Grundes iSv Art 7 Abs 2 MRL – die Verletzung der
Informationspfl icht gehört, wie dargelegt, hierher – bleibt daher gar nichts anderes übrig, als
den Eintritt der Erschöpfungswirkung zu versagen.
dd) Beweislast
Die Beweislast für sämtliche Tatsachen, auf die sich die Legitimität von Änderungen der
Ware einschließlich ihres Umpackens ergibt, liegt nach allgemeinen Regeln beim Beklagten.
Soweit es darum geht, dass der Zustand der Ware oder der Ruf der Marke/ihres Inhabers nicht
beeinträchtigt werden kann, genügt ein „Anfangsbeweis“, dessen Widerlegung dann Sache des
Klägers ist. 242
IV. Rechtsfolgen der Markenverletzung
1. Übersicht
Im Unterschied zur vorher geltenden Regelung sind die zivilrechtlichen Ansprüche wegen
Verletzung des Rechts an eingetragenen Marken jetzt in den §§ 51 ff zusammengefasst. 243
Praktisch bedeutet dies, dass der Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch de lege lata nicht
mehr den §§ 9, 15 UWG, sondern den §§ 51 ff zu entnehmen ist. § 60 über strafrechtliche
Sanktionen umfasst anders als in den §§ 51 ff Zeichenverletzungen schlechthin (§ 60 Abs 2).
Deshalb wurde die Bestimmung zusammen mit prozessrechtlichen Folgenormen (§ 60a, b) in
einem eigenen Abschnitt verselbständigt. 244
Strafbar ist, wer eine Marke iSd §§ 10 ff verletzt; Bedienstete oder Beauftragte allerdings
nur, wenn es ihnen zumutbar war, einer entsprechenden Weisung zuwiderzuhandeln
(§ 60 Abs 5). Subjektiv ist (bedingter) Vorsatz erforderlich. 245 Unternehmensinhaber, Geschäftsleiter,
Organmitglieder sind nach § 60 Abs 3 und 4 verantwortlich, wenn betrieblich
veranlasste Verletzungshandlungen von Bediensteten/Beauftragten (schuldhaft) nicht verhin-
239 StRspr, zB EuGH MarkenR 2002, 155 (Tz 18) – Boehringer/Swingward. Dazu etwa Schmitt, 197.
240 Für Einzelheiten OGH ÖBl 2009, 257, 259 – Zovirax III im Anschluss an den EuGH.
241 EuGH EWS 2007, 279 (Tz 85) – Boehringer/Swingward II; vgl Hildebrandt, 403.
242 „Boehringer/Swingward II“ aaO Tz 53. Zu Beweislastfragen im Kontext der Erschöpfungsbeschränkung
auf den EWR-Raum oben RN 68.
243 Zu den Gründen siehe die Materialien bei Kucsko, MSchG, 74. Zur Möglichkeit rechtsmissbräuchlicher
Geltendmachung OGH ÖBl 2007, 28, 31 – Gmundner Keramik II (grüngefl ammt) mit Anm Gamerith; zur
Relevanz sittenwidrigen Markenrechtserwerbs OGH wbl 2005, 539, 541 – INWA.
244 Siehe die Materialien aaO 92.
245 So OLG Wien ÖBl 2006, 78, 79 – Canon II mit (klärender) Anmerkung von Gamerith.
184 Koppensteiner, Markenrecht, LexisNexis