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58 judikatur
ZfL 2/2009
abbreche, nehme eine von der Rechtsordnung nicht
erlaubte Handlung vor. Es könnten daher für Schwangerschaftsabbrüche
im Rahmen der Beratungsregelung
nicht alle rechtlichen Vorteile gewährt werden, die nach
der Rechtsordnung für rechtmäßige Abbrüche zulässig
seien, insbesondere dürfe die Unterhaltspflicht nicht als
Schaden begriffen werden. Umgekehrt gebiete es aber
die Schutzpflicht für das ungeborene Leben nicht, Arzt-
und Krankenhausvertrag über Schwangerschaftsabbrüche
nach der Beratungsregelung als unwirksam anzusehen
oder grundsätzlich von zivilrechtlichen Sanktionen
für Schlechterfüllung des Vertrags abzusehen.
Für den Senat besteht daher kein Zweifel, dass in Bezug
auf die Unterhaltspflicht ein Abbruch nach der Beratungslösung
anders behandelt werden kann und muss
als die Fälle, in denen der BGH einen Unterhaltsschaden
nach fehlgeschlagener Verhütung, fehlgeschlagener
Sterilisation, fehlerhafter genetischer Beratung
oder übersehener Indikationslage bejaht hat, weil es
sich in all diesen Fällen um Behandlungsmaßnahmen
handelte, die nach der Rechtsordnung erlaubt und
nicht missbilligt waren.
Eine unhaltbare Situation – wie die Kl. meinen – ergibt
sich aus der Verneinung eines Unterhaltsschadens
nicht. Das BVerfG bejaht ja grundsätzlich die Möglichkeit
zivilrechtlicher Sanktionen für die Schlechterfüllung
des Vertrags, nimmt jedoch bewusst unter Hinweis
auf Art. 1 Abs. 1 GG eine dieser „Sanktionen“, nämlich
die Verpflichtung zum Ausgleich des Unterhaltsschadens,
aus. Von einer unhaltbaren Situation oder gar
unerträglichen Rechtsfolgen kann damit keine Rede
sein, auch wenn es mit allgemeiner zivil- oder strafrechtlicher
Dogmatik nur schwer vereinbar zu sein scheint,
dass eine Handlung, die eigentlich nicht erlaubt ist,
teilweise so behandelt wird, als sei sie doch erlaubt.
Die vorgenannte Entscheidung des II. Senats des BVerfG
hat als Entscheidungsrichtlinie nach wie vor Gültigkeit.
Sie ist insbesondere nicht durch den Beschluss des I. Senats
des BVerfG vom 12.11.1997 ( VersR 1998, 190= NJW
1998, 519) überholt. Der I. Senat des BVerfG bejaht hier
– teilweise in Abweichung zum II. Senat des BVerfG zwar
grundsätzlich die Möglichkeit, die Unterhaltsbelastung
für ein Kind als Schaden anzusehen, nämlich soweit dies
die Zivilgerichte bei fehlgeschlagener Sterilisation und
fehlerhafter genetischer Beratung angenommen haben.
Andererseits betont auch der I. Senat des BVerfG an mehreren
Stellen ausdrücklich, dass sich die abweichende Ansicht
nur auf Fälle rechtmäßiger ärztlicher Tätigkeit ohne
Bezug zu einem Schwangerschaftsabbruch erstreckt. Im
hier allein interessierenden Fall, dass die ärztliche Tätigkeit
auf ein von der Rechtsordnung missbilligtes Ergebnis
gerichtet war, ergibt sich daher keine Divergenz
zwischen der Rechtsprechung der beiden Senate.
Soweit der Kl.-Vertreter zu Recht darauf hinweist, dass
bedingt durch einen ständigen gesellschaftlichen Wandel
geänderte Grundüberzeugungen auch Änderungen
in der verfassungsrechtlichen Betrachtung auslösen
können, gibt es im konkreten Fall keine Hinweise dafür,
dass das BVerfG in absehbarer Zeit einen Schwangerschaftsabbruch
nach der Beratungslösung nicht mehr
als rechtlich missbilligenswert betrachten und so die
Voraussetzung für die Bejahung eines Schadensersatzanspruchs
schaffen wird.
Denn das BVerfG lässt keinen Zweifel daran, dass das
ungeborene Leben auch gegenüber der Mutter verfassungsrechtlich
geschützt ist und deren Grundrechte
grundsätzlich hinter ihrer Rechtspflicht zum Austragen
des Kindes zurücktreten müssen (BVerfG NJW 1993, 1751
Leitsätze Nr. 3 und 7). Einer Frau, die diese Rechtspflicht
erfüllt, steht deshalb kein Schadensersatzanspruch
gegen denjenigen zu, der die Erfüllung dieser
Rechtspflicht nicht verhindert hat.
Dementsprechend bejaht auch der BGH in seiner (ständigen)
Rechtsprechung die Ersatzfähigkeit einer Unterhaltsbelastung,
die auf einen schuldhaften ärztlichen
Fehler im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch
zurückzuführen ist, allenfalls dann, „wenn der
Abbruch der Rechtsordnung entsprochen hätte, also
nicht von ihr missbilligt worden wäre“ (vgl. zuletzt BGH
VersR 2006, 702= NJW 2006, 1660 unter ausdrücklicher Bezugnahme
auf die von den Kl. nicht für einschlägig gehaltene
Entscheidung BGH VersR 1995, 964= NJW 1995, 1609;
FamRZ 2003, 1378 zu einem nahezu identischen Sachverhalt;
VersR 2002, 767= NJW 2002, 1489; vgl. auch OLG
Koblenz OLGR 2006, 681; OLG München vom 7.2.2008
- 1 U 4410/06 -; KG vom 10.3.2008 - 20 U 242/04).
Da der hier zugrunde liegende Behandlungsvertrag
nach verfassungsrechtlichen Maßstäben auf ein „von
der Rechtsordnung missbilligtes Ergebnis“ gerichtet
war, stellt die Unterhaltsbelastung für das gesund geborene
Kind keinen Schaden dar, und zwar unabhängig
davon, ob der Vertrag und das Verhalten der Beteiligten
nach zivil- oder strafrechtlicher Begrifflichkeit als rechtmäßig
anzusehen wäre.
Die Berufung der Kl. kann daher schon aus Rechtsgründen
keinen Erfolg haben. Es kann deshalb dahinstehen,
ob ein ärztlicher Behandlungsfehler in Form der fehlerhaften
therapeutischen Sicherungsaufklärung überhaupt
vorliegt und ob der Behandlungsvertrag auch
den Sinn hatte, die Kl. vor den erwarteten Unterhaltsaufwendungen
zu bewahren.
Der Senat sieht keinen Anlass, die Revision zuzulassen.
Der BGH hat zur Möglichkeit, einen Unterhaltsschaden
im Zusammenhang mit ärztlichen Fehlern bei einem
Schwangerschaftsabbruch nach der Beratungslösung
geltend zu machen, mehrfach eindeutig Stellung
genommen (vgl. die oben zitierten Entscheidungen).
Hinweise auf eine mögliche Änderung ergeben sich
auch nicht aus der von den Kl. angeführten Entscheidung
BGH VersR 2005, 411= NJW 2005, 891).
In den dortigen Entscheidungsgründen lässt der BGH
zwar offen, ob ein allein auf § 218 a Abs. 1 StGB gestütz-