ZAP-2018-07

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Fach 13, Seite 2206 Mediationsverfahren Zivilprozessrecht verbundene Person vor der Mediation in derselben Sache für eine Partei tätig gewesen ist. Als zusätzliche Offenbarungspflicht enthält § 3 Abs. 5 MediationsG noch die Möglichkeit, dass die Parteien Informationen über den fachlichen Hintergrund, die Ausbildung und die Erfahrung des Mediators auf dem Gebiet der Mediation verlangen können. Eine generelle Verschwiegenheitspflicht des Mediators und der Mediationsparteien enthält § 4 MediationsG. Damit ist ein schwieriges Problem gesetzlich gelöst. Denn die Vertraulichkeit einer Mediation ist für deren Erfolg von besonderer Bedeutung. Mediationen sind nicht öffentlich und ihre Verhandlungsergebnisse werden nicht publiziert. Mediation beruht darauf, dass die Beteiligten eine offene Kommunikation über ihre Interessenlage führen. Wird im Rahmen einer Mediation über vertrauliche Informationen gesprochen, so könnte ein Beteiligter geneigt sein, die gewonnenen Informationen nach dem Scheitern der Mediation in einen staatlichen Prozess einzuführen. Schon bisher war im Grundsatz unstreitig, dass ein solcher Bruch der Vertraulichkeit das Scheitern jeder Mediation herbeiführen würde. Art. 7 der europäischen Richtlinie (RiLi 2008/52/EG) hatte deshalb die Sicherstellung der Vertraulichkeit verlangt. Die Umsetzung in das deutsche Recht durch § 4 MediationsG stellt daher einen wesentlichen Regelungspunkt dar. V. Mediation zwischen Richterschaft und Anwaltschaft Ursprünglich wurde Mediation als ein strikt außergerichtliches Verfahren der konsensualen Streitbeilegung verstanden. Es war daher ein echter Paradigmenwechsel, als sich ab 2002 als ein deutscher Sonderweg ein Wandel hin zu einer gerichtsinternen Mediation entwickelte. In allen Bundesländern und allen Gerichtsbarkeiten wurden Modellversuche unternommen, Mediation trotz Rechtshängigkeit von Verfahren durch Richter durchzuführen (grundlegend VON BARGEN, Gerichtsinterne Mediation, 2008). Diese Modellversuche waren durchaus erfolgreich. Dennoch standen und stehen ihnen gewichtige Bedenken entgegen. Kernaufgabe des Richters ist trotz des gesetzlichen Auftrags zur gütlichen Streitbeilegung (§ 278 Abs. 1 ZPO) die Streitentscheidung und damit die strikte Anwendung des Gesetzes auf den konkreten Streitfall. Der Richter ist schon nach der Verfassung an Gesetz und Recht gebunden (Art. 20 Abs. 3 GG). Echte Mediation unterscheidet sich davon in grundlegender Weise. Der Grundgedanke von Mediation, Hilfestellung zu einer privatautonomen Lösung zu geben, auch wenn diese sich von der Gesetzesanwendung weit entfernt, entspricht nicht dem Richterbild. Gegen richterliche Mediation sprechen auch die verfassungsrechtlich garantierte Rechtsschutzgarantie und der primäre Zweck des Zivilprozesses, also die Durchsetzung subjektiver Rechte. Wert und Bedeutung staatlicher Rechtsprechung bestehen in der Garantie einer Streitentscheidung als Ablösung des Selbsthilfegedankens. Dementsprechend ist es ein Kernelement richterlich vermittelter Streitkultur, dass die Wesensmerkmale der Wahrung der Öffentlichkeit und der Mündlichkeit sowie die Veröffentlichung der jeweiligen Endentscheidungen gewährleistet sind. Gerade die Transparenz richterlicher Tätigkeit und richterlicher Entscheidung sowie die Veröffentlichung der Gerichtsentscheidungen und deren wissenschaftliche Diskussion garantieren auf Dauer Rechtsbewährung und Rechtsfortbildung. Zugleich kann durch öffentliche Gerichtsverfahren Rechtsklarheit und Rechtssicherheit zur Orientierung der Bürger erzielt werden. Eine lebende Rechtsordnung erfordert zwingend den offenen Umgang mit dem Rechtsstoff durch staatliche Gerichte, sie verlangt öffentliche Streitverfahren und Zugänglichkeit der Ergebnisse. Vor diesem generellen Hintergrund und den eigentlichen Aufgaben der Justiz wird deutlich, dass Gerichtsmediation, so erfolgreich sie in der Vergangenheit gewesen sein mag, einen Irrweg darstellt (im Einzelnen s. PRÜTTING ZZP 124, 163 [2011]). Hinweis: Der Gesetzgeber hat in § 1 MediationsG die gerichtsinterne Mediation ausdrücklich gestrichen und in § 9 MediationsG ab August 2013 die Bezeichnung als gerichtlicher Mediator ausdrücklich untersagt. Stattdessen hat der Gesetzgeber den Güterichter geschaffen (vgl. § 278 Abs. 5 ZPO). Auch § 278a ZPO schafft mit der sog. gerichtsnahen Mediation keine Legitimation für einen gerichtlichen Mediator, sondern verweist die Parteien an eine außergerichtliche Mediation. Mit der bewussten Aufgabe der Gerichtsmediation hat der Gesetzgeber aber nicht den Güte- und Schlichtungsgedanken gering geschätzt: 338 ZAP Nr. 7 28.3.2018
Zivilprozessrecht Fach 13, Seite 2207 Mediationsverfahren • Es gilt für den Richter weiterhin gem. § 278 Abs. 1 ZPO die Verpflichtung, in jeder Lage des Verfahrens auf eine gütliche Beilegung des Rechtstreits bedacht zu sein. • Es gilt auch weiterhin die Verpflichtung des Gerichts, gem. § 278 Abs. 2 ZPO der mündlichen Verhandlung obligatorisch eine Güteverhandlung vorzuschalten. Praxishinweis: Wichtig ist die Ergänzung des § 159 Abs. 2 ZPO, wonach über die Güteverhandlung ein Protokoll nicht geführt werden muss. Geklärt ist damit, dass der Güterichter ohne zeitliche Beschränkungen mit den Parteien in jeder Hinsicht die gütliche und vergleichsweise Einigung erstreben kann. Durch einen Vergleich vor dem Güterichter kann schließlich auch ein Vollstreckungstitel geschaffen werden (§ 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO). Dem Güterichter ist es nicht verwehrt, alle ihm zu Gebote stehenden mediativen Mittel einzusetzen. Er ist allerdings nicht als echter Mediator auf die strikte Zurückhaltung des Mediators verpflichtet. Vielmehr kann der Güterichter mit den Parteien die Erfolgsaussichten diskutieren. Er kann jegliche Art von vergleichsweiser Regelung des Streits vorschlagen. Er kann und darf dabei auch seine richterliche Autorität einsetzen. VI. Güterichter, Streitmittler und Mediator Durch das Mediationsgesetz 2012 ist die Person des Mediators auf eine außergerichtliche, unabhängige und neutrale Person festgelegt (§§ 1 Abs. 2, 2 Abs. 3 MediationsG). Demgegenüber hat § 278 Abs. 5 ZPO den einer konsensualen Streitbeilegung verpflichteten Richter als „Güterichter“ normiert. Schließlich hat der deutsche Gesetzgeber mit der Umsetzung der ADR-Richtlinie über die alternative Streitbeilegung in verbraucherrechtlichen Streitigkeiten ein Verbraucherstreitbeilegungsgesetz (VSBG) vom 19.2.2016 (BGBl I, S. 254) geschaffen und in diesem Gesetz die Person des „Streitmittlers“ kreiert (§§ 6–8 VSBG). Diese drei Personen gilt es strikt zu trennen. 1. Güterichter Der in § 278 Abs. 5 ZPO geregelte Güterichter kann nur dann tätig werden, wenn die Rechtshängigkeit einer Streitsache gegeben ist und der zur Entscheidung berufene Spruchkörper seiner gesetzlich vorgesehenen Aufgabe, vor Beginn der mündlichen Verhandlung eine Güteverhandlung durchzuführen, in der Weise nachkommt, dass der Spruchkörper die Sache an den Güterichter verweist. Der Güterichter kann also ausschließlich innerhalb eines laufenden staatlichen Gerichtsverfahrens tätig werden. Nach dem Wortlaut des § 278 Abs. 5 S. 1 ZPO ist er hierfür von der Geschäftsverteilung bestimmt und tritt an die Stelle des zur Entscheidung berufenen Spruchkörpers, so dass er notwendigerweise hoheitlich und als Richter tätig wird. Die Freiheit der Methodenwahl ist dem Güterichter nach § 278 Abs. 5 S. 2 ZPO ausdrücklich zugesichert. Daraus ergibt sich zwingend, dass er die Freiheit besitzt, den Parteien Lösungsvorschläge zu unterbreiten und damit die Funktion eines Schlichters einzunehmen. Als Richter ist er allerdings an Gesetz und Recht i.S.v. Art. 20 Abs. 3 GG gebunden. Er muss rechtliches Gehör gewähren sowie die verfassungsrechtlichen Grundlagen des Rechtsstaatsprinzips beachten, er muss den Parteien gegenüber Unabhängigkeit und Neutralität wahren, er darf keine gesetzeswidrigen oder unfairen Lösungsvorschläge unterbreiten oder solche Ergebnisse unterstützen. Für den Güterichter gilt das Mediationsgesetz nicht (s. oben V.). 2. Streitmittler Der Begriff des Streitmittlers ist neu im deutschen Recht. Er wird als Person charakterisiert, die für eine Verbraucherschlichtungsstelle tätig ist. Nach § 1 Abs. 1 VSBG werden solche Stellen ausschließlich im Bereich der außergerichtlichen Streitbeilegung tätig. Gemäß § 1 Abs. 1 VSBG ist die Tätigkeit von Schlichtungsstellen unabhängig vom angewendeten Konfliktbeilegungsverfahren. Daher kann ein Streitmittler theoretisch je nach dem Angebot der Schlichtungsstelle als Mediator, Schlichter oder Schiedsrichter fungieren. Der Begriff des Streitmittlers legt also die Rolle der handelnden Person nicht fest. Dies geschieht vielmehr durch die Verfahrensordnung der jeweiligen Verbraucherschlichtungsstelle. Allerdings schließt es § 5 Abs. 2 VSBG aus, ein Verfahren zu wählen, das zu einer für den Verbraucher verbindlichen Lösung führt. Dies schließt ein echtes schiedsgerichtliches Verfahren nach den §§ 1025 ff. ZPO aus. Streitmittler kann daher je nach der Verfahrensordnung stets nur ein Mediator oder ein Schlichter sein. ZAP Nr. 7 28.3.2018 339
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