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Eine strafrechtswissenschaftliche Bußpredigt Replik auf Rotsch, ZIS 2008, 1 Von Prof. Dr. Ingeborg Puppe, Bonn Wo zwei oder drei Strafrechtswissenschaftler beisammen sind, da ist er mitten unter ihnen, der strafrechtsdogmatische Bußprediger. Auf jedem Kongress und jeder Tagung ergreift er irgendwann das Wort, um mit bitterem Ernst oder heilsamem Spott die Sünden seiner andächtigen Zuhörer zu geißeln. Denn diese allein in ihrer Gelehrteneitelkeit und Ruhmbegierde, ihrer Originalitätssucht und ihrem Karrierismus trifft die Schuld daran, dass die deutsche Strafrechtswissenschaft ohne jeden Einfluss auf die Praxis und daher völlig unnütz ist. Deshalb verdienen sie es denn auch nicht besser, als dass die Praxis sie seit vielen Jahren mit konsequenter Nichtbeachtung straft. Lasset ab von eurem eitlen, unnützen Tun und besinnet euch auf die Bedürfnisse der Praxis, deren demütige Diener ihr doch sein sollt. Unter dem eindeutig Stellung nehmenden Titel „Zur Hypertrophie des Rechts, Plädoyer für eine Annäherung von Wissenschaft und Praxis“ ist in dieser Zeitschrift soeben eine weitere solche Bußpredigt aus der Feder von Thomas Rotsch erschienen. In der Einleitung präzisiert der Verfasser, was er unter Hypertrophie des Rechts versteht, nicht etwa die Flut von ständig geänderten Gesetzen oder die unberechenbare Kasuistik in der Rechtsprechung, sondern die Hypertrophie der Strafrechtswissenschaft, von der es heißt: „In keinem anderen Strafrechtssystem der Welt sind Strafrechtswissenschaftler mit einer solchen Akribie der letzten Verästelung einer praktisch irrelevanten Theorie auf der Spur. Dass aber eine bis zum Exzess betriebene Vergenauerung der Dogmatik in der an ganz anderen Notwendigkeiten ausgerichteten Praxis nicht mehr ankommt, liegt auf der Hand“ 1 . Akribie und Streben nach der größtmöglichen Genauigkeit, in jedem anderen Fachgebiet unverzichtbare Qualitätskriterien wissenschaftlicher Arbeit, sind also in der Strafrechtswissenschaft eher fehl am Platze. Nach dem Zweiten Weltkrieg gab es eine Zeit, zu der die Strafrechtswissenschaft der Vorwurf der Theorielastigkeit und Praxisferne wohl zu Recht traf, weil sie nichts Wichtigeres zu tun hatte, als den Streit um die finale und die sog. kausale Handlungslehre mit dem Eifer eines Glaubenskrieges auszutragen und vor allem die Finalisten bestrebt waren, jede praktische Konsequenz allein aus ihrem Deliktssystem und seinen Begriffen abzuleiten. Zu Recht hat sich damals die Praxis auf diese Streitigkeiten nicht eingelassen. Aber das ist der Schnee vom vorigen Jahrtausend. Wie steht es um das Verhältnis von Wissenschaft und Praxis heute? Die Strafrechtswissenschaft ist den Konsequenzen der Auffassung des BGH, dass Mord und Totschlag verschiedene Delikte sind und demgemäß die höchstpersönlichen Mordmerkmale strafbegründende i.S.v. § 28 Abs. 1 StGB sind, 2 1 ZIS 2008, 1 (2, Spalte 2). 2 Seit BGHSt 1, 369 (370): „Wer in einer in § 211 StGB beschriebenen Weise einen Menschen tötet, wird nach dieser Bestimmung als Mörder bestraft, wer vorsätzlich tötet nach § 212 StGB als Totschläger“. „Das Gesetz kennzeichnet eben mit aller Akribie in die feinsten Verästelungen nachgegangen. 3 Ist also diese Akribie der Grund dafür, dass die seit über 60 Jahren einhellig vorgebrachte Kritik der Wissenschaft an dieser Rechtsauffassung beim BGH immer noch nicht angekommen ist? Ist sie der Grund dafür, dass unsere höchsten Richter, statt sich mit dieser Kritik auseinander zu setzen, den Instanzgerichten, ganz ohne wissenschaftliche Akribie, immer neue Remeduren verordnen, um wenigstens die absurdesten Konsequenzen der eigenen Ausgangsthese zu umgehen? Dass auch diese Remeduren einer allzu akribischen wissenschaftlichen Prüfung nicht stand halten 4 liegt auf der Hand. die in § 211 StGB aufgeführten Begehensweisen der Tötung nicht als schwere Fälle des Totschlags, sondern als eine andere Straftat als Mord […]. § 50 Abs. 2 StGB kann jedoch auf die Beweggründe des § 211 StGB schon deshalb nicht zutreffen, weil sie nicht die Strafe schärfen, sondern die Strafbarkeit des Täters als Mörder erst begründen“ (S. 371 f.). Auch die Einführung des heutigen § 28 Abs. 1 StGB, also die Strafmilderung bei strafbegründenden persönlichen Merkmalen, hat dem BGH keinen Anlass gegeben, seine Auffassung der Mordmerkmale als strafbegründende zu überdenken (BGHSt 22, 375 [377]; NStZ 1981, 299; StV 1984, 69; NStZ-RR 2003, 139). 3 Küper, JZ 1991, 910; ders., JZ 2006, 1157 (1159); Puppe, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 2. Aufl. 2006, Band 1, §§ 28/29 Rn. 27 f.; Horn, in: Rudolphi u.a. (Hrsg.), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 6. Aufl., 50. Lieferung, Stand: April 2000, § 211 Rn. 25 ff.; Schneider, in: Joecks/Miebach (Hrsg.), Münchener Kommentar zum Strafgesetzbuch, 2005, Vor § 211 Rn. 136 ff.; Jähnke, in: ders./Laufhütte/Odersky (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 11. Aufl. 2003, Vor § 211 Rn. 41 ff.; zuletzt zusammenfassend Geppert, Jura 2008, 34 (38 ff.). 4 Schon dass der BGH ganz selbstverständlich eine Strafbarkeit des Teilnehmers nach § 212 StGB annimmt, wenn er nicht weiß, dass der Täter ein Mordmerkmal erfüllt (BGHSt 1, 369 [372]) steht zu seiner These im Widerspruch, dass Mord und Totschlag verschiedenartige Delikte seien. Gleich zwei Mal zu dieser These in Widerspruch steht die Lehre von den „gekreuzten“ Mordmerkmalen (BGHSt 23, 39; 50, 1 [9 f.]). Denn nach der These von den strafbegründenden Mordmerkmalen begründet weder das Mordmerkmal, das nur der Täter erfüllt, noch das Mordmerkmal, das nur der Teilnehmer erfüllt, dessen Strafbarkeit aus dem vollen Strafrahmen des § 211 StGB. Um zu verhindern, dass die Beihilfe oder die versuchte Anstiftung zum Mord durch einen Beteiligten, der kein Mordmerkmal erfüllt, wegen der nach der Rechtsansicht des BGH gebotenen doppelten Strafmilderung nach § 49 StGB (= sechs Monate bis elf Jahre und drei Monate) milder bestraft wird, als wenn die Haupttat ein Totschlag wäre (dann nur einfache Anwendung des § 49 StGB auf den Strafrahmen des _____________________________________________________________________________________ Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com 67
Ingeborg Puppe _____________________________________________________________________________________ Ist übermäßiges Bestreben nach Genauigkeit auch der Grund dafür, dass die in der Literatur kaum weniger einhellig geübte Kritik an der extrem subjektiven Täterlehre, 5 die den BGH in den Stand versetzt, jeden an der Vorbereitung eines Deliktes Beteiligten mit der Begründung zum Mittäter zu erklären, dass die gebotene Gesamtbetrachtung aller relevanten Umstände die Wertung ergibt, dass er „dieses enge Verhältnis zur Tat haben wollte“ 6 , beim BGH auch seit Jahrzehnten nicht ankommt? Eine „bis zum Exzess betriebene Vergenauerung“ ist es denn wohl auch, wenn die Wissenschaft 7 und inzwischen auch manch verzweifelter Praktiker 8 vergebens die Forderung erheben, der BGH möge seine Unterscheidung zwischen dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit bei Tötungsdelikten soweit vergenauern, dass wenigstens in den meisten Fällen voraussehbar ist, welche Sachverhaltswürdigung und welche Entscheidungsbegründung vor seinen Augen bestehen kann. Die Instanzgerichte geben sich gewiss auch hier alle Mühe, es dem BGH recht zu machen, und doch vergeht kein Monat, in dem nicht in der NStZ oder NStZ-RR eine höchst- § 212 StGB = zwei Jahre bis elf Jahre und drei Monate), bemüht der BGH das konkurrenzrechtliche Institut der Sperrwirkung des milderen Tatbestandes, um eine Mindeststrafe von zwei Jahren zu begründen (BGH NStZ 2006, 34; 288 [290]). Damit widerspricht er aufs Neue seiner Ausgangsthese. Denn nach dieser ist die Beihilfe oder der Anstiftungsversuch zum Mord durch einen Teilnehmer der kein Mordmerkmal erfüllt, der mildere und die Beihilfe oder versuchte Anstiftung zum Totschlag nun einmal der strengere Tatbestand. Auch der Vorschlag, der Frage, ob ein Anstifter ein Mordmerkmal erfüllt, ihre Relevanz durch den Erfahrungssatz zu nehmen, dass Auftragskiller heimtückisch vorzugehen pflegen (BGHSt 50, 1 [6 f.]; BGH NStZ 2006, 288 [289]), ist mit allgemeinen Grundsätzen der Teilnahmelehre nicht vereinbar. Wenn der Haupttäter ein anderes und schwereres Delikt erfüllt als mit dem Anstifter verabredet, so ist das ein qualitativer Täterexzess, für den der Anstifter auch dann nicht verantwortlich ist, wenn er erfahrungsgemäß damit rechnen muss. 5 Schünemann, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Fn. 3), § 25 Rn. 32 f.; ders., GA 1986, 293 (330); Roxin, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Band 2, 2003, § 25 Rn. 25 f.; Joecks, in: ders./Miebach (Fn. 3), § 25 Rn. 27; Zaczyk, GA 2006, 411 (412); Puppe, Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 2, 2005, § 38 Rn. 11 ff.; insbesondere Bespr. von BGHRR, § 25 Abs. 2 Tatinteresse 5, § 39 Rn. 5 ff. 6 Aus neuester Zeit BGH NStZ 2007, 531; 2006, 94; NStZ- RR 2004, 40 (41); 2002, 74 (75); StraFo 1998, 166; StV 1983, 501; BGHRR, § 25 Abs. 2 Tatinteresse 5. 7 Verrel, NStZ 2004, 309; Geppert, Jura 2001, 55 (59); Fahl, NStZ 1997, 392; Neumann in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Fn. 3), § 212 Rn. 14 ff.; Joecks (Fn. 5), § 16 Rn. 31; Canestrari, GA 2004, 210 (213); Rudolphi, in: ders. u.a. (Fn. 3), § 16 Rn. 44; Puppe (Fn. 3), § 15 Rn. 34; dies., Strafrecht, Allgemeiner Teil, Bd. 1, 2005, § 16 Rn. 11 ff., mit Besprechung zahlreicher höchstrichterlicher Entscheidungen. 8 Trück, NStZ 2005, 233; Schneider (Fn. 3), § 212 Rn. 46 ff. _____________________________________________________________________________________ 68 ZIS 2/2008 richterliche Entscheidung zum Tötungsvorsatz erscheint. 9 Meistens wird den Instanzgerichten bescheinigt, dass sie es wieder einmal nicht Recht gemacht haben, weil sie entweder dem Umstand nicht ausreichend Rechnung getragen haben, dass bei äußerst lebensgefährlichen Gewalthandlungen der Tötungsvorsatz nahe liegt, oder dem Umstand, dass vor dem Tötungsvorsatz eine hohe Hemmschwelle steht. 10 Während es dem Strafrechtswissenschaftler Vogel „vorzugswürdig“ erscheint „die fallanschauungsgesättigten Rechtsprechungsformeln zugrunde zu legen und im übrigen unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles zu entscheiden“ 11 handelt es sich nach dem Urteil eines Praktikers um „eine Leerformel, die von den Tatgerichten gar nicht ausfüllbar ist. Sie dient im Ergebnis dazu, dem BGH die jederzeitige Möglichkeit offen zu halten, auch ein in sich stimmiges Tatgerichtsurteil aufzuheben“. 12 Gebietet es also nun der Geist der Zeit, der Strafrechtswissenschaft übertriebene Akribie vorzuwerfen und ihr als Vorbild nicht-hypertrophen Strafrechts die Praxis des BGH vorzuhalten? Rotsch jedenfalls tut dies anhand der Frage, wann ein Vorgesetzter, der einen vollverantwortlichen Untergebenen irgendwie zu einer Straftat veranlasst, deren mittelbarer Täter ist. Unter Berufung auf eine „ungewöhnlich freimütige“ 13 Äußerung des an der Entscheidung BGHSt 40, 218 beteiligten Bundesrichters Nack legt Rotsch dar, dass der BGH keineswegs die Roxinsche Lehre von der mittelbaren Täterschaft kraft Beherrschung eines organisatorischen Machtapparats adaptiert hat, sondern einen eigenen und viel weiteren Begriff der mittelbaren Täterschaft hinter einem vollverantwortlich handelnden unmittelbaren Täter vertritt, der auf jeden Firmenchef anwendbar ist, der sich bei seiner Erwartung, seine Untergebenen würden zu seinen Gunsten eine Straftat begehen, auf „regelhafte Abläufe“ stützen kann. 14 Dazu heißt es dann weiter: „Freilich hat sich die Rechtsprechung von der Idee Roxins in vielerlei Hinsicht längst entfernt, und mittlerweile so viele unterschiedliche Begründungsparameter verwandt, dass sie ganz pragmatisch in all denjenigen Fällen, in 9 Im Jahre 2007 wurden in diesen Zeitschriften 12 Judikate des BGH veröffentlicht, in denen er die Instanzgerichte darüber instruiert hat, wie sie ihre Entscheidung zwischen Vorsatz und Fahrlässigkeit bei Tötungsdelikten zu treffen und zu begründen haben (NStZ 2007, 150, 331, 639, 700; NStZ-RR 2007, 43, 86, 141, 199, 267, 268, 304, 307). 10 Vgl. die Nachweise bei Schneider (Fn. 3), § 212 Rn. 12 ff.; Puppe (Fn. 3), § 15 Rn. 90 ff. 11 Vogel, in: Jähnke/Laufhütte/Odersky (Fn. 3), § 15 Rn. 128. 12 Trück, NStZ 2005, 233 (238). 13 ZIS 2008, 1 (3, Spalte 1). 14 Nack, GA 2006, 342 (343 f.), der als Rechtsquelle dieses neuen Instituts der mittelbaren Täterschaft kraft „regelhafter Abläufe“ nicht nur ein obiter dictum in BGHSt 40, 218 (230) anführt, sondern zuerst ein Gespräch mit einem seiner Senatskollegen in einer Beratungspause, an das er sich „noch gut erinnert“: „Wir waren uns beide einig, dass eine – die praktisch bedeutsamste – Fallgruppe mit einbezogen werden musste: die vom Chef eines Unternehmens veranlasste Straftat“ (GA 2006, 342 [343]).
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