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Das deutsche Inzestverbot vor den Schranken des EGMR _____________________________________________________________________________________ te auf dem Weg von Karlsruhe nach Straßburg nicht zu, sondern ab. 31 Dies bestätigt auch der vorliegende Fall. 32 Zwar müsse ein Staat, so der EGMR, besonders wichtige Gründe („particular serious reasons“) geltend machen können, wenn er – wie hier – in eine bedeutsame Facette der individuellen Existenz eingreife. Doch sei der nationale Beurteilungsspielraum weiter, wenn die streitgegenständliche Frage in den Mitgliedstaaten des Europarates nicht einheitlich beantwortet werde oder wenn sie ein sensibles moralisches oder ethisches Thema berühre. Beides sei hier der Fall. Daher hat sich der EGMR nicht näher mit den vom Beschwerdeführer vorgetragenen kriminalpolitischen, dogmatischen und systematischen Argumenten befasst, 33 sondern sich mit einer Vertretbarkeitsprüfung begnügt. Dementsprechend fallen die weiteren Erwägungen des EGMR aus. 34 Das BVerfG, so das Straßburger Gericht, habe eine sorgfältige Abwägung der Argumente für und gegen die Strafbarkeit sexueller Beziehungen zwischen Geschwistern vorgenommen und mehrere Strafzwecke genannt, auf die sich die Verurteilung des Beschwerdeführers stützen ließen. Besondere Beachtung schenkt der EGMR dem Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts. In diesem Zusammenhang betont das Gericht, dass die Schwester des Beschwerdeführers im Alter von sechzehn Jahren und nach dem Tod ihrer Mutter eine Beziehung mit ihrem sieben Jahre älteren Bruder eingegangen sei, dass sie an einer schweren Persönlichkeitsstörung leide und in hohem Maße von ihrem Bruder abhängig gewesen sei. 35 „Unter diesen Umständen“, fand der EGMR, lasse sich die Verurteilung des Beschwerdeführers auf ein dringendes soziales Bedürfnis („pressing social need“) zurückführen. 36 III. Bewertung der Entscheidung Die Entscheidung lässt sich aus einem strafrechtsdogmatischen und aus einem europarechtlichen Blickwinkel kommentieren. Kritisieren kann man sie aber nur aus der national- 31 Zur geringeren Kontrolldichte Ehlers, in: Ehlers (Hrsg.), Europäische Grundrechte und Grundfreiheiten, 3. Aufl. 2009, § 2 Rn. 99 (S. 74); Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 26 (2006), 705 (721): „It is the idea that the Court’s power to review decisions taken by domestic authorities should be more limited than the powers of a national constitutional court [...].“ 32 Dazu und zum Folgenden EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 58 f. 33 Dazu und zum Folgenden EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 55 ff. 34 Dazu und zum Folgenden EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 63 f. 35 EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 64. 36 EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutschland), Rn. 65. A.A. Klöpper, Das Verhältnis von § 173 StGB zu Art. 6 Abs. 1 GG, 1995, S. 136 ff., der mit ähnlichen Erwägungen wie jenen der Beschwerde den Eingriff für nicht gerechtfertigt erachtet. rechtlichen Perspektive (1.), die der EGMR gerade nicht einnehmen kann (2.). 1. § 173 StGB als Tatbestand zum Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts? Die besondere Aufmerksamkeit, die der EGMR dem Schutz des sexuellen Selbstbestimmungsrechts schenkt, hat ihre Ursache in den entsprechenden Ausführungen des BVerfG. 37 Dogmatisch ist sie jedoch unangebracht. Denn die sexuelle Selbstbestimmung wird im 13. Abschnitt des StGB geschützt, während § 173 StGB seinen Platz im 12. Abschnitt des StGB über die Straftaten gegen den Personenstand, die Ehe und die Familie hat. 38 Den Schutz der sexuellen Selbstbestimmung vor Übergriffen in „spezifischen, durch die Nähe der Familie bedingten oder in der Verwandtschaft wurzelnden Abhängigkeiten“ 39 haben folglich die §§ 174 ff. StGB zu gewährleisten. Es hieße, die von ihnen aufgestellten, fein ziselierten Regeln systemwidrig zu umgehen, wenn § 173 StGB auf die pauschale Behauptung gestützt würde, bei einem Beischlaf zwischen Verwandten werde stets das sexuelle Selbstbestimmungsrecht eines Beteiligten verletzt. 40 Aus systematischen und dogmatischen Gründen kann § 173 StGB daher kein (weiteres) Delikt gegen die Person bzw. deren sexuelle Selbstbestimmung sein. Der Hinweis des EGMR auf die Unterlegenheit der Schwester des Beschwerdeführers, ihre Persönlichkeitsstörung und verminderte Schuldfähigkeit wäre folglich für die Erörterung der §§ 174 ff. StGB beachtlich; an der systematischen Stellung und dem Telos des § 173 StGB geht er hingegen vorbei. 2. Der „margin of appreciation“ – Grundlage und Wirkung Wer den EGMR kritisieren will, kann daher nicht mit strafrechtssystematischen und -dogmatischen Argumenten operieren, sondern muss an dessen Interpretation der EMRK, insbesondere an der „Margin of appreciation“-Doktrin, ansetzen. Diese ist, wie gesehen, ein Instrument zur Flexibilisierung des Kontrollmaßstabs in Lebens- und Problembereichen, in denen sich kein europäischer Konsens herausgebildet hat. 41 37 BVerfGE 120, 224 (245 f.); s. auch Frommel (Fn. 19), § 173 Rn. 1, 6. 38 So u.a. Jung (Fn. 2), S. 311 (S. 317); Lenckner/Bosch, in: Schönke/ Schröder, Strafgesetzbuch, Kommentar, 28. Aufl. 2010, § 173 Rn. 1; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht, Besonderer Teil, Bd. 2, 9. Aufl. 2005, § 63 Rn. 86 (S. 183); Ritscher (Fn. 3), § 173 Rn. 2, 4; Roxin, StV 2009, 544 (547); Zabel, JR 2008, 453 (455). 39 BVerfGE 120, 224 (246). 40 Zudem ließe sich diese Deutung nicht mit der Tatsache in Einklang bringen, dass § 173 StGB die Strafe auf den überlegenen und unterlegenen Verwandten erstreckt, so richtig Roxin, StV 2009, 544 (547). 41 Dazu Brems, ZaöRV 56 (1996), 240 f.; Grabenwarter/Pabel (Fn. 34), § 18 Rn. 20; Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 26 (2006), 705 (724 ff.); Marauhn/Meljnik, in: Grote/ Marauhn (Hrsg.), EMRK/GG, Konkordanzkommentar, 2006, _____________________________________________________________________________________ Zeitschrift für Internationale Strafrechtsdogmatik – www.zis-online.com 285
Michael Kubiciel _____________________________________________________________________________________ Ein solcher normativer „Weichmacher“ 42 ist freilich kritischen Einwänden ausgesetzt: Führt er nicht zu einer kulturellen Relativierung der Menschenrechte anstatt den „Weg zu einer kollektiven Garantie“ der Menschenrechte zu ebnen, von dem in der Präambel der Konvention die Rede ist? 43 Müsste der EGMR nicht gerade auf jene menschenrechtssensiblen moralisch-ethischen Fragen eine eigene Antwort formulieren, hinsichtlich derer er den Mitgliedstaaten einen Ermessensspielraum gewährt? Auf den vorliegenden Fall übertragen: Hätte er nicht die Auffassung vertreten können, das deutsche Inzestverbot verletze das Recht auf Achtung des Privatlebens in seinem Kernbereich 44 und zwinge den Betroffenen die herrschenden moralischen Standards einer Gesellschaft auf? 45 Diese Fragen können nicht beantwortet werden, ohne sich Klarheit über den tragenden Grund der „Margin of appreciation“-Doktrin zu verschaffen. Der EGMR hat sich dazu in seiner Rechtsprechung bislang nur skizzenhaft geäußert: Er verweist darauf, dass es kein uniformes europäisches Verständnis von den Anforderungen gebe, unter denen Rechte anderer oder die öffentliche Ordnung geschützt werden dürften. 46 Daher seien die Konventionsstaaten insbesondere bei Kap. 16 Rn. 92 (S. 811), jeweils mit zahlreichen Nachweisen aus der Rechtsprechung. 42 Treffende Bezeichnung für das Verhältnismäßigkeitsprinzip Voßkuhle, JuS 2004, 2 (4). 43 So Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 26 (2006), 705 (723). 44 So insbesondere Greco, <strong>ZIS</strong> 2008, 234 (238 f.). S. auch Roxin, StV 2009 544 (547 f.); Noltenius, ZJS 2008 15 (16). Unabhängig von ihrer konventionsrechtlichen Relevanz ist diese Kritik auch inhaltlich nicht stichhaltig. Denn die Annahme, es lasse sich rein faktisch, d.h. ohne abwägende Bewertung auch der Folgen eines Verhaltens, bestimmen, dass Lebensbereiche wie der Sexualverkehr zwischen Erwachsenen rechtlich unantastbar seien, geht fehl: Entscheidend ist nämlich nicht der lebensweltliche Kontext, in dem ein Verhalten angesiedelt ist, sondern dessen rechtlicher Sinngehalt. Für dessen Bestimmung sind aber die konkreten Folgen durchaus relevant: So kann, wie schon Kant (Metaphysik der Sitten, hrsgg. von Ebeling, 1990, S. 303) am Beispiel der (versuchten) Selbsttötung von Eltern gezeigt hat, ein Verhalten nicht nur eine Verletzung einer Pflicht gegen sich selbst darstellen, die nach heutigen Maßstäben rechtlich irrelevant ist. Das Verhalten kann zugleich Pflichten gegen andere verletzen (im Beispiel: Pflichten gegenüber den Kindern) und damit – obwohl im „Kernbereich“ der Persönlichkeit angesiedelt – rechtlich relevant sein. Auch das geltende Strafrecht berücksichtigt (etwa beim Verbot des Erwerbs oder des Besitzes kinderpornographischer Schriften) Folgen eines im Intimbereich angesiedelten Verhaltens. 45 So die generelle Kritik am „margin of appreciation“ von Letsas, Oxford Journal of Legal Studies 26 (2006), 705 (729 f.). 46 EGMR, Urt. v. 25.11.1996 – 17419/90 (Wingrove v. United Kingdom), Rn. 58. S. ferner Delmas-Marty (Fn. 30), S. 50 f. m.w.N. _____________________________________________________________________________________ 286 <strong>ZIS</strong> 6/2012 moralisch und ethisch heiklen Problemen, in denen es an einem europäischen Konsens fehle, in einer „besseren Position“, diese angemessen zu lösen. 47 Im Verhältnis zu den Konventionsstaaten nähmen EMRK und EGMR folglich nur eine subsidiäre Rolle ein; ihre Aufgabe bestünde nicht darin, den Konventionsstaaten „uniform solutions“ aufzuerlegen. 48 Der EGMR lässt offen, welcher Maßstab seiner Einschätzung zugrunde liegt, die Mitgliedstaaten befänden sich in einer besseren Position als er selbst. Denkbar ist, dass der EGMR davon ausgeht, die Institutionen der Konventionsstaaten seien aufgrund ihrer sachlichen und örtlichen Nähe faktisch in einer besseren Position, um eine für ihre Gesellschaft angemessene Lösung zu finden. 49 Denkbar ist aber auch, dass die Konventionsstaaten aus institutionellen, völkerrechtlichen oder rechtsethischen, kurz: normativen Gründen vorrangig zuständig sein sollen. In der Literatur klingt häufig diese normative Deutung an. So wird darauf hingewiesen, dass der europäische Verfassungsgerichtsverbund von der freiwilligen Kooperationsbereitschaft der beteiligten Institutionen lebe. 50 Das Institutionengefüge drohe sich aufzulösen, wenn sich die Rechtsprechung des EGMR zu weit von den (Grund-)Rechtsstandards und Wertüberzeugungen der Staaten entferne. 51 Aus völkerrechtlicher Sicht wird argumentiert, dass eine weite Auslegung den Konventionsstaaten Verpflichtungen auferlege, die sie bei der Ratifikation der EMRK nicht voraussehen konnten und deren Folgen für die Souveränität die Staaten nicht hingenommen hätten. 52 Daher ließen sich die Souveränität der Konventionsstaaten einerseits und das Menschenrechtsversprechen der EMRK andererseits nur durch die Anerkennung weiter Ermessensspielräume der Staaten in Einklang bringen. 53 Über diese funktionalen und völkerrechtlichen Erwägungen darf der rechtsethische Wert der Subsidia- 47 EGMR, Urt. v. 12.4.2012 – 43547/08 (Stübing v. Deutsch- land), Rn. 60 m.w.N. 48 EGMR, Urt. v. 10.11.2005 – 44774/98 (Leyla Şahin v. Turkey), Rn. 2. 49 Dies klingt an in EGMR, Urt. v. 16.12.2010 – 25579/2005 (A, B und C v. Ireland), Rn. 223: „As noted above, by reason of their direct and continuous contact with the vital forces of their countries, the State authorities are, in principle, in a better position than the international judge to give an opinion.” – In diese Richtung auch Grimm, VVDStRL 66 (2007), 427 (427 f.); Steiner (Fn. 28), S. 653 (S. 667): Die nationalen Gerichte befänden sich in einem steten Rechtsdiskurs, der sie in einem Maße mit der Rechtsgemeinschaft in Verbindung halte, das internationalen Gerichten wie dem EGMR fehle. 50 Oeter, VVDStRL 66 (2007), 361 (187 f.); ähnlich Merli, VVDStRL 66 (2007), 392 (418 f.). 51 Harris/O’Boyle/Warbrick, Law of the European Convention on Human Rights, 2. Aufl. 2009, S. 9. 52 Jacobs/White, The European Convention on Human Rights, 4. Aufl. 2006, S. 53. 53 So etwa Helfer/Slaughter, Yale Law Journal 107 (1997), 273 (316 f.). Die Kompetenzfrage betont Grabenwarter, in: Dupy u.a. (Hrsg.), Völkerrecht als Werteordnung, Festschrift für Christian Tomuschat, 2006, S. 193 (S. 199).
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