Rechter in ketens

Rechter in ketens
Onderzoek naar de doorwerking van de uitspraken
van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State
bij gemeenten en provincies
Tülay Berk
Marie Louise de Bot
Jan Wiebe Land
Ronald Louwman
Serge Lukowski
Jelleke Truijen
Master of Public Administration (MPA)

Colofon
Dit is een onderzoek uitgevoerd in opdracht van de Afdeling bestuursrechtspraak van
de Raad van State in het kader van de opleiding tot Master of Public Administration
aan de Nederlandse School voor Openbaar Bestuur.
begeleider: mr. A.W.H. (Arthur) Docters van Leeuwen, senior research fellow NSOB
Auteurs en eindredactie:
Tülay Berk
Marie Louise de Bot
Jan Wiebe Land
Ronald Louwman
Serge Lukowski
Jelleke Truijen

Rechter in ketens
Onderzoek naar de doorwerking van de uitspraken
van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State
bij gemeenten en provincies

Voorwoord
Tijdens de Master of Public Administration opleiding aan de Nederlandse School
voor het Openbaar Bestuur hebben wij vele bestuurlijke thema’s voorbij zien
komen. Zo ook de staatsinrichting van Nederland. Als afstudeeropdracht hebben
wij onderzoek gedaan naar de doorwerking van de uitspraken van de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State.
Met veel plezier hebben wij het onderzoek uitgevoerd. Dat heeft ons meer inzicht
gegeven in de logica van het openbaar bestuur en die van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State. Bij de Raad van State zijn wij veel dank verschuldigd
aan mr. drs. M.R. (Michiel) Gorsse als opdrachtgever namens de Raad
van State. In de onderzoeksperiode heeft hij meerdere malen tijd vrij gemaakt
om de wereld van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State toe te
lichten en onze vragen te beantwoorden.
Onze begeleider vanuit het opleidingsinstituut, mr. A.W.H. (Arthur) Docters
van Leeuwen, willen wij van harte bedanken. Hij heeft ons ruimte en inspiratie
gegeven voor ons onderzoek. Dit rapport is daarvan het resultaat.
Het uitvoeren van een afstudeeropdracht naast een baan en een relatie betekent
dat er geschipperd moet worden. Deze laatste periode hebben wij meer dan de
gebruikelijke ruimte moeten vragen van onze werkgevers om niet in tijdnood te
komen.
De grootste opoffering komt ongetwijfeld van onze partners, onze gezinnen.
De afgelopen twee jaar is er veel tijd en energie naar de opleiding gegaan.
Wij hebben veel ruimte gevraagd en gekregen.
Wij willen onze partners en gezinnen in het bijzonder bedanken voor de ruimte
die zij ons hebben gegeven om deze opleiding te kunnen volgen. Vooral de laatste
weken hebben wij het uiterste gevraagd, bedankt!!
Tülay Berk
Marie Louise de Bot
Jan Wiebe Land
Ronald Louwman
Serge Lukowski
Jelleke Truijen
Den Haag, mei 2009
Inleiding 1

Inhoudsopgave
Voorwoord 1
Samenvatting 4
1 Inleiding 7
2 Context van de Raad van State 8
2.1 Historie 8
2.2 De Raad van State anno 2009 9
2.3 Positie binnen de bestuursrechtspraak 10
2.4 De Raad van State als hoogste bestuursrechter 13
3 Theoretisch kader en onderzoeksopzet 14
3.1 De vraag ontleed 14
3.1.1 Doorwerking 14
3.1.2 Verklaring voor doorwerking 16
3.2 De positionering van de Afdeling bestuursrechtspraak 17
3.3 Probleemstelling 18
3.4 Mogelijke maatregelen voor verbetering 19
3.5 Onderzoeksmethode 19
3.6 Verantwoording onderzoek 20
4 Resultaten van het onderzoek 21
4.1 Wat is de aard van de doorwerking? 21
4.2 Wat is de plaats in de organisatie van de doorwerking? 23
4.3 Hoever reikt de doorwerking? 23
4.4 Hoe stelt de organisatie zich op de hoogte van de uitspraken? 24
4.5 Hoe wordt de uitspraak binnen de organisatie gecommuniceerd? 25
4.6 Welke rationaliteiten zijn bepalend voor de doorwerking? 26
4.7 Welke mate van gezag heeft de Raad van State? 27
4.8 Wat zijn de gevolgen van het ontbreken van doorwerking? 28
4.9 Wat kan de Raad van State zelf doen om de doorwerking te verbeteren? 29
4.10 Wat kunnen anderen doen om de doorwerking te verbeteren? 29
5 Interpretatie van de resultaten 31
5.1 Kenmerken van doorwerking 31
5.2 Verklaringen voor doorwerking 32
5.2.1 Het gezag van de hoogste bestuursrechter 32
5.2.2 De dominantie van de bedrijfseconomische logica 35
5.2.3 De dominantie van politieke logica 37
5.2.4 Het beperkte aantal contactmomenten tussen bestuursrechter en bestuur 38
5.3 Het irrigatiemodel 39
5.4 Theorie en de rommelige praktijk 42
2 Rechter in ketens

6 Rechter-plus – Waartoe leiden onze bevindingen 43
7 Conclusies en aanbevelingen 44
7.1 Conclusies 44
7.2 Aanbevelingen 48
Epiloog 51
Gebruikte Literatuur 56
Bijlage A Lijst met geïnterviewden 59
Bijlage B Lijst met gebruikte afkortingen 60
Inhoudsopgave
3

Samenvatting
De Raad van State heeft ons gevraagd te onderzoeken wat er in de praktijk gebeurt
met de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak. Dit is een elementaire
vraag die gaat over de doelstellingen van de Raad van State. De ambitie van de
Raad van State is groot, omdat hij zich ziet als hoeder van de democratische rechtstaat
1 . Thans zoekt de Raad van State in dit kader naar meer inzicht in de doorwerking
binnen het openbaar bestuur van de eigen uitspraken.
Om het antwoord te geven op deze vraag, is een manier nodig om te bepalen wat
de gemeentelijke en provinciale besturen doen met de uitspraken. In de literatuur
worden verschillende vormen van doorwerking onderscheiden. Voor het typeren
van de doorwerking hebben wij gekozen voor de indeling naar instrumentele, conceptuele
en strategische doorwerking. Daarnaast hebben wij ook de plaats en de
reikwijdte van de doorwerking verkend. Voor het verklaren van doorwerking zijn,
met name door Hertogh [Hertogh, 1997] veel theorieën verzameld, waarbij het
model waarin doorwerking in drie fasen is ingedeeld, onze voorkeur genoot.
De (tweeledige) hoofdvraag van ons onderzoek luidt:
Hoe werken de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
(ABRvS) door bij gemeenten en provincies en zijn er zo mogelijk verbeteringen te schetsen
die de doorwerking kunnen vergroten?
Om de antwoorden te vinden op de vragen van ons onderzoek, hebben wij professionals
gesproken alsmede vertegenwoordigers van gemeenten en een provincie en
een mini-enquête uitgezet. Uit de interviews werd duidelijk dat concrete geschillen,
waarbij men zelf partij is en die evidente gevolgen hebben voor de gemeente,
meestal doorwerking hebben. De uitspraak van de ABRvS kan worden opgevolgd of
worden gebruikt in een politiek-bestuurlijke discussie. Ook kan het gebeuren dat
uitspraken niet doorwerken, omdat men de uitspraak naast zich neerlegt.
Wanneer de gemeente zelf geen partij is in een geschil, is het vaak de juridische
afdeling die bepaalt of een uitspraak verspreid wordt in de organisatie. De beslissing
om de uitspraak te verspreiden wordt bepaald door het oordeel dat de inhoudelijke
afdelingen er iets mee zouden moeten doen in hun werkprocessen die
leiden tot advisering van het bestuur. Het beeld dat wij hebben gekregen is dat
de aard van de doorwerking een grote variëteit vertoont.
Bij onze literatuurstudie en tijdens de door ons gehouden interviews zijn wij op
verschillende factoren gestuit die de doorwerking van bestuursrechtelijke uitspraken
kunnen beperken. Hierbij beschouwen wij de ABRvS als de ‘zender’ van de
uitspraak en het bestuursorgaan als de ‘ontvanger’.
4
Rechter in ketens

Factoren die de doorwerking kunnen beperken zijn achtereenvolgens (in willekeurige
volgorde):
• een gebrek aan gezag van de hoogste bestuursrechter (het gebrek aan finali-
teit van bestuursrechtelijke uitspraken),
• de dominantie van andere dan juridische rationaliteiten in het openbaar
bestuur (in het bijzonder de dominantie van bedrijfseconomische en
politieke logica),
• het beperkte aantal contactmomenten tussen bestuursrechter en bestuur.
Wij zien dat het gebrek aan finaliteit tot gevolg heeft dat de bedrijfseconomische
en de politieke rationaliteit in de praktijk vaak winnen van de juridische rationaliteit.
Het gezag van de ABRvS is groot, maar dit heeft opmerkelijk genoeg niet tot
gevolg dat de uitspraken altijd worden opgevolgd. De doorwerking blijkt namelijk
ook te worden beperkt door de repressieve controlestijl die de ABRvS hanteert,
de weinige contactmomenten (alleen de hoorzitting) tussen de ABRvS en geschilpartijen
en de terughoudendheid van de ABRvS in het toepassen van dwang.
De ABRvS voorziet bij uitzondering zelf in een nieuw besluit. Daarmee komen wij
op ons tweede punt. De ABRvS is dan wel de laatste instantie waarbij men in beroep
kan; de uitspraak betekent niet altijd het einde van het geschil. Gemeenten of
provincies moeten, bij verlies, in de meeste gevallen een nieuw besluit nemen.
Het komt regelmatig voor dat gemeenten traag zijn in de nieuwe besluitvorming
of hetzelfde besluit opnieuw nemen. Er is dus niet altijd sprake van finaliteit.
Een andere belangrijke (f)actor is het bestuursorgaan, de gemeente of provincie.
Beoordeelt de ABRvS een besluit vanuit de rechtsstatelijkheid; bij de bestuursorganen
zijn andere rationaliteiten, zoals de politieke en bedrijfseconomische, dominant.
Naast deze andere rationaliteiten speelt de bestuursstijl zelf een belangrijke
rol. Een relatie tussen de doorwerking en de gemeentegrootte hebben wij niet
kunnen vaststellen. Wel hebben we de indruk overgehouden dat kleinere gemeenten
meer overleggericht zijn en de grotere neigen naar een procedurele houding.
Voor de burger geldt dat de drempel om te procederen tegen een besluit, in vergelijking
met andere juridische processen, niet erg hoog is. Belangrijk verschil is dat
de burger niet vertegenwoordigd hoeft te worden door een advocaat, waardoor de
kosten beheersbaar zijn. Gezien de grote ambities van de Raad van State, geuit op
de website en in de jaarverslagen, kunnen de verwachtingen van de burger hoog
gespannen zijn. Het gaat immers om de rechtsbescherming en de kwaliteit van
het openbaar bestuur. De burger krijgt lang niet altijd het resultaat dat hij verwacht.
Er is dus een kloof tussen de verwachtingen van de burger en datgene wat
de ABRvS in de praktijk biedt.
Samenvatting
5

In onze verkenning van de doorwerking van de uitspraken bij gemeenten en
provincies zijn wij een wisselend, interessant maar ook rommelig beeld tegengekomen.
Dat beeld konden wij met behulp van bestaande theorieën en modellen
niet afdoende verklaren. Als alternatief model voor de doorwerking hebben wij het
‘irrigatiemodel’ uitgewerkt dat de spanning tussen de rechtsstatelijke rationaliteit
van de ABRvS en de politieke en bedrijfseconomische rationaliteit van de gemeenten
en provincies tot uitdrukking brengt.
Wij concluderen dat de impact van de uitspraken van de ABRvS niet dusdanig is
dat de ABRvS de zelf verwoorde ambities altijd kan waarmaken. Vooral het gebrek
aan finaliteit zorgt ervoor dat de juridische rationaliteit (de rechtsstatelijkheid)
lang niet altijd dominant is bij het bestuurlijk besluitvormingsproces. Wij komen
daarom tot de volgende aanbevelingen:
• Vergroot de finaliteit van uitspraken;
• Verbeter de motivering van de uitspraken;
• Vergroot het aantal contactmomenten;
• Doe aan verwachtingenmanagement;
• Onderzoek de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen;
• Richt een bureau ‘voor- en nazorg’ in;
• Onderzoek van 100 uitspraken de doorwerking in de gemeenten en
provincies.
1
Conclusie naar aanleiding van p. 43 Verslag Raad van State 2008 en www.raadvanstate.nl
(5 mei 2009).
6
Rechter in ketens

1 Inleiding
De Raad van State heeft ons gevraagd de doorwerking van de uitspraken van de Afdeling
bestuursrechtspraak te onderzoeken. De opdracht die wij hebben aanvaard, luidt
als volgt:
Wat gebeurt er in de praktijk met de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State bij gemeenten en provincies?
Dit is een elementaire vraag, omdat de Raad van State zich afvraagt wat er in de praktijk
terechtkomt van zijn doelstelling. De Raad van State bewaakt volgens zijn eigen website
en jaarverslag 2 de samenhang en continuïteit van het staatsbestel en de kwaliteit van
het openbaar bestuur. Een hoge ambitie als hoeder van de democratische rechtstaat.
Jaarlijks doet de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State als hoogste algemene
bestuursrechter ruim 10.000 uitspraken in geschillen tussen burgers en het bestuur
of tussen besturen onderling. Deze uitspraken raken allereerst partijen en het
voorliggende geschil, maar beogen in veel gevallen ook een meer algemene reikwijdte
3 . Na het doen van de uitspraak eindigt de betrokkenheid van de Raad van State.
Maar wat gebeurt er daarna? Dit onderzoek geeft hierop een antwoord.
Deze opdracht benaderen wij vanuit bestuurskundig perspectief. Ons onderzoek moet
beschouwd worden vanuit de bijdrage die de Raad van State wil leveren aan de kwaliteit
van het openbaar bestuur, aan de eenheid en legitimiteit van het openbaar bestuur
en aan de rechtsbescherming van de burger.
Met dit onderzoek verkennen wij de wijze waarop de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State bij het openbaar bestuur worden ontvangen
en doorwerken. Zo mogelijk zullen wij verbeterrichtingen geven voor de uitsprakenpraktijk
of het vergroten van de doorwerking van de uitspraken.
Leeswijzer
Wij starten met het schetsen van de context van de Raad van State in hoofdstuk 2
waarbij ingegaan wordt op de historie en de huidige functies van de Raad van State.
Dit hoofdstuk is vooral gericht op de bestuursrechtspraak. Het theoretisch kader en de
onderzoeksopzet wordt behandeld in hoofdstuk 3. Hier werken wij het begrip doorwerking
uit en geven aan hoe de doorwerking van de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State bij gemeenten en provincies is onderzocht.
In hoofdstuk 4 presenteren wij onze resultaten aan de hand van deelvragen. In hoofdstuk
5 interpreteren wij deze resultaten in relatie tot het theoretisch kader uit hoofdstuk
3. In hoofdstuk 6 gaan wij in op de door ons geconstateerde gebrekkige doorwerking.
De conclusies en aanbevelingen behandelen wij in hoofdstuk 7.
2
P. 43 Verslag Raad van State 2008.
3
Ibidem.
Inleiding
7

2 Context van de Raad van State
Voordat wij toekomen aan de beantwoording van onze onderzoeksvraag, willen wij
eerst de context beschrijven waarbinnen de Raad van State, meer in het bijzonder de
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State opereert. Achtereenvolgens zullen
worden beschreven: de historie van de Raad van State, de Raad van State anno
2009, de positie binnen de bestuursrechtspraak en de rol als hoogste bestuursrechter.
2.1. historie
Ingesteld door Karel de Vijfde in 1531 4 , kent de Raad van State een lange historie als
adviesorgaan voor de Koning en later de regering. De oorsprong voor de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State is de Wet op de Raad van State van 1861.
Toen werd het zogenoemde Kroonberoep ingevoerd. Kroonberoep wil zeggen dat beroep
wordt ingesteld op ‘Koning en minister’ (die samen ‘de Kroon’ worden genoemd).
Deze wet bepaalde dat de Kroon zou beslissen na advies van de Raad van State. Die
had daarvoor een afzonderlijke afdeling, de Afdeling geschillen van bestuur genoemd.
Deze constructie was ontleend aan de Franse Conseil d’État. De afdeling hoorde
partijen en stelde een ontwerpbeslissing op in de vorm van een Koninklijk besluit.
Het advies werd in vrijwel alle gevallen gevolgd. In deze beslissingen, de ‘Kroonjurisprudentie’,
werd in de loop der jaren een aantal beginselen ontwikkeld die later bekend
zouden worden als de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.
De grondwetsherziening van 1887 maakte het mogelijk de Raad van State of een afdeling
van de Raad aan te wijzen als administratieve rechter. Dan zouden beroepen tegen
bestuurshandelingen door de Raad of de Afdeling geschillen zelfstandig worden
beslist. Pas in 1976 was het zover.
In dat jaar werd de Wet Beroep administratieve beschikkingen vervangen door de Wet
administratieve rechtspraak overheidsbeschikkingen (Wet Arob). Die stelde tegen (bijna)
alle overheidsbeschikkingen die niet onder een ander stelsel van rechtsbescherming
vielen, beroep open. Bevoegde rechter was een nieuwe afdeling van de Raad, de
Afdeling rechtspraak; daarnaast bleef de Afdeling geschillen bestaan, voor de behandeling
van Kroonberoepen. De Arob-rechtspraak nam al spoedig een grote vlucht, met
het gevolg dat niet alleen het aantal gewone staatsraden en staatsraden in buitengewone
dienst moest worden uitgebreid, maar dat ook de staf snel groeide. Inmiddels
is de staf die zich met rechtspraak bezig houdt tien keer groter dan de staf ter ondersteuning
van de wetgevingsadvisering.
In 1985 oordeelde het Europese Hof voor de Rechten van de Mens dat het stelsel van
Kroonberoep in belangrijke categorieën niet in overeenstemming was met de Europese
4
Zie www.raadvanstate.nl (5 mei 2009)
8 Rechter in ketens

mensenrechtenconventie. Deze conventie schrijft behandeling van rechtszaken door
een van het bestuur onafhankelijk gerecht voor en de Kroon was dat uiteraard niet.
Daarom werd in 1988 in de Tijdelijke wet Kroongeschillen (TwK) bepaald dat de meeste
Kroonberoepen voortaan door de Afdeling geschillen zouden worden berecht; die werd
in deze zaken dus zelfstandige rechter, net als de Afdeling rechtspraak.
In 1994 trad de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in werking en kwamen de Wet Arob
en de Tijdelijke wet Kroongeschillen te vervallen. Het Kroonberoep werd geheel afgeschaft
en de twee rechtsprekende afdelingen werden samengevoegd tot één nieuwe,
de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (afgekort als ABRvS).
2.2. de raad van state anno 2009
De Raad van State is onafhankelijk adviseur van de regering over wetgeving en bestuur
en hoogste algemene bestuursrechter van het land. De Raad van State is een
Hoog College van Staat. Nederland kent naast de Raad van State nog een aantal Hoge
Colleges van Staat. De Eerste en Tweede Kamer worden daartoe gerekend naast de
Algemene Rekenkamer en de Nationale Ombudsman. Kenmerk van deze colleges is
dat ze een (grond)wettelijk verankerd zelfstandige en onafhankelijke positie hebben.
Ze zijn alle ingesteld om de democratische rechtstaat goed te laten functioneren.
Ieder Hoog College heeft zijn eigen functie in het staatsbestel en een bepaalde opdracht
die daaruit voortvloeit.
De werkwijze en taken van de Raad van State zijn vastgelegd in de Grondwet en in de
Wet op de Raad van State. De Koningin is voorzitter van de Raad van State. De dagelijkse
leiding berust bij de vice-voorzitter, momenteel is dat mr. H.D. Tjeenk Willink.
De twee hoofdtaken van de Raad van State zijn wetgevingsadvisering en bestuursrechtspraak.
Daarnaast is de Raad van State belast met de waarneming van het
koninklijk gezag; dit is evenwel in de laatste 250 jaar niet meer noodzakelijk gebleken.
Wetgevingsadvisering
De regering is volgens de wet verplicht de Raad van State om advies te vragen over
wetsvoorstellen, algemene maatregelen van bestuur en de goedkeuringswetten voor
internationale verdragen. De Raad van State adviseert op basis van een toetsingskader.
Het toetsingskader bestaat uit de kwaliteit van het beleid, de juridische kwaliteit en de
wetstechnische kwaliteit. De Raad van State is verdeeld in vier Afdelingen, die elk de
(wets)voorstellen van twee of drie ministeries behandelen. Samen vormen deze afdelingen
de Volle Raad, die elke woensdag bij elkaar komt om plenair te vergaderen over
wetgevingsadvisering.
Context van de Raad van State
9

Bestuursrechtspraak
Ons onderzoek richt zich op de bestuursrechtelijke taak van de Raad van State. De Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State behandelt geschillen op bestuursrechtelijk
gebied. Personen of organisaties kunnen bij de Afdeling in beroep tegen een
besluit van een bestuursorgaan. Zij kunnen ook in hoger beroep tegen een bestuursrechtelijke
uitspraak van een rechtbank. De behandeling van geschillen is ondergebracht
in vier kamers, te weten een voor Ruimtelijke Ordening, een voor Milieuzaken,
een voor Hoger Beroep en een voor Vreemdelingenzaken.
De belangrijkste actoren waarmee de ABRvS herhaaldelijk te maken krijgt, zijn de verschillende
bestuursorganen aan de ene kant en de burgers (individueel of gegroepeerd)
aan de andere kant. Bij ons onderzoek hebben wij ons gericht op gemeenten en provincies.
Toekomstige ontwikkelingen
Waarschijnlijk zal per 1 januari 2010 de wet herstructurering Raad van State in werking
treden. Dit wetsvoorstel 5 , waarover de Raad van State overigens zelf heeft geadviseerd,
is thans aanhangig bij de Eerste Kamer. In de geherstructureerde Raad van State
zullen, los van elkaar, twee min of meer gelijkwaardige afdelingen komen. Een afdeling
bestuursrechtspraak en daarnaast een afdeling wetgevingsadvisering. Staatsraden
hebben in beginsel slechts één van de twee taken. Thans zijn er nog twintig Staatsraden
met een dubbelfunctie (zowel belast met wetgevingsadvisering als met bestuursrechtspraak).
In de nieuwe Raad van State zullen dat er maximaal tien zijn.
2.3. positie binnen de bestuursrechtspraak
Voor een goed begrip van de taken van de Afdeling bestuursrechtspraak is het belangrijk
enkele opmerkingen te maken over de juridische positionering van de ABRvS.
Daarbij zal aandacht worden geschonken aan de specifieke interventiemogelijkheden.
Bijna alle gemeentelijke besluiten, variërend van het verlenen van een kapvergunning
tot het goedkeuren van een bestemmingsplan, maar ook het beboeten van verkeerd
aangeboden vuilnis en het subsidiëren van de nieuwbouw van een school, kunnen door
de Afdeling worden getoetst (dit geldt uiteraard ook voor veel besluiten van andere bestuurslichamen).
Maar voor het zover is, is er meestal eerst bezwaar gemaakt en beroep
aangetekend. De Afdeling is de laatste instantie die zich uitspreekt over een zaak.
Daarna is er geen hogere rechter. Om die reden hebben de uitspraken van de Raad
van State ook een rechtsvormende functie. De uitspraken zijn dus niet alleen voor de
bij het geschil betrokken partijen relevant, maar ook voor anderen richtinggevend.
Het bestuursrecht in Nederland is minder eenduidig geregeld dan het burgerlijke recht
of het strafrecht. Dit geldt zowel voor het formele recht (het procesrecht), als voor het
materiële recht (het inhoudelijke recht). Bovendien is de finaliteit van bestuursrechtelijke
geschilbeslechting minder groot dan de finaliteit van civielrechtelijke of strafrechtelijke
geschilbeslechting.
5
Kamerstukken, 2005-2006, 30585, nr 2.
10 Rechter in ketens

Formeel recht
Rechtsprekende instanties
De rechtspraak in het civiele recht en in het strafrecht is in die zin overzichtelijk dat
elk geschil, uitzonderingen daargelaten, altijd aan twee feitelijke instanties (doorgaans
de arrondissementsrechtbank en (in hoger beroep) het gerechtshof) en één cassatierechter
(de Hoge Raad) kan worden voorgelegd. In het bestuursrecht is de rechtsgang
minder eenduidig en mede afhankelijk van het onderwerp van het geschil.
Over het algemeen geldt dat eerst administratief bezwaar of beroep moet worden aangetekend
tegen een besluit waar de rechtzoekende (“belanghebbende”) het niet mee
eens is. Dit dient te geschieden bij hetzelfde, respectievelijk een ander bestuursorgaan
dan het orgaan dat het besluit genomen heeft. Vervolgens staat (na ongegrond verklaring
van het bezwaar- of beroepschrift) de gang naar de bestuursrechter open. In het
grootste deel van de gevallen is dat de sector bestuursrecht bij de arrondissementsrechtbank.
Bij bepaalde besluiten zijn andere instituten (zoals de Centrale Raad van
Beroep, en het College van Beroep voor het Bedrijfsleven), vaak als enige en hoogste
instantie bevoegd.
Schematische weergave
bestuursrechtspraak, zie figuur 1.
Figuur 1: Schematische weergave bestuursrechtspraak
Besluitfase
Bestuursorgaan
Tegen een besluit van de sector
bestuursrecht van de arrondissementsrechtbank
staat in de meeste
gevallen hoger beroep open.
Er bestaan meerdere instituten die
– elk binnen een bepaald gebied (beleidsterrein)
van het bestuursrecht –
dienst doen als hoger beroep rechter.
Deze instituten zijn meteen ook
hoogste rechter; in het bestuursrecht
is er (behalve met betrekking tot belastingzaken)
geen cassatierechter.
Bezwaarfase /
administratief beroep
Beroep
Belastingkamer
Gerechtshof
Bezwaar:
zelfde
bestuursorgaan
Rechtbank
Beroep:
ander
bestuursorgaan
ABRvS
(milieu en RO)
Hoger
Beroep
ABRvS CRvB CBB
Cassatie
Hoge Raad
Context van de Raad van State
11

Bestuursprocesrecht
De verschillende stadia van bestuursrechtelijke geschillen worden (bij alle rechtsprekende
instanties en ook tijdens de bezwaarfase of bij administratief beroep) beheerst
door het bestuursprocesrecht zoals dat is gecodificeerd in de Algemene wet bestuursrecht
(in werking getreden per 1 januari 1994). Hoewel vele verschillende instanties
recht spreken, zorgt de Awb voor eenduidige regels en daarmee voor rechtszekerheid.
Bestuursrecht speelt zich af tussen de burger enerzijds en een bestuurslichaam anderzijds.
Dit laat onverlet dat het eigenlijke geschil waar het in procedures over gaat zich
vaak kan afspelen tussen twee private partijen. Het bestuursorgaan wordt dan enkel
bij dat conflict betrokken doordat één van beide partijen het bestuursorgaan vraagt
een besluit te nemen waar de andere partij het niet mee eens is.
Materieel recht
Ook het materiële bestuursrecht is minder eenduidig, en meer aan verandering onderhevig,
dan het civiele recht en het strafrecht. Dit materiële recht heeft betrekking op
een breed scala aan beleidsterreinen; gedacht kan worden aan milieu, sociale zekerheid,
vreemdelingenrecht, ruimtelijke ordening, etc.. De wetgeving op deze beleidsterreinen
is vaak complex en gedetailleerd. In een samenleving die steeds verder juridiseert
6 , is de wetgeving waarop bestuursbesluiten worden gebaseerd bovendien aan
voortdurende, soms ingrijpende verandering onderhevig. Hierdoor kan de situatie ontstaan
dat uitspraken van bestuursrechters snel aan actualiteitswaarde inboeten (zeker
indien – zoals thans het geval – een geschil ex tunc 7 wordt getoetst).
Interventiemogelijkheden van de bestuursrechter
In het bestuursrecht staat het bestuursrechtelijke besluit centraal. De rechter toetst
een bestreden besluit alleen op rechtmatigheid. Dit impliceert een marginale toetsing
van doelmatigheid. Indien de door de bestuursrechter gemaakte toets negatief uitpakt
voor het besluit, geeft dat in de meeste zaken nog geen garantie voor een inhoudelijk
ander besluit. De bal wordt teruggelegd bij het bestuursorgaan (tenzij de rechter zelf in
de zaak kan voorzien, zie hieronder) en het bestuursorgaan is in beginsel vrij bij het
nemen van een nieuw besluit.
De bestuursrechter kan verschillende soorten uitspraken doen (8:70 tot en met 8:75a
Awb). Als de bestuursrechter tot het oordeel komt dat het beroep gegrond is, dient hij
het besluit met terugwerkende kracht te vernietigen. De rechter mag tevens bepalen
dat de gevolgen (gedeeltelijk) in stand blijven, indien een vernietiging met terugwerkende
kracht tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. In dat geval kan hij aan de betrokkene
een schadevergoeding toekennen. Als de rechter een besluit vernietigt, zal
hij meestal aan het bestuursorgaan opdragen om (binnen een bepaalde termijn) een
nieuw besluit te nemen. De rechter kan eventueel een dwangsom opleggen aan een
6
Zie over de juridisering van het openbaar bestuur onder meer het rapport Bestuur in geding onder
voorzitterschap van dr. J.A. van Kemenade (1997).
7
Dat wil zeggen dat getoetst wordt aan de hand van het recht en de omstandigheden van het
moment waarop het besluit genomen werd en dus niet naar het recht en de omstandigheden van
het moment van de toetsing (ex nunc toetsing).
12 Rechter in ketens

estuursorgaan. Soms voorziet 8 de rechter zelf in een zaak, maar alleen wanneer er
geen beleids- of beslisvrijheid meer is bij het nemen van het nieuwe besluit.
Finaliteit
Rechtsprekende instanties zijn in het leven geroepen met het oog op geschilbeslechting.
Door een geschil aan een rechter voor te leggen wordt finaliteit nagestreefd. In
het civiele recht en in het strafrecht betekent het woord van de (hoogste) rechter in
veel gevallen het einde van het geschil. Iedereen weet waar hij aan toe is, de strijdbijl
kan worden begraven. In het bestuursrecht kan geconstateerd worden dat de (hoogste)
bestuursrechter zelden het laatste woord heeft. Dit is inherent aan het bestuursrecht.
Immers, het besluit staat centraal en niet het onderliggende geschil. Een bestuursbesluit
deugt of deugt niet. Door sommige deskundigen wordt de wens uitgesproken
dat de Afdeling bestuursrechtspraak vaker zelf in de zaak zou moeten voorzien (en
dus meer finaliteit zou moeten nastreven); dit is thans nog in een kleine minderheid
van het aantal zaken 9 dat door de ABRvS wordt afgedaan het geval.
2.4. de raad van state als hoogste bestuursrechter
Uit bovenstaand historisch overzicht blijkt dat zich de afgelopen eeuw een proces
heeft voltrokken waarin de rechtsbescherming van de burger tegen de overheid steeds
meer vorm heeft gekregen. Deze rechtsbescherming was oorspronkelijk belegd binnen
het openbaar bestuur zelf. Aangezien bij bestuursrechtelijke geschillen niet alleen
strikt juridische aspecten een rol spelen, maar ook beleidsmatige aspecten, was de
keus voor een orgaan met beleidsaffiniteit een logische. Mede onder invloed van Europese
jurisprudentie is deze rechtsbescherming steeds meer bij de onafhankelijke rechter
komen te liggen.
De ABRvS is de hoogste bestuursrechter en heeft daardoor meerdere functies.
Er worden doorgaans drie functies in het hoger beroep onderscheiden namelijk:
• de herkansing voor partijen;
• de controle van de rechter in eerste aanleg;
• het bewaken van de rechtseenheid en de rechtsontwikkeling.
Al naar gelang de aard van het geschil treden een of meer van deze aspecten op de
voorgrond. De Raad van State geeft aan dat hij met zijn uitspraken de kwaliteit van
het openbaar bestuur wil bevorderen. Deze ambitie past binnen de eerder aangehaalde
doelstelling om als hoeder van de democratische rechtsorde op te treden. Dit impliceert
een grote rol van de twee laatstgenoemde functies van hoger beroep.
Gelet op de beleidsmatige affiniteit van de ABRvS en de rol als hoogste rechter binnen
de bestuursrechtketen kun je spreken van een rechter-plus.
8
Dat wil zeggen dat de zaak niet teruggaat naar het bestuursorgaan, maar dat de rechter zelf het
(enig mogelijke) besluit neemt dat door het bestuursorgaan genomen had moeten worden.
9
Zie hierover het artikel van Mr. Dr. A.T. Marseille & R.R. van der Heide – De onderbenutting van de
mogelijkheden tot finale beslechting door de bestuursrechter, Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2008
(blz 78-92), waaruit blijkt dat de ABRvS in 3% van de zaken de rechtsgevolgen van een vernietigd
besluit in stand laat en in 13% van de zaken zelf in de zaak voorziet.
Context van de Raad van State
13

3 Theoretisch kader en onderzoeksopzet
In hoofdstuk 3 gaan wij nader in op de vraag die de Raad van State, in het bijzonder de
Afdeling bestuursrechtspraak ons heeft gesteld. Dat doen wij door relevante theorieën
voor ons onderzoek te bespreken en ze te vertalen naar een onderzoeksopzet.
3.1. de vraag ontleed
De vraag die wij van de Raad van State hebben gekregen luidt:
Wat gebeurt er in de praktijk met de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State bij gemeenten en provincies?
Na het aanvaarden van de opdracht hebben wij met deskundigen 10 gesproken om de
richting van ons onderzoek te bepalen. Daarbij kwam iedere keer naar voren dat de
vraag eenvoudig lijkt. Om antwoord te kunnen geven is een manier nodig om te kunnen
bepalen wat gemeenten en provincies doen met de uitspraken. In de literatuur uit
bestuurskundige hoek stuitten wij op de term doorwerking. Bij onderzoek naar de
implementatie van adviezen en beleid wordt de term doorwerking gebezigd. Daarbij
worden verschillende vormen van doorwerking onderscheiden.
3.1.1. Doorwerking
Marc Hertogh heeft in zijn proefschrift ‘Consequenties van controle’ [Hertogh, 1997] op
basis van onderzoek bij de administratieve rechter en de Nationale Ombudsman het
bestuurlijke doorwerkingsproces in een model 11 weergegeven. Dit model beschrijft het
proces van doorwerking binnen een bestuursorgaan. Het model heeft hij naderhand
getoetst bij de Belastingdienst en de Informatie Beheer Groep door uitspraken van de
administratieve rechter en adviezen van de Nationale Ombudsman die betrekking
hadden op deze organisaties te volgen.
Het resultaat van doorwerking is volgens Hertogh een product of een proces.
Product: Dat wat er binnen het bestuursorgaan gebeurt met een uitspraak van de rechter of de
ombudsman voor dit ene specifieke geval.
Proces: De in een uitspraak vervatte normen zijn in meer of mindere mate overgenomen door
het bestuursorgaan en worden zodanig in de procedures opgenomen dat ze in de overeenkomstige
gevallen worden toegepast.
10
Interviews met de Nationale Ombudsman, advocaat bestuursrechtspraak, vice- president rechtbank
’s Gravenhage, staatsraad, hoogleraar bestuursrecht.
11
Dit model vindt zijn oorspong in het blackboxmodel van Wasby (1970).
14 Rechter in ketens

In een evaluatie van de tweede zittingsperiode van de Raad voor Maatschappelijke
Ontwikkeling (RMO) is het begrip doorwerking gehanteerd om inzichtelijk te maken op
welke wijze adviezen van de RMO gebruikt worden door kamerleden, op ministeries
en binnen gemeenten [Tops e.a. 2004]. Daarbij is ook aandacht besteed aan verschillende
typen van doorwerking die advisering kan hebben in de beleidsmatige context 12 .
De verschillende vormen van doorwerking die in deze evaluatie besproken worden,
zijn:
• instrumentele doorwerking van adviezen: direct toepasbare aanbevelingen;
• conceptuele doorwerking van adviezen: deze vorm van doorwerking heeft betrekking
op de verandering van kennis, opvattingen of causale redeneringen;
• agenderende doorwerking van adviezen: thema’s op de agenda zetten en intersectorale
advisering op de middellange termijn vorm en inhoud geven;
• politiek-strategische doorwerking: zodanige verandering van de machtspositie van
actoren of actorenclusters in een beleidsveld dat zij beter in staat worden gesteld
om hun doelen te bereiken.
Doorwerking is ook uitgewerkt in het rapport ‘Spelen met doorwerking’ [Universiteit
van Tilburg/Berenschot 2004]. Doel van dit onderzoek is het geven van inzicht in de
mate van doorwerking van adviezen, in verklarende factoren en in mogelijke interventies
ter bevordering van doorwerking. Er wordt uitgegaan van drie vormen van doorwerking:
• instrumenteel: afleidbaar uit directe acties zoals veranderingen in wet- en regelgeving;
• conceptueel: minder manifest, het advies leidt tot discussie , gedachtevorming en
ontwikkeling van toekomstvisie;
• strategisch: hiervan is sprake als het advies een functie heeft gehad in het agenderen
van onderwerpen, het versnellen of het vertragen van beleidsprocessen etc..
Er zijn natuurlijk grote verschillen tussen beleidsadviezen en uitspraken van de
ABRvS. Om te beginnen zijn de uitspraken van ABRvS bindend en de adviezen niet.
Daarnaast zullen er grote verschillen zijn in de uitgangspunten van uitspraken van
ABRvS ten opzichte van adviezen. De nazorg met betrekking tot adviezen, zoals de
RMO bijvoorbeeld geeft, ontbreekt bij de ABRvS.
Uit onze opdracht blijkt een behoefte aan zoveel mogelijk informatie over de doorwerking
van de uitspraken. Daarom vormen de hierboven beschreven typen van doorwerking
ons uitgangspunt voor onze opdracht. Wij hebben daartoe een vertaling gemaakt
van het begrip doorwerking naar de uitspraken van de ABRvS.
Wij gaan uit van drie soorten doorwerking:
• instrumenteel: dit betreft de doorwerking van een uitspraak in een enkele zaak die
aan de bestuursrechter is voorgelegd. Het gaat hier om directe acties die het gevolg
zijn van de uitspraak;
• conceptueel: dit betreft een wijze van doorwerking die minder manifest is, de uitspraak/jurisprudentie
leidt tot discussie, gedachtevorming en mogelijk tot een
andere werkwijze van voorbereiding van besluiten door het bestuursorgaan;
12
Geïnspireerd door een evaluatiesystematiek in opdracht van de gezamenlijke adviesraden. Ontleend
aan Bekkers, V.J.J.M. e.a. (2004). Doorwerking van strategische beleidsadvisering. Amsterdam: Rozenberg.
Theoretisch kader en onderzoeksopzet
15

• strategisch: hiervan is sprake als een uitspraak/jurisprudentie een rol speelt bij het
agenderen van onderwerpen, het versnellen, het vertragen of het vervormen van
beleidsprocessen.
Naast deze indeling zijn ook de plaats en de reikwijdte van de doorwerking relevant.
Voorts speelt tijd een belangrijke rol. Een organisatie heeft immers tijd nodig om een
uitspraak te begrijpen, te implementeren maar ook om deze te internaliseren. Dat geldt
vooral voor de conceptuele en strategische doorwerking. Een (leer)effect kan pas na lange
tijd (soms jaren) optreden, omdat een uitspraak tijd nodig heeft om ‘door te sijpelen’.
3.1.2. Verklaring voor doorwerking
Het blackbox model van Wasby-Hertogh bevat het leereffect als onderdeel van het
doorwerkingsproces. Daarin wordt single en double loop leren genoemd.
Hertogh beschrijft op basis van het blackbox model het doorwerkingsproces in drie
fasen. In feite heeft hij verschillende verklarende theorieën samengebracht tot één
model. Het proces is hieronder schematisch weergegeven waarna de fases één voor
één besproken worden.
Figuur 2: Model doorwerkingsproce
Uitspraak
1
Informatie
2
Transformatie
3
Verwerking
Doorwerking
Fase 1: Informatie
Dit is de communicatie- theoretische benadering 13 , waarbij er sprake is van een zender
en een ontvanger. De ABRvS kan in dit verband gezien worden als zender en het bestuursorgaan
is de ontvanger.
Het doel van communicatie is het uitzenden en ontvangen van informatie waarbij wederzijdse
beïnvloeding optreedt. Voor een succesvolle communicatie is het van belang
dat in ieder geval beide partijen dezelfde taal spreken, dat het wat betreft niveau bij
elkaar aansluit, dat men duidelijk is en dat men de wil heeft om te communiceren.
Figuur 3: Communicatie model
Zender
ABRvS
Boodschap
Feedback
Ontvanger
Bestuursorgaan
13
Hertogh verwijst naar publicaties van R. Johnson 1967, Wasby 1970, 1973.
16 Rechter in ketens

De strategie achter de communicatie kan een afschrikkingstrategie of een nakomingstrategie
zijn. Hertogh spreekt bij de afschrikkingstrategie van repressieve en bij nakomingstrategie
van reflexieve stijl. Kenmerkend voor de repressieve stijl is het handhaven
en het sanctioneren. Faciliteren, veel waarde voor de context, meerdere contactmomenten,
overleg en onderhandeling zijn kenmerken voor de reflexieve stijl.
Fase 2: Transformatie
Deze organisatie-theoretische benadering 14 benadrukt dat voor het bestuur niet alleen
elementen van juridische aard van belang zijn maar ook politieke opportuniteit, economische
doelmatigheid en wetenschappelijke effectiviteit. Het feitelijk bestuursoptreden
wordt bepaald als resultaat van een concurrentiestrijd tussen de verschillende
gezichtspunten en prioriteiten.
Fase 3: Verwerking
Dit is de organisatie-psychologische 15 benadering. Hierbij is het uitgangspunt dat een
organisatie zich voortdurend aan zijn omgeving aanpast. Er wordt onderscheid gemaakt
tussen single loop (enkele lus of gewoon) leren en double loop (dubbele lus). Toegepast
op de uitspraken van bijvoorbeeld de administratieve rechter, is gewoon leren:
acties in een specifiek geval na een uitspraak.
Dubbel lus leren: het door het bestuursorgaan overnemen van de in het oordeel van de
rechter of de ombudsman verwoorde normen in zijn uitvoeringsbeleid of in zijn praktijk
van regeltoepassing.
Als reden voor niet leren noemt Hertogh 16 dat inmenging van buitenaf als een bedreiging
kan worden gezien. Men neemt dan een verdedigende houding aan en die houding
blokkeert het dubbel lus leren.
3.2. de positionering van de afdeling bestuursrechtspraak
In onderstaand schema plaatsen wij de ABRvS in de context van de trias politica en
de verbindingen daarmee.
Met de driehoek wordt de trias politica, geïnspireerd op Montesquieu, verbeeld. Wij
gaan hier dus voorbij aan de inzichten dat er ook andere machten te onderscheiden
zijn, zoals de media, het ambtenarenkorps, belangenorganisaties en adviesbureaus.
Wij beperken ons hier tot de uitvoerende, de wetgevende en de rechtsprekende macht.
14
Hertogh verwijst naar publicatie van C. Johnson 1979.
15
Hertogh verwijst naar publicaties van Argyris & Schön 1978, Argyris 1985, 1990.
16
Ibidem.
Theoretisch kader en onderzoeksopzet
17

Gelet op de context van ons onderzoek zijn de uitvoerende machten in dit schema de
colleges van burgemeester en wethouders en gedeputeerde staten; de wetgevende
macht zijn de gemeenteraad en de provinciale staten.
Figuur 4: De ABRvS in de context van de trias politica en de verbindingen daarmee
Uitvoerende
macht
ABRvS
Wetgevende
macht
Burger
Uitvoerende
macht
Wetgevende
macht
Centraal in de driehoek staat de burger. Het idee is dat de burger wordt beschermd tegen
de almacht van de Staat doordat de drie (in beginsel strikt van elkaar gescheiden)
machten elkaar controleren en in evenwicht houden. In een ideaaltypische situatie
zoals aangegeven in ons schema zal de burger altijd de doorwerking van uitspraken
van ABRvS merken. Vanuit de wetgevende macht als bijvoorbeeld in reactie op een uitspraak
een verordening wordt aangepast. Vanuit de uitvoerende macht als er daadwerkelijk
gevolg wordt gegeven aan een uitspraak waarbij de burger in het gelijk is
gesteld.
De dwarsverbindingen aan de bovenkant van de driehoek illustreren dat de ABRvS
binnen de context van de Raad van State ook verbindingen heeft met de uitvoerende
macht (oud-bestuurders als rechter) en de wetgevende macht (als wetgevingsadviseur).
Deze bijzondere aspecten maken dat de ABRvS geen gewone rechter is maar een
rechter-plus. De oorsprong en meerwaarde daarvan is kort beschreven in paragraaf
‘2.4 De Raad van State als hoogste bestuursrechter’.
De ABRvS is ook een traditionele rechter in die zin, dat hij spreekt door middel van
zijn uitspraken. De input waarmee invloed wordt uitgeoefend op de driehoek in figuur
4 is daardoor zeer overzichtelijk: die is eendimensionaal. Er zijn ogenschijnlijk geen
gewiekste mediastrategieën, geen lobby’s, geen ruilhandel.
3.3. probleemstelling
Op basis van de onderzoeksvraag van de Raad van State en van ons eigen vooronderzoek
komen wij tot de volgende hypothese die wij willen toetsen:
18 Rechter in ketens

Met betrekking tot de instrumentele doorwerking van uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak
is in de bestuurspraktijk geen discussie, een uitspraak wordt geaccepteerd. Met betrekking
tot de conceptuele en strategische doorwerking van de uitspraken of jurisprudentie van
de Afdeling bestuursrechtspraak is geen duidelijke lijn in de acceptatie door de bestuurspraktijk
te herkennen. Ogenschijnlijk is er een gebrek aan verdere doorwerking bij andere bestuursorganen.
Naast het beeld wat er met de uitspraken van de ABRvS gebeurt, zijn wij ook op zoek
naar de verklaring voor de doorwerking en de factoren die op de doorwerking van invloed
zijn.
Wij toetsen de hypothese aan de hand van de (tweeledige)hoofdvraag:
“Hoe werken de uitspraken van de ABRvS door bij gemeenten en provincies en zijn er zo
mogelijk verbeteringen te schetsen die de doorwerking kunnen vergroten?”.
Daarbij zijn onder andere de volgende vragen te onderscheiden:
• wat is de aard van de doorwerking? Is die instrumenteel, conceptueel, strategisch?
• wat is de plaats van de doorwerking? Wie (welke instantie) wordt geraakt door een
uitspraak? Wie (welke instantie) gaat maatregelen nemen?
• hoever reikt de doorwerking? Dringt de uitspraak door tot de juridische afdeling of
tot de beleidsafdeling of tot de bestuurders?
• welke rationaliteiten zijn er bij het bestuur te herkennen?
3.4. mogelijke maatregelen voor verbetering
Wij verwachten gaandeweg het onderzoek ook informatie te verkrijgen die bruikbaar
is voor het vergroten van de doorwerking van de uitspraken van de Raad van State in
de bestuurspraktijk. Op basis hiervan willen wij de Raad van State, maar eventueel
ook andere betrokkenen, adviseren. Dit om bij te dragen aan de wijze waarop in het
openbaar bestuur met uitspraken c.q. jurisprudentie wordt omgegaan en ter verbetering
van de kwaliteit van het openbaar bestuur.
Een deelvraag van ons onderzoek is:
• zijn er maatregelen te schetsen die de doorwerking kunnen vergroten?
3.5. onderzoeksmethode
De aanpak van dit onderzoek is opgedeeld in drie stappen, die soms gelijktijdig plaatsvonden.
Stap 1:
Wij zijn het onderzoek gestart met een literatuurstudie en oriënterende gesprekken
met professionals en actoren. In deze fase is ook gepoogd om kwantitatieve gegevens
te analyseren teneinde trends in de uitspraken van de ABRvS te kunnen duiden.
Theoretisch kader en onderzoeksopzet
19

Stap 2:
In deze fase van het onderzoek hebben wij de gesprekken met professionals en actoren
vervolgd. Ook hebben wij een mini-enquête uitgezet. De nadruk lag in deze stap
op het onderzoeken van de doorwerking van de uitspraken bij gemeenten en provincies.
Doel van deze gesprekken was om in de verschillende geledingen van het locale
en provinciale bestuur de doorwerking te duiden en te verklaren. Inzet was een kwalitatieve
analyse, binnen de beperkte groep van twaalf plus zes 17 gemeenten en één provincie,
waarbij wij probeerden aspecten van de doorwerking te verkennen en waar
mogelijk te verklaren.
Stap 3:
Op basis van de uitkomsten van de interviews is het beeld van de doorwerking gevormd
en verklaard. Is de aard en reikwijdte van de doorwerking van de uitspraken
van de ABRvS reden voor zorg? Om deze deelvraag te kunnen beantwoorden, moesten
wij dit beeld kunnen relateren. Hiervoor trachtten wij de activiteiten van de ABRvS bijvoorbeeld
te vergelijken met het werk van de ombudsman en werkten wij thema’s uit,
die ons in de interviews werden aangereikt.
3.6. verantwoording onderzoek
In tegenstelling tot onze aanvankelijke opzet om kwantitatieve gegevens te analyseren
hebben wij gaandeweg moeten constateren dat dit geen reële optie was. Ons onderzoek
is dan ook kwalitatief en beschrijvend van aard geworden. Daarvoor is een aantal
redenen te noemen.
Ten eerste was de tijd die voor het onderzoek beschikbaar was te beperkt om een significant
voldoende aantal uitspraken te analyseren en interviews af te nemen met gemeenten
en provincies. Ten tweede bleek al snel dat de opdrachtgever geen behoefte
had aan juridische analyses van uitspraken. Ten derde is ons gebleken dat er voor de
door ons bedachte kwantitatieve analyse onvoldoende toegankelijke informatie beschikbaar
was. Op www.rechtspraak.nl en ook bij de Raad van State worden alle uitspraken
in een database bijgehouden, maar niet op een zodanige manier dat benodigde
zoekopdrachten voor ons onderzoek makkelijk uit te voeren waren. Bovendien zijn
de opeenvolgende uitspraken in een zelfde zaak, door verschillende rechters niet aan
elkaar te koppelen.
Wij hebben een relatief klein aantal gemeenten en één provincie geïnterviewd. Het
was op basis van ons kwalitatief onderzoek niet mogelijk om algemene conclusies te
trekken en een compleet beeld te geven van de doorwerking. Het is ons wel mogelijk
gebleken om beelden te schetsen van doorwerking. Ons onderzoek is verkennend van
aard en is uitnodigend bedoeld voor vervolgonderzoeken.
17
Drechtsteden is een samenwerkingsverband van zes gemeenten.
20 Rechter in ketens

4 Resultaten van het onderzoek
In het vorige hoofdstuk staat de onderzoeksopzet beschreven. In dit hoofdstuk worden
de resultaten van de tweede stap in het onderzoek besproken. Om de antwoorden te
vinden op de vragen van ons onderzoek, hebben wij professionals en vertegenwoordigers
van gemeenten en een provincie gesproken. Bij de gemeenten werden wij vrijwel
altijd doorverwezen naar de juristen in de organisatie. Later zijn wij bewust op zoek
gegaan naar bestuurders om mee te spreken. Daarnaast hebben wij een mini-enquête
uitgezet onder medewerkers bij enkele gemeenten en een provincie die beleids- en
uitvoerend werk doen.
Ons onderzoek behelst maar een klein deel van het aantal gemeenten en provincies.
De antwoorden hieronder moeten ook in dat licht gelezen worden. Zij representeren
zeker geen totaalbeeld en kunnen niet veralgemeniseerd worden. Aan de hand van
door ons gestelde vragen geven wij een bloemlezing van hetgeen wij in de bestuurspraktijk
zijn tegengekomen.
4.1. wat is de aard van de doorwerking?
Is die instrumenteel, conceptueel of strategisch?
In de interviews met de gemeenten en de provincie is deze driedeling van de aard van
de doorwerking nauwelijks aan de orde geweest omdat al snel bleek dat deze begrippen
totaal niet aansluiten bij de werkelijkheid waarin men werkt.
Wat wel duidelijk werd, is dat concrete geschillen, waarbij men zelf partij is, die evidente
gevolgen hebben voor de gemeente, doorwerking hebben. Dat ligt voor de hand,
omdat het een belang is voor de gemeente om een vernietiging van de ABRvS te herstellen.
Zoiets gaat binnen een gemeente niet ongemerkt voorbij.
Een wethouder die geconfronteerd was met de vernietiging van drie bestemmingsplannen
gaf aan dat de gemeente alles in het werk heeft gesteld om een herstelplan
Hoofd juridische zaken grote gemeente:
“Waar nodig leiden uitspraken tot nieuwe beleidsinitiatieven, bijvoorbeeld op het vlak
van subsidiebeleid. In lopende dereguleringsprojecten (aanpassing van verordeningen
op basis van de DDRH-criteria: dualisering, deregulering, rechtmatigheid en handhaafbaarheid)
zijn de hoofdlijnen uit de jurisprudentie medebepalend.
Daarnaast hebben de uitspraken die de Afdeling enkele jaren geleden deed over het
Besluit luchtkwaliteit 2005 ertoe geleid dat in Dordrecht alle op stapel staande projecten
systematisch zijn doorgelicht op het aspect luchtkwaliteit. Hiervoor wordt in een
dergelijk geval een ‘ambtelijke taskforce’ opgericht”.
Resultaten van het onderzoek
21

te maken. Er werd een projectleider aangesteld, een extra stedenbouwkundig bureau
ingeschakeld en de gemeenteraad moest hierover tussentijds geïnformeerd worden.
Maar het kan ook doorwerken in primaire processen. Om de bewijspositie te verbeteren,
heeft een gemeente bijvoorbeeld de instructie aangepast voor het fotograferen
van verkeerd aangeboden huisvuil. De foto’s werden onder een verkeerde hoek gemaakt
waardoor de gemeente zaken begon te verliezen voor de ABRvS.
De uitspraak van de ABRvS kan gebruikt worden in een politiek-bestuurlijke discussie,
zoals een wethouder ons voorhield. Hij gebruikt uitspraken wel eens om richting gemeenteraad
of de ‘andere’ partij duidelijk te maken dat de kwestie nu afgelopen is.
Tevens gaf hij aan dat het een politiek risico is als hij een uitspraak naast zich neer
zou leggen. De lokale politiek is zijn referentiekader en de gemeenteraad het orgaan
waaraan hij verantwoording aflegt.
Het gebeurt ook dat uitspraken niet doorwerken. In een door geïnterviewde genoemd
voorbeeld was sprake van een te hoge schutting en ondanks het feit dat in deze zaak
door de ABRvS was uitgesproken dat er gehandhaafd moest worden, is dat niet gebeurd.
Men vond het in dit geval niet de moeite waard om een heel handhavingstraject
op te zetten. In een ander geval waren geschilpartijen het onderling voor de uitspraak
al eens geworden over wat ze zouden gaan doen, los van de uitspraak van de
ABRvS. De uitspraak was niet conform deze afspraak en werd dus niet opgevolgd.
Doorwerking kan er tevens zijn als een gemeente niet zelf als geschilpartij betrokken
is. Een voorbeeld dat wij zijn tegengekomen is de uitspraak van de ABRvS over de milieuvergunning
voor het ADO-stadion. De ABRvS oordeelde in 2005 dat de door B&W
van Den Haag verleende milieuvergunning niet in stand kon blijven. Deze uitspraak
heeft zijn doorwerking gehad in onder meer de gemeente Rotterdam waar enkele van
de, via de mini-enquête geraadpleegde ambtenaren, deze uitspraak kennen en er ook
rekening mee houden als zij er in hun werk mee te maken krijgen. In deze gemeente
is het onderwerp luchtkwaliteit, mede vanwege deze uitspraak, onderwerp van gesprek
geworden tussen de gemeente en de marktpartijen (die woningbouw ontwikkelen).
Daarnaast heeft deze uitspraak tot discussie in diverse media geleid.
Een ander voorbeeld dat werd genoemd gaat over de ‘kleine’ wijzigingen bij ‘oude’
bestemmingsplannen. Er is nu een uitspraak van een rechtbank waaruit blijkt, dat de
gemeente ook deze wijzigingen ter inzage moet voorleggen. Dit voorbeeld wordt genoemd
in een grote gemeente waar dit type wijzigingen veel voorkomen. Dit invoeren,
kost heel veel werk voor de gemeente. De procedure wordt dus nog niet aangepast.
Men wacht eerst andere uitspraken of een uitspraak van de ABRvS zelf af, eer men
serieus overweegt de werkprocessen op dit punt aan te passen.
Dit zijn enkele sprekende voorbeelden die wij zijn tegengekomen. Het beeld dat wij
hebben gekregen, is dat de aard van de doorwerking een grote variëteit vertoont en
zeer casus afhankelijk is.
22 Rechter in ketens

4.2. wat is de plaats in de organisatie van de doorwerking?
In de gesprekken komt regelmatig naar voren dat de gemeentejurist (in de kleine gemeente)
of de juridische afdeling (in de grotere gemeente) alleen staat in het bewaken
van het rechtstatelijk handelen van het bestuursorgaan. Zij zijn verantwoordelijk voor
juridische zaken en daar hoort ook bij dat zij ervoor zorgen dat de inhoudelijke afdelingen
in het juridische spoor blijven bij de advisering van het college. De beleidsinhoudelijke
afdelingen houden zich weinig tot niet met juridische aspecten bezig. Een
gemeentejurist vertelde ons dat zijn (inhoudelijke) collega’s verzuchten dat het pas
echt ingewikkeld wordt als hij aan tafel komt. Er is wel een onderscheid te maken tussen
het moment waarop de jurist wordt ingeschakeld. Vaak is dat na ontvangst van
een bezwaarschrift om de zaak te ‘repareren’. Wij zijn het niet vaak tegengekomen dat
zij veel eerder in het proces zijn betrokken. Een zekere blindheid of ongeïnteresseerdheid
voor de juridische rationaliteit lijkt wel een constante in de beleidsvoorbereiding.
Bij hoger beroep is de gemeentejurist of huisadvocaat meestal al ingeschakeld.
Het Boekels model
In dit model staat de volgende vraag aan elke vergunningaanvrager centraal: “Ben je al bij je
buurman geweest?”. Er wordt bewust verantwoordelijkheid bij de mensen zelf neergelegd. Verondersteld
wordt dat door voorafgaand aan de procedure zorgvuldiger met belangen om te gaan, onnodige
bezwaarschriften kunnen worden voorkomen. Daarnaast heeft de gemeente Boekel geen onafhankelijke
bezwarencommissie. De burgemeester zelf hoort de verweerder(s), de ambtenaar die inhoudelijk
verantwoordelijk is voor het besluit zit daarbij. Vervolgens gaat er een advies naar het college
van B&W dat beslist. De veronderstelling bij deze gemeente is dat door deze laagdrempelige manier
van horen, waarbij de burgemeester zelf naar voren wordt geschoven, het aantal procedures relatief
gering is.
In de wat kleinere gemeenten waarmee wij gesproken hebben wordt naar voren
gebracht dat veel moeite wordt gestoken om in de voorfase, dus voordat formeel
bezwaar wordt aangetekend, tot een oplossing tussen belanghebbenden te komen.
Het Boekels model is daar een mooi voorbeeld van.
4.3. hoever reikt de doorwerking?
Dringt de uitspraak alleen door tot de juridische afdeling of ook tot de beleidsafdeling
of de bestuurder?
Naast de interviews is de mini-enquête gehouden om te zien of de uitspraken van de
ABRvS verder reiken dan de juridische afdeling. Interessant zijn de wisselende antwoorden
die we gekregen hebben.
Resultaten van het onderzoek
23

Bestuurders zorgen er over het algemeen voor dat zij
Quote wethouder:
de voor hen relevante uitspraken kennen. Zij willen
“Het is belangrijk dat ik als wethouder zoveel mogelijk voorkomen dat er een procedure bij
naar de Raad van State ga.
de Raad van State komt. Is men partij in het geschil,
Ik kan een verhaal houden over het
dan hangt de doorwerking af van de mate van impact
die de uitspraak heeft op de politieke koers van
individuele belang tegenover het algemene
belang.”
de bestuurslaag. Hoe groter de impact hoe verder
de doorwerking reikt. Volgorde der dingen is: jurist
– ambtelijke top – bestuurder – college B&W – gemeenteraad.
Een wethouder gaf aan dat hij bij belangrijke geschillen delegatieleider
en eerste woordvoerder is bij de zitting in Den Haag. Hij bereidt dit voor met een team
van ambtenaren onder andere door middel van een rollenspel. De gemeenteraad informeert
hij als het nodig is. Een zeer persoonlijke aanpak die ons inziens een diepe
doorwerking tot gevolg heeft, omdat er binnen de gemeente breed wordt nagedacht
over vele aspecten die in de zaak een rol spelen.
Ten aanzien van de doorwerking van uitspraken waar de gemeente geen partij bij is, is
een onderscheid te maken tussen grote en kleine gemeenten. Zo gaf de jurist van een
kleine gemeente aan dat de inhoudelijke afdelingen zelf verantwoordelijk zijn voor
het aanpassen van de werkprocessen als jurisprudentie van de ABRvS dat vereist. Tegelijkertijd
bleek de juridische kennis op die afdelingen niet voldoende. De aanstaande
herindeling zou wel helpen bij het verstevigen van de beschikbare formatie voor juridische
zaken. Bij grote gemeenten of de provincie lijkt dit veel meer geformaliseerd en
wordt er gewerkt aan juridische kwaliteitszorg. De beleidsafdelingen proberen besluiten
‘Raad-van-State’ proof te maken. Men volgt de jurisprudentie zelf of de juridische
afdeling wordt erbij betrokken.
4.4. hoe stelt de organisatie zich op de hoogte van uitspraken?
Het lijkt mogelijk om te stellen dat de juridische afdeling de uitspraken waar het bestuur
direct bij betrokken is, actief volgt. Dat zijn wij in de meeste gesprekken tegengekomen
en dat komt voor een deel voort uit professionele nieuwsgierigheid. Afhankelijk
van het belang dat aan de uitspraak wordt gehecht, volgt ook de vakafdeling de
zaak. Het volgen gaat via de juridische afdeling, de huisadvocaat of via de website van
de RvS. De huisadvocaat is in sommige gemeenten betrokken bij de communicatie. In
andere gemeenten voert hij als gemachtigde van de gemeente de procedure bij de ABRvS.
De uitspraak wordt bestudeerd. Bij ongegrond verklaring wordt de informatie met de
relevante afdelingen gedeeld en daarmee is de kous af. Bij gegrond verklaring wordt de
uitspraak geanalyseerd en daarna wordt samen met de relevante vakafdeling een keuze
gemaakt tussen wel of niet beroep aantekenen.
Het blijkt dat de uitspraak niet altijd goed te begrijpen is. Een praktijkvoorbeeld hiervan
is dat een wethouder de huisadvocaat belt om de uitspraak van de ABRvS te horen.
De huisadvocaat geeft aan dat hij nog niet helemaal uit de motivering kan opma-
24 Rechter in ketens

ken dat de uitspraak positief nieuws is en dat hij een bekende deskundige op het gebied
van motiveringen van de ABRvS zal raadplegen. Daarna kon gemeld worden dat
de uitspraak positief was voor de gemeente. Vervolgens vraagt een journalist, die zich
ook had voorbereid, tijdens een persconferentie aan de wethouder wat hij vindt van
de voor de gemeente negatieve uitspraak. Dit voorbeeld geeft aan dat een uitspraak
lastig te begrijpen kan zijn. In een ander gesprek wordt juist aangegeven dat de motivering
partijen houvast biedt.
Als de gemeente of provincie niet direct betrokken is, is het vrijwel altijd de juridische
afdeling die de jurisprudentie volgt door vakliteratuur bij te houden. In veel gesprekken
wordt aangegeven dat er voldoende aanbod is aan vakbladen en nieuwsbrieven.
Daarnaast zijn er regionaal nog wel eens juristen die met enige regelmaat bij elkaar
komen om over de ontwikkelingen binnen hun vak te praten. Het blijkt dat het voortbestaan
van dit soort ‘kringen’ erg onzeker kan zijn of afhankelijk van een of twee
enthousiaste trekkers. Er wordt ook melding gemaakt van opleidingen of studie(mid)
dagen die worden georganiseerd.
Aangegeven wordt dat men vooral op de jurisprudentie let, die betrekking heeft op
nieuwe wetgeving. In een enkel gesprek is aangegeven dat men zelf uitspraken op de
website van Raad van State volgt. Één van de gesprekspartners die dit actief doet,
werkt zelf voor een vakblad. Verder is in enkele gesprekken naar voren gekomen dat
men vooral nieuwsgierig is naar jurisprudentie op het terrein van nieuwe wetgeving.
Dit omdat de uitvoering bij nieuwe wetten nog moet worden uitgekristalliseerd.
Er zijn ook wel bestuurders die hebben aangegeven zich te informeren over de jurisprudentie
van de ABRvS. Één van hen zei dat hij in het verleden altijd de column las in
VNG-magazine waarin wekelijks een uitspraak van de ABRvS werd becommentarieerd.
Hij vindt het jammer dat die column er niet meer is want de inhoud ervan was zeer
informatief.
Voor de media is er het gespecialiseerde persbureau Cerberus. Dit bureau heeft een
aparte sectie die de uitspraken van de Raad van State volgt en daar een bondig verslag
van maakt voor regionale afnemers zoals de regionale dagbladen en omroepen.
De journalist die wij gesproken hebben maakt daar gebruik van. Als hij zich nader
wil informeren neemt hij contact op met de beide partijen. Hij gaf duidelijk aan dat
onafhankelijkheid en hoor en wederhoor belangrijk zijn.
4.5. hoe wordt de uitspraak binnen de organisaties
gecommuniceerd?
Wanneer de gemeente zelf geen partij is in een geschil, is het vaak de juridische afdeling
die bepaalt of een uitspraak verspreid wordt in de organisatie. De beslissing om de
uitspraak te verspreiden heeft te maken met het oordeel of de inhoudelijke afdelingen
er iets mee zouden moeten doen in hun werkprocessen die leiden tot advisering van
het bestuur.
Resultaten van het onderzoek
25

Uit onze gesprekken bleek dat als de gemeente zelf partij is in een geschil, de wijze
waarop de communicatie van de uitspraken wordt georganiseerd afhankelijk is van
het belang dat de organisatie hecht aan de uitspraak, de persoonlijke opvatting van
bestuurders en van de politieke lading van de uitspraak.
Quote burgemeester:
“Ik weet niet welke geschillen van mijn
gemeente bij de bestuursrechter lopen.
Eigenlijk zou ik dat moeten weten”.
Als de uitspraak van belang is voor een bestuurder
of een vakafdeling om door te kunnen gaan met een
bepaald besluit of project, wordt de uitspraak van
ABRvS door de juridische afdeling direct gedeeld met
de betrokken afdeling of wethouder. Vaak volgt de
betrokkene de uitspraak zelf eveneens.
De persoonlijke rolopvatting van een bestuurder is medebepalend voor de organisatie
van communicatie over uitspraken. Een geïnterviewde bestuurder gaf aan dat hij goed
op de hoogte is van geschillen en uitspraken van de ABRvS op zijn terrein. Een jurist
van een grotere juridische afdeling benadrukte dat de communicatie over uitspraken
erg afhankelijk is van de betrokken bestuurders. De communicatie is directer en reikt
verder als de bestuurder een meer betrokken rolopvatting heeft.
Een enkeling uit de geïnterviewde gemeenten zegt dat de aandacht van de media lijkt
te bepalen hoe snel en in hoeverre de uitspraken worden gedeeld met alle eventueel
betrokken vakafdelingen en bestuurders.
Interessant is dat de journalist die wij gesproken hebben, aangeeft dat de invloed van
de pers klein is als de uitspraak is gedaan, omdat het dan vaak gaat om de uitvoering
van een in de tijd eerder genomen politiek besluit. De invloed van media-aandacht op
een bepaalde kwestie is groter in het voortraject als de politieke keuzen nog niet gemaakt
zijn.
4.6. welke rationaliteiten zijn bepalend voor de doorwerking?
Welke rationaliteiten worden door de gemeenten en provincie genoemd als bepalende
factoren voor doorwerking?
Politieke rationaliteit:
Zowel enkele bestuurders als enkele juristen geven aan dat reacties op uitspraken beïnvloed
worden door de politieke situatie van dat moment. Het is bijvoorbeeld merkbaar
als de gemeenteraadsverkiezingen in zicht komen. Ook de media aandacht geeft
Een jurist:
“Nu de gemeenteraadsverkiezingen weer aan de horizon verschijnen zullen de bestuurders dat meewegen
en ons vaker inschakelen voordat een besluit genomen wordt”.
Een burgemeester: “Nu de gemeenteraadsverkiezingen in aantocht zijn, nemen de wethouders meer
ruimte.”
26 Rechter in ketens

een politieke lading aan een uitspraak als de naam van een bestuurder teveel aan een
project hangt. De journalist gaf aan dat doorwerking veel meer wordt bepaald door de
uitspraak zelf dan door de pers.
Wij hebben een bestuurder gesproken die aangeeft dat een beleidsinhoudelijk doel
voor hem zo belangrijk kan zijn dat hij alleen al daarom ervoor kiest om de zaak voor
de ABRvS te laten komen. Als hij dan verliest, heeft hij er in ieder geval voor geknokt.
Ook kan de afweging zijn dat het makkelijker is om achteraf verantwoording af te
leggen dan vooraf om toestemming te vragen.
Bedrijfseconomische rationaliteit:
Bij de afweging wel of niet door te gaan naar de ABRvS, kan in sommige gevallen de
kostenfactor een rol spelen. Net zoals de soms te lage bezetting van de juridische
functie in een organisatie die wij hier en daar zijn tegengekomen. De gesprekspartners
bij de VNG benoemen het tekort aan juridische kennis als aandachtspunt. Het risico
om een keer op de vingers getikt te worden bij de bestuursrechter, wordt ingecalculeerd.
Juridische rationaliteit:
De juridische rationaliteit is in het geval van doorwerking van uitspraken van de
ABRvS leidend omdat het om juridische zaken gaat. Eén van de bestuurders zegt dan
ook: “Uitspraak = uitspraak”. Daarnaast wordt in een ander interview de uitvoerige
motivering van een uitspraak genoemd als argument waardoor men de uitspraak niet
zomaar naast zich neer kon leggen.
4.7. welke mate van gezag heeft de raad van state?
Op de vraag naar het gezag van de Raad van State wordt vrijwel zonder aarzeling gezegd
dat deze groot is. De kwaliteit van de uitspraken is goed en ze zijn goed voorbereid.
Een jurist zei zelfs dat hij een soort van huiskamergevoel krijgt als hij op de
Kneuterdijk komt en hij vindt de uitspraken een genot om te lezen. Hoewel het gezag
groot is, wordt door enkelen wel een kanttekening geplaatst bij de houding van sommige
staatsraden tijdens de zitting van de ABRvS; deze wordt door sommigen als
neerbuigend ervaren.
“Uitspraken worden opgevolgd”, is de brede opinie bij de geïnterviewden uit gemeenten
en provincie. Enkele bestuurders gaven te kennen dat het mystieke, het weinig
transparante van de Raad van State juist bijdraagt aan zijn gezag.
In onze vragenronde zijn we geen gemeenten tegengekomen die tot hun schaamte
moesten bekennen, dat ze hun besluit niet zorgvuldig of goed hadden genomen. In
een situatie gaf een wethouder toe dat de uitspraak van de ABRvS, in dat specifieke
geval, tot verbetering van de besluitvorming had geleid.
Het gebrek aan finaliteit speelt een negatieve rol bij de waardering van de mate van
gezag van de ABRvS. De journalist gaf bij een voorbeeld over de vestiging van een jon-
Resultaten van het onderzoek
27

gerencentrum helder aan dat procederende burgers in eerste instantie gelijk kregen
bij de ABRvS. Maar toen de gemeente vervolgens een nieuw besluit nam, stond dezelfde
burger met lege handen. Ook een aantal professionals wees ons op dit fenomeen.
Burgers denken bij de Raad van State, een gezaghebbend rechtscollege, hun recht te
halen en dat kunnen ze in eerste instantie krijgen. Echter in tweede instantie als een
nieuw besluit genomen is, verliezen ze alsnog.
Gesteld kan worden dat de impact van de uitspraken (zie ook 4.1 aard van de doorwerking)
niet altijd overeenkomt met het gezag van de Raad van State.
4.8. wat zijn de gevolgen van het ontbreken van doorwerking?
Het is ondenkbaar dat uitspraken van de ABRvS worden genegeerd, is een letterlijk
antwoord dat wij hierop kregen. Een ander antwoord luidde, dat de overheid uitspraken
van de ABRvS niet kan negeren, omdat anders de rechtstaat wordt ondermijnd.
Een deel van de geïnterviewden uit het bestuur geeft aan, dat de wijze waarop uitspraken
nu doorwerken niet als erg problematisch wordt beschouwd. Behalve waar een
gebrek aan doorwerking nare consequenties kan hebben voor burgers. Zoals het geval
is bij de pomphouder op Ameland 18 , die zestien jaar heeft moeten wachten op een
finale uitspraak. En zelfs die uitspraak appelleert niet aan het rechtvaardigheidsgevoel.
Uit de interviews komt een voorbeeld naar voren
Quote van jurist:
waaruit blijkt dat het erg lastig kan zijn, als er geen
“Er is nu eenmaal spanning tussen de sprake is van doorwerking. Dit voorbeeld kwam uit
juridische en politieke realiteit. En in de gemeente Rotterdam. Daar was niet alleen de
een democratie beslist de bestuurder splitsingsvergunning vernietigd, een besluit van een
uiteindelijk.”
deelgemeente, maar ook de onderliggende verordening
werd ongegrond verklaard. Deze verordening is
door de gemeente vastgesteld, maar die werd niet
door de deelgemeente geïnformeerd over de uitspraak. Een grote hersteloperatie was
nodig toen men daar achterkwam.
Natuurlijk zijn er wel gevolgen van het gebrek aan doorwerking, maar meestal zijn
deze voor het betreffende bestuursorgaan beperkt. Dat is bijvoorbeeld het geval als gemeenten
te laat hun besluitvorming aanpassen aan de (inmiddels) geldende jurisprudentie.
Als er dan een geschil optreedt, is het besluit minder ‘RvS proof’. Het beeld dat
uit de interviews naar voren kwam, is dat de gemeente dan doorgaans het interne
werkproces zal aanpassen.
Doorwerking is geen continu proces, maar verloopt meer schoksgewijs. Ook kwam
naar voren dat uitspraken, nog jaren nadat ze gedaan zijn, doorwerking kunnen hebben.
Dit gebeurt als door middel van meerdere uitspraken de rechtsvormende lijn is
bestendigd.
18
NRC Handelsblad (13 juni 2009), “Smartengeld na 16 jaar procederen”.
28 Rechter in ketens

4.9. wat kan de raad van state zelf doen om de doorwerking
te verbeteren?
De eerste reactie is vaak terughoudend, alsof het onbetamelijk is om suggesties voor
verbeteringen voor een dergelijk gezaghebbend instituut te doen. In tweede instantie
volgt dan meestal toch een mogelijkheid om de doorwerking te verbeteren. Hieronder
volgen ze zonder commentaar:
• verbeter de motivering van de uitspraken, licht ze toe en maak ze begrijpelijk;
• maak de motivering niet te kort; een uitgebreide motivering biedt meer houvast;
• schrijf een column over uitspraken in een vakblad voor de overheid;
• organiseer expertmeetings waarbij in algemene zin (dus geen casuïstiek) gesproken
wordt over de ervaringen die verschillende partijen hebben met de ABRvS;
• creëer een soort ‘bureau voor- en nazorg’ dat vanuit de Raad van State kan bijstaan
bij het op juiste wijze interpreteren van uitspraken en bijvoorbeeld stimuleert dat
gemeenten samenwerken op het vlak van juridische kennis;
• pak je verantwoordelijkheid als laatste schakel in de juridische keten;
• creëer voor bestuursorganen de mogelijkheid om prejudiciële vragen te stellen;
• stel een persrechter in die uitleg geeft over uitspraken;
• structureer je uitspraken en volg wat er mee gebeurt in de praktijk door besluiten
op te vragen die genomen zijn nadat het eerdere besluit vernietigd is;
• daar de indruk is dat de ABRvS haar bevoegdheden minimaal gebruikt en zeer marginaal
toetst en terughoudend is in het gebruik van de mogelijkheid om zelf zaken
af te doen, is het advies om meer de marges te verkennen van de mogelijkheden.
4.10. wat kunnen anderen doen om de doorwerking te
verbeteren?
Wat kunnen anderen, bijvoorbeeld intermediaire organisaties als de VNG doen om de
doorwerking te verbeteren?
Niet iedereen van de geïnterviewden legt de verantwoordelijkheid voor een betere
doorwerking bij de Raad van State neer. Los van het feit dat de meeste gemeenten en
de provincie de wijze waarop uitspraken nu doorwerken niet als problematisch omschrijven
en als gevolg daarvan verbetering ook niet nodig achten, zijn er die vinden
dat dit niet tot de taak van de rechter hoort. De verantwoordelijken voor de doorwerking
zijn de betrokkenen in het geschil: de burger en de bestuurder.
De VNG werd niet vaak genoemd als bron van informatie over uitspraken of jurisprudentie.
In het verleden deed de VNG meer aan het verzamelen en verspreiden van juridische
kennis dan tegenwoordig. De VNG wordt in veel gesprekken dan ook niet beschouwd als
de intermediaire organisatie die een bijdrage kan leveren aan de verbetering van de
doorwerking. Bij expliciet doorvragen naar wat een organisatie als de VNG zou kunnen
betekenen, geven sommigen aan, dat ze een rol zou kunnen hebben. Vaker wordt gemeld
dat als het gaat om informatievoorziening vakbladen en dergelijke al prima
voorzien. De VNG zelf geeft aan dat zij mogelijkheden ziet in het verbeteren van het
Resultaten van het onderzoek
29

(juridisch) onderwijs en in de vorm van actualiteitenbijeenkomsten. De VNG staat
open voor gesprekken met betrokken partijen in de keten waaronder de Raad van
State. Dit zou de mogelijkheid geven om het beeld te toetsen dat zij en anderen hebben
over de juridische situatie in gemeenten. Duidelijk is geworden dat de VNG voor
zichzelf een rol ziet om deze situatie in kaart te brengen.
30 Rechter in ketens

5 Interpretatie van de resultaten
In het vorige hoofdstuk zijn de deelvragen beantwoord aan de hand van de interviewresultaten.
In dit hoofdstuk geven wij een interpretatie van de resultaten. Hierbij hanteren
wij de opbouw van ons onderzoek waarin wij zoeken naar wat de doorwerking
is, hoe deze zich laat verklaren om vervolgens te komen tot suggesties om de doorwerking
te verbeteren. Op basis van deze interpretatie doen wij suggesties hoe de
theoretische modellen uit hoofdstuk 3 toe te passen zijn op de doorwerking van de
uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij gemeenten
en provincies.
5.1. kenmerken van doorwerking
Bij de behandeling van de kenmerken van de doorwerking benoemen wij in hoofdstuk 3
de aard, de plaats en de reikwijdte van de doorwerking. Wat betreft de aard van de
doorwerking zijn er diverse indelingen te maken. Na bestudering van diverse theorieën
hebben wij voor de aard van de doorwerking gekozen voor de indeling in instrumentele,
conceptuele en strategische doorwerking. Al snel bleek deze indeling bij het houden
van interviews onpraktisch. Deze indeling kwam niet overeen met de weergave
van de aard van doorwerking tijdens de gesprekken met de gemeenten en provincie.
De instrumentele doorwerking was, in termen van
‘het voorbereiden van een nieuw besluit na vernietiging’
nog wel herkenbaar. Conceptuele en strategi-
product: dat wat er binnen het
Product en proces [Hertogh 1997]
sche doorwerking konden niet goed worden geplaatst.
De indeling van Hertogh naar proces en pro-
uitspraak van de rechter voor dit
bestuursorgaan gebeurt met een
duct lijkt beter bruikbaar in het duiden van hetgeen ene specifieke geval.
wij gehoord hebben tijdens de interviews over doorwerking.
Mede omdat de door ons bestudeerde theorieën
bedoeld zijn voor doorwerking van adviezen normen zijn in meer of mindere
proces: de in een uitspraak vervatte
of uitspraken van de rechtbank, is het onderscheid mate overgenomen door het
tussen de doorwerking van het individuele geschil bestuursorgaan en worden zodanig
en de verdere reikwijdte (ofwel rechtsvormende uitspraken)
minder expliciet uitgewerkt.
in de toekomstige overeenkomstige
in de procedures opgenomen dat ze
gevallen altijd worden toegepast.
Het product van een uitspraak is het nieuwe besluit.
Tot het moment van een nieuw besluit kunnen de
gevolgen voor een gemeente enorm zijn. De uitvoering van de plannen in de binnenstad
van Dordrecht liep bijvoorbeeld meer dan vijf jaar vertraging op doordat het nieuwe
besluit pas bij hoger beroep groen licht kreeg. Al die tijd was de toegang tot de stad
een bouwput met alle gevolgen voor de openbare orde en veiligheid van dien. En vanwege
de vertraging moesten de contracten met ontwikkelaar en toekomstige winkeliers
opnieuw onderhandeld worden.
Interpretatie van de resultaten
31

In termen van proces kent een uitspraak ook doorwerking. Een eenvoudig voorbeeld
van dit type doorwerking was de foto-instructie voor de stadswachten bij het beboeten
van verkeerd aangeboden huisvuil. In sommige interviews werd aangegeven dat het
wel tot enkele jaren kan duren, eer de doorwerking in deze termen een feit is of volledig
is uitgewerkt. Een voorbeeld waaruit duidelijk wordt waarom het even kan duren
voordat doorwerking zichtbaar wordt, was een uitspraak over het feit dat ook voor
‘oude’ bestemmingsplannen kleine wijzigingen ter inzage moeten worden gelegd.
Aanpassing van de werkprocedures zou heel veel extra werk met zich meebrengen.
Mede omdat de ABRvS deze lijn nog niet heeft bestendigd en er nieuwe wetgeving
aankomt, is deze lijn nog niet in de werkprocessen verwerkt. In Dordrecht heeft men
naar aanleiding van de ervaringen tijdens de ontwikkeling van de binnenstad de relevante
procedures aangepast.
5.2. verklaringen voor doorwerking
Zoals gezegd bieden de door ons beschreven theorieën onvoldoende houvast voor
de verklaring van het fenomeen doorwerking van uitspraken van de ABRvS. Het driefasen-model
van Hertogh biedt als gedeeltelijke verklaring voor de mate van doorwerking
te weinig inzicht. Daarom presenteren wij later in dit hoofdstuk een alternatief.
Eerst volgt een beschrijving van de factoren die van invloed zijn op de mate van doorwerking.
Factoren die de doorwerking kunnen beperken of belemmeren zijn achtereenvolgens
(in willekeurige volgorde):
• een gebrek aan gezag van de hoogste bestuursrechter (het gebrek aan finaliteit van
bestuursrechtelijke uitspraken);
• de dominantie van andere dan juridische rationaliteiten in het openbaar bestuur
(in het bijzonder de dominantie van bedrijfseconomische en politieke logica);
• het beperkte aantal contactmomenten tussen de bestuursrechter en het lokaal
bestuur.
Noodzakelijke volgtijdigheid tussen deze factoren is door ons niet geconstateerd. Bij
de bespreking van deze factoren zullen wij niet het onderscheid maken dat wij in de
vorige hoofdstukken hebben aangebracht tussen de aard van de doorwerking, de reikwijdte
en de neerslag. Dit doen wij, omdat de hierboven benoemde factoren meestal
consequenties hebben voor alle drie de aspecten van doorwerking en er bovendien
vaak sprake is van onderlinge verwevenheid en interdependentie. Een verdere categorisering
naar de eerder genoemde aspecten van doorwerking zou ons verhaal nodeloos
ingewikkeld maken.
5.2.1. Het gezag van de hoogste bestuursrechter
Voor de doorwerking is de mate van respect van een bestuursorgaan voor de ABRvS
belangrijk. Bij de meeste door ons bezochte gemeenten wordt respect voor de ABRvS
voor een deel met de mond beleden. Er is veel respect voor de staat van dienst van de
staatsraden, hun juridische kennis in het algemeen en hun dossierkennis in het bijzonder.
Voorts is er over het algemeen professioneel respect voor de meeste uitspraken.
Het is echter de vraag in hoeverre dit respect zich vervolgens vertaalt in handelen
32 Rechter in ketens

en de doorwerking van uitspraken. De door ons geïnterviewde staatsraden gaven aan
dat zij meerdere voorbeelden kennen van gemeenten die tot vier of vijf keer toe dezelfde
bestuursrechtelijke fout begingen en vervolgens meenden even zo vaak door te
moeten procederen tot en met de Raad van State om een gelijk te halen waarvan zij
op voorhand wisten dat zij het niet zouden krijgen.
Dat kan duiden op hardnekkige domheid, maar er kan ook iets anders aan de hand
zijn. Het duidt in ieder geval op beperkte doorwerking. Zoekend naar mogelijke verklaringen
voor gebrekkige doorwerking behandelen wij achtereenvolgens het gebrek aan
finaliteit in de bestuursrechtspraak en de dominantie van twee andere dan juridische
rationaliteiten binnen het openbaar bestuur: de bedrijfseconomische en de politieke
logica. Tot slot staan wij kort stil bij het verschil tussen repressieve en reflexieve geschilbeslechting.
Gebrek aan finaliteit
Een veel gehoord commentaar is het gebrek aan finaliteit van bestuursrechtelijke
beslissingen. Problemen rond finaliteit doen zich voor als een bestuursrechtelijke
procedure een ‘open einde’ heeft. Dat is het geval als een besluit wordt vernietigd en
het bestuursorgaan met inachtneming van de uitspraak van de bestuursrechter een
nieuw besluit moet nemen. De rechter heeft dan niet het laatste woord en kan dus
niet dóórbijten.
Vanuit bestuursrechtelijk perspectief is veel geschreven over (het gebrek aan) finaliteit
in de bestuursrechtelijke geschilbeslechting. Voortdurend (beginnend ruim vóór de invoering
van de Awb) [Schueler 1994] worden mogelijkheden verkend om te komen tot
meer finaliteit. Verwezen kan onder meer worden naar het rapport Definitieve geschilbeslechting
door de bestuursrechter dat deel uitmaakt van een vijftal onderzoeken die samen
de derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) vormen [Schueler
e.a. 2007]. Belemmeringen voor finaliteit hangen samen met het besluitvormingsprimaat
van het bestuur en de noodzaak om rekening te houden met de belangen van
derden die zelf geen partij zijn. Een streven naar meer finaliteit wordt verder gecompliceerd
door andere aspecten die voor een goede rechtsbedeling (eveneens) van groot
belang zijn, zoals kwaliteit, snelheid en consistentie van rechterlijk handelen [Marseille
e.a. 2005, p 78-92] 19 .
Er zijn instrumenteel juridisch diverse mogelijkheden 20 om te komen tot finale geschilbeslechting,
dan wel om in ieder geval hetgeen partijen materieel gescheiden
houdt zo dicht mogelijk te benaderen (en niet te blijven hangen bij een formele vernietiging
waar partijen eigenlijk niets mee opschieten). Voorts wordt er in de literatuur
op gewezen dat ook door rechterlijke attitude (niet formalistisch en oplossingsgericht)
op dit front veel kan worden bereikt.
19
Zie onder meer A.T. Marseille & R.R. van der Heide - De onderbenutting van de mogelijkheden tot finale
beslechting door de bestuursrechter, Jurisprudentie Bestuursrecht plus, 2008 (blz. 78-92).
20
Verwezen kan worden naar de artikelen 6:22 en 8:72, derde en vierde lid, Awb en de zogenaamde
bestuurlijke lus die op 10 maart 2009 als wetsvoorstel door de Tweede Kamer is aangenomen.
Interpretatie van de resultaten
33

Daadwerkelijke geschilbeslechting is evenwel vaak nog iets heel anders dan wat in de
juridische vakliteratuur wordt aangeduid met finale of definitieve geschilbeslechting.
Veel als finale geschilbeslechting bedoelde uitspraken hebben nog wel eens een tegenovergesteld
effect. “Een bestuursrechtelijke uitspraak is niet altijd de oplossing van
een probleem” zei Nationale Ombudsman Alex Brenninkmeijer in een vraaggesprek
met Binnenlands Bestuur 21 . Een door ons geïnterviewde bestuursrechter drukte het
als volgt uit: “de strijdbijlen blijven liggen”. In plaats van finaliteit te bieden, dient een
uitspraak als startschot voor een nieuwe gevechtsronde. De spreekwoordelijke strijdbijlen
worden weer opgepakt.
Dit effect treedt sterker op als in de bestuursrechtelijke
procedure slechts een deel van het onderliggen-
Quote wethouder:
“Wanneer de rechter de regels te strikt de conflict aan de rechter ter beoordeling is voorgelegd.
Doordat (enkel) het besluit in het bestuursrecht
toepast op het besluit en de achtergronden
van een geschil niet onderzoekt centraal staat, is dit vaak het geval. De achterliggende
problematiek kent niet zelden een lange geschie-
of meeweegt kan dat ook tot uitholling
van de democratische rechtsorde denis en kan omvangrijker en complexer zijn dan
leiden.”
het enkele bestreden besluit doet vermoeden. Die
achterliggende problematiek wordt niet of slechts
voor zover partijen dat wensen aan de rechter voorgelegd.
Bij geschillen waarbij de overheid zelf geen primair initiatief heeft genomen
(de gevallen waarin een private partij een besluit heeft uitgelokt door bij een bestuurslichaam
om een vergunning of handhaving te vragen) kan dit een goeddeels ondoorzichtig
privaat conflict zijn met een jarenlange voorgeschiedenis. Bij geschillen waarbij
de overheid wel primair initiatief heeft genomen (bijvoorbeeld de realisatie van een
nieuwe metrolijn) is vaak een politiek-bestuurlijk proces doorlopen waarbij bestuurlijke
belangenafwegingen en processen tot een bepaalde uitkomst hebben geleid die
het resultaat zijn van geven en nemen, van een multi level game, dat achteraf voor een
buitenstaander (de bestuursrechter) ook bij een marginale toetsing niet altijd even inzichtelijk
en begrijpelijk is.
Resultaat van een bestuursrechterlijke uitspraak die slechts ziet op een klein aspect
van een groter conflict is dat het geschil misschien wordt opgelost, maar dat het conflict
voortduurt (of wellicht zelfs verscherpt).
Voorts hoorden wij van meerdere gemeenten dat zij uitspraken van de (hoogste) bestuursrechter
nog wel eens voor kennisgeving aannemen en naast zich neer leggen.
Het bestuurlijke primaat blijft het handelen van het bestuur bepalen. Tijdsverloop is
een belangrijke factor die in het nadeel van (het gezag van) de bestuursrechter werkt.
Uitspraken van de bestuursrechter komen wel eens als mosterd na de maaltijd. Dat kan
gebeuren doordat de wet tussentijds wijzigt. Dat kan ook doordat het bestuur de neiging
heeft om te anticiperen op nadelige uitspraken van de (hoogste) bestuursrechter.
Als er bijvoorbeeld een bezwaarprocedure tegen de aanleg van een woonwijk in weiland
A wordt gestart, kan het voor de voortgang dienstig zijn om ook in weiland B een
21
Binnenlands Bestuur d.d. 20 maart 2009, pagina 19.
34 Rechter in ketens

woonwijk te plannen. Linksom of rechtsom: het algemeen belang verlangt dat er nieuwe
woningen worden gerealiseerd. Als drie jaar na dato bepaald wordt of de woonwijk
mag worden gebouwd in weiland A, is de woonwijk in weiland B al lang en breed gerealiseerd.
De bestuurlijke realiteit van dat moment zal vervolgens bepalen of ook in
weiland A nog een woonwijk zal worden gerealiseerd. De bestuurlijke relevantie van
de uitspraak van de hoogste bestuursrechter is dan gering.
Een ander voorbeeld van anticiperend gedrag is dat het bestuur hangende de beroepsprocedure
afspraken maakt met de bij de procedure betrokken wederpartij over (een
van de) onderwerpen van het tussen hen levende geschil. De uitspraak van de (hoogste)
bestuursrechter doet dan eigenlijk niet meer ter zake, omdat er al overeenstemming
is bereikt over wat er in de rechtsverhouding tussen partijen zal gaan gebeuren
(met inachtneming van, of ongeacht de uitspraak). De bestuursrechtelijke procedure is
slechts een pressiemiddel van de burger om met het bestuur om tafel te kunnen gaan
zitten.
Anticiperend gedrag van bestuursorganen kan worden uitgelegd als een vorm van
doorwerking; het is derhalve op zichzelf genomen niet onwenselijk. De omstandigheid
dat vaak sprake is van aanzienlijk tijdsverloop (waarbij zich naast bovenstaande consequenties
nog vele andere nadelige gevolgen laten denken) is wel een factor die het
gezag van de bestuursrechter kan aantasten. Als zijn uitspraak er eigenlijk niet meer
toe doet, verwordt de bestuursrechter tot een rechter zonder tanden.
5.2.2. De dominantie van de bedrijfseconomische logica
Over de juridische functie bij de overheid staat in het verslag van de interdepartementale
Visitatiecommissie Juridische functie en Wetgeving onder voorzitterschap
van R.J. Hoekstra [Hoekstra e.a., 2007] de volgende passage:
“Elke organisatorische inbedding van de juridische functie is in feite een reactie op dezelfde centrale
opgave: het waarborgen van voldoende samenhang tussen beleids- en besluitvorming
enerzijds en het recht anderzijds. Het is een belangrijke eis van de rechtsstaat dat de overheid
handelt in overeenstemming met het recht. Om te waarborgen dat aan de juridische aspecten de
benodigde aandacht wordt geschonken is in de eerste plaats noodzakelijk dat op één of meerdere
plekken in de organisatie de juridische oordeelsvorming uitdrukkelijk is belegd. Verder is
het nodig dat de juridische eenheid wordt betrokken bij beleids- en besluitvormingsprocessen
waaraan juridische aspecten kleven. Deze twee elementen – aanwezigheid en betrokkenheid –
vormen gezamenlijk een noodzakelijke voorwaarde voor een in juridisch opzicht deugdelijke beleids-
en besluitvorming, maar garanderen deze niet. De juridische rationaliteit is immers niet per
definitie de dominante rationaliteit; andere argumenten of belangen kunnen zwaarder wegen.
Van belang is wel dat de juridische invalshoek – net als de andere invalshoeken – voldoende voor
het voetlicht komt, zodat er een beredeneerde afweging van alle betrokken aspecten en belangen
kan plaatsvinden.”
Wij hebben bij veel gemeenten geconstateerd dat (ook) de inrichting van het gemeentelijke
apparaat voor een belangrijk deel bepaald wordt door bedrijfseconomische logica.
Vanuit die logica wordt bij de inrichting van het gemeentelijk apparaat gestuurd
op krapte. Er wordt bewust beknibbeld op het aantal juristen (en hun kwaliteiten) dat
Interpretatie van de resultaten
35

etrokken is bij de voorbereiding en het tot stand komen van bestuursbesluiten en bij
het afhandelen van het daartegen ingesteld bezwaar en beroep. Zo wordt bijvoorbeeld
volstaan met een juridische afdeling van twee formatieplaatsen, terwijl om het werk
echt goed te kunnen doen en om (qua jurisprudentie en nieuwe wetgeving) volledig
up to date te zijn minimaal tien formatieplaatsen noodzakelijk zouden zijn. Ook op gemeentelijk
niveau wordt de juridische functie van de overheid uitgehold 22 . Dergelijke
bezuinigingen hebben (zeker op de langere termijn) ontegenzeggelijk hun weerslag op
de (juridische) kwaliteit van de bestuursbesluiten en de afhandeling van bezwaar- en
beroepsprocedures.
Veel gemeenten nemen er bewust genoegen mee dat 80 tot 90% van hun bestuursbesluiten
de toets der bestuursrechtelijke kritiek kunnen doorstaan. Tijdens de bezwaarfase
kan, zo legden diverse geïnterviewden ons uit, nog een hoop worden gerepareerd.
En als er vervolgens bij de rechter 1 tot 2% van de besluiten over de kop gaat, dan is
dat een bedrijfsrisico waar men bij de gemeente goed mee kan leven. De extra kosten
die gemoeid gaan met het (zowel formatief, als inhoudelijk) op oorlogssterkte brengen
van de juridische afdeling wegen niet op tegen de proces- en vertragingskosten die gemaakt
moeten worden als gevolg van besluiten die juridisch onder de maat zijn. Een en
ander duidt op belangenafweging waarbij financiële overwegingen de doorslag geven.
Vanwege het gebrek aan finaliteit in het bestuursrecht
is een vernietiging en daarop volgende terug-
Een deskundige:
“Overheden zijn geen betere of slechtere
procesdeelnemers dan burgers. Dat meente zich juridisch makkelijk kan permitteren.
verwijzing bovendien een bedrijfsrisico dat een ge-
kun je voorkomen door uit te beslissen. Een bestuursorgaan krijgt vaak meerdere kansen om
Daar hoort ook een effectieve dwangsom
bij, die ook daadwerkelijk wordt geen fataliteit. Door gebrek aan fataliteit ligt juridi-
het alsnog goed te doen. Door gebrek aan finaliteit
gebeurd en die ook in de motivering
sche gemakzucht op de loer.
wordt genoemd.”
Bedrijfsmatige logica speelt ook een rol bij de bestuurlijke
durf om in uitzonderingsgevallen uitzonderlijke
beslissingen te nemen. Bestuursorganen schermen vaak (naar de opvatting
van enkele door ons geïnterviewde deskundigen te vaak) met het argument dat van
een besluit dat afwijkt van de regel onwenselijke precedentwerking uitgaat. Goed beschouwd
slaat deze vrees nergens op: gelijke gevallen moeten gelijk worden beoordeeld,
ongelijke gevallen verdienen ongelijke beoordeling. Waar de gebruikers van het
precedentwerkingargument waarschijnlijk op doelen, is dat zij er geen zin in hebben
om nieuwe differentiaties en nuances (waarop een beroep wordt gedaan door iemand
die een besluit uitlokt) bij het besluitvormingsproces te betrekken. De vrees is dat uitbreiding
van het aantal aspecten dat voor een beslissing relevant is niet alleen in het
bewuste geval, maar tevens in toekomstige gevallen aanzienlijke kosten met zich zal
brengen. Het besluitvormingsproces wordt ingewikkelder en het vaststellen van het al
dan niet bestaan van de nieuw aangedragen differentiaties, stelt een bestuursorgaan
vaak voor aanzienlijke kosten. Daarnaast bestaat er vrees dat er extra proceskosten
22
Zie over de uitholling van de juridische functie op rijksniveau Hoekstra e.a., 2007.
36 Rechter in ketens

gemaakt zullen moeten worden als andere burgers, gelokt door het positieve besluit in
het uitzonderingsgeval (terecht of onterecht) aanspraak willen maken op een soortelijk
besluit .
De bureaucratische bedrijfsmatige logica wint het dus vaak van het streven naar hoogwaardige
kwaliteit van openbaar bestuur. De bestuurlijke focus ligt niet op het oplossen
van problemen. Men streeft er veeleer naar concrete zaken tot een bevredigend
einde te brengen. Een zeven is goed genoeg. De juridische vervolmaking van de bestuurlijke
besluitvorming wordt bewust overgelaten aan (afgewenteld op) de bestuursrechter.
De vraag is of dát de bijdrage is die de Raad van State (blijkens de door hemzelf
geformuleerde doelstelling) wil leveren aan de kwaliteit van het openbaar bestuur.
De bewuste afwenteling komt er namelijk op neer dat het lerend vermogen van
de bestuurslichamen door de bestuurslichamen zelf bewust laag wordt gehouden.
De situatie dreigt te ontstaan dat de bestuursrechter
(ultimo de ABRvS) gaat fungeren als een soort permanent
bestuurlijk juridisch vangnet en niet de
Quote wethouder:
plaats inneemt van een rechtsvormende instantie “Liever teruggefloten door de bestuursrechter
dan het verwijt dat je besluite-
die ervoor zorgt dat alle bestuurslichamen in de
geest handelen van de lijn die door die instantie
loos bent.”
wordt uitgezet.
5.2.3. De dominantie van politieke logica
Uit het hierboven al aangehaalde verslag van de interdepartementale Visitatie
[Hoekstra e.a.] komt de volgende passage:
“Een derde externe factor, die de juridische kwaliteit van de inhoud en de uitvoering van wetgeving
sterk beïnvloedt, is de wijze waarop het parlement met de wetgevingsproducten van de
ambtelijke dienst om springt. De commissie heeft kunnen constateren dat politiek en parlement
de juridische kwaliteit van hun wetgevende arbeid niet altijd de hoogste prioriteit toekennen.
Inhoudelijke verlangens worden doorgezet, ongeacht de juridische consequenties, in eisen aan
de verantwoordelijke bewindspersoon, en later in amendementen die niet op hun juridische en
uitvoeringstechnische gevolgen zijn getoetst. Dit resulteert niet zelden in regelgeving die gevoelig
is voor geschillen, juridisch moeilijk toepasbaar en financieel kostbaar om uit te voeren.”
Aldus een geïnterviewde.
Wij hebben kunnen constateren dat op gemeentelijk niveau de juridische rationaliteit
vaak niet de dominante rationaliteit is in het besluitvormingsproces. Zoals hierboven
al gesteld, wordt de juridische ondersteuning (in formatieve zin en inhoudelijk) bewust
slank gehouden. Daardoor kan de situatie ontstaan dat andere dan juridische
(bijvoorbeeld politieke) argumenten in het besluitvormingsproces nog dominanter
worden. De juridische invalshoek raakt onderbelicht en wordt meer dan eens (al dan
niet bewust) genegeerd.
Vooral in kleinere gemeenten hebben wij wethouders gezien die een sterke doorzettingsmacht
hebben ten opzichte van beleidsmedewerkers en/of de laatst overgebleven
medewerker van de juridische afdeling die belast zijn met de voorbereiding van bestuursbesluiten.
Als de politieke wens (het ambitieniveau en de dadendrang van de
Interpretatie van de resultaten
37

etrokken wethouder) maar sterk genoeg is, dient een door de bestuurder gewenst
besluit er te komen. De vraag of dat besluit bestuursrechtelijk door de beugel kan, is
minder relevant.
Een andere bestuurlijke realiteit die binnen de door ons bezochte kleine gemeenten
kan worden waargenomen is dat de hierboven aangehaalde juridisering van de samenleving
zich in kleinere gemeenten minder laat voelen. De afstand tussen het bestuur
en de inwoners van de gemeente is veel minder groot en veel minder geformaliseerd
dan in grotere gemeenschappen. Wat er juridisch wel of niet kan, speelt veel
minder een rol. “Daar komen wij samen uit” is in veel gevallen het devies. In een dergelijke
context is het begrijpelijk dat veel regels die van hogerhand (Rijk of Europa)
worden opgelegd, worden genegeerd of met een flinke korrel zout worden genomen.
Dat gaat goed, totdat ertegen wordt geprotesteerd bij de rechter. De rechter zal dan de
gemeente op de vingers tikken dat zij het juridisch niet goed heeft gedaan. Maar het is
allerminst een vanzelfsprekendheid dat een dergelijke interventie van de bestuursrechter
ertoe leidt dat in de toekomst, bij vergelijkbare gevallen zal worden gehandeld
in de geest van de uitspraak van de bestuursrechter. Niet omdat de plaatselijke overheid
geen lerend vermogen heeft, maar omdat de juridische rationaliteit het aflegt
tegen de neiging om problemen in kleine (besloten) kring op te lossen.
5.2.4. Het beperkte aantal contactmomenten tussen bestuursrechter en bestuur
Het aantal contactmomenten tussen de ABRvS en de procespartijen tijdens de bestuursrechtelijke
procedure is zeer beperkt. Alles centreert zich rond de zitting. De interventie
van de Raad van State beperkt zich tot de uitspraak. Voorzorg en nazorg ontbreken.
De rol van de Raad van State is daardoor meer repressief dan reflexief. Deze
repressiviteit is evenwel (door de hierboven aangehaalde gebrekkige finaliteit) niet zo
heel erg groot. Bestuursorganen houden er uiteraard niet van om te “verliezen”, maar
de schade van een “nederlaag” is vaak te overzien (zoals hierboven al opgemerkt: een
bestuursorgaan kan zich een bestuursrechtelijke nederlaag permitteren).
Bij andere wijzen van geschilbeslechting zoals mediation of de gang naar de Nationale
Ombudsman is het aantal contactmomenten veel groter. Bovendien heeft de mediator
of de Nationale Ombudsman een veel vrijere rol dan de rechter: onpartijdigheid hoeft
niet met formaliteiten en terughoudendheid in contact te worden bewezen. Deze wijzen
van geschilbeslechting zijn meer reflexief dan repressief.
Veel deskundigen en vertegenwoordigers van gemeenten gaven aan dat naar hun inzicht
de doorwerking van reflexieve geschilbeslechting veel groter is dan die van repressieve
geschilbeslechting. Dit inzicht hebben wij ook ontleend aan de studie van
Hertogh. De grotere mate van doorwerking bij mediation is des te opmerkelijker, daar
de uitspraken van de bestuursrechter bindend zijn, terwijl uitspraken van de mediator
of van de Nationale Ombudsman dat niet zijn.
Één van de verklarende factoren kan worden gevonden in het beperkte aantal contactmomenten
tussen geschilbeslechter en procespartijen. Een bestuursrechtelijke vernietiging
door de ABRvS is goed beschouwd een eenmalige tik op de neus; in het beste
geval gaat aan die tik nog een vermaning vooraf tijdens de zitting. Het lerend vermogen
38 Rechter in ketens

van een bestuurslichaam is vanuit pedagogisch oogpunt bezien meer gediend met een
interventiestrategie met een meer reflexief karakter. Naarmate er meer contactmomenten
zijn, zijn er meer mogelijkheden om leerimpulsen te geven en de verwachtingen
in perspectief te plaatsen. Bovendien neemt de kans dan toe dat er een gezamenlijk
gedragen oplossing uit de bus komt. De theorie 23 en de ervaring leert dat gezamenlijk
gedragen oplossingen beter en sneller ten uitvoer worden gebracht en vaker leiden
tot een daadwerkelijk einde van het conflict. Dat komt de finaliteit weer ten goede.
Een interventiestrategie waarbij het reflexieve element wordt gevormd door de veronderstelling
dat gemeenten de jurisprudentie wel bijhouden blijkt vaak ontoereikend.
Al was het maar, omdat veel gemeenten de middelen niet hebben om de zeer omvangrijke
hoeveelheid jurisprudentie adequaat te volgen en voor elk mogelijk besluit
paraat te hebben.
Een belangrijke notie hierbij is dat de ABRvS zowel sluitstuk als tussenstuk is van de
bestuursrechtelijke keten. Sluitstuk als sprake is van finaliteit. Tussenstuk als sprake is
van een ‘open einde’ (en opnieuw een besluit moet worden genomen). Ongeacht welke
positie de ABRvS inneemt, draagt zij medeverantwoordelijkheid voor de kwaliteit van
die keten. Met haar interventies tracht zij (mede) de kwaliteit van die keten naar een
hoger niveau te brengen (een bijdrage te leveren aan de kwaliteit van het openbaar
bestuur). Gelet op die rol werkt het beperkte aantal contactmomenten 24 met de voornaamste
actoren binnen de keten (de ketenpartners) bevreemdend. Uiteraard dwingt
de rechterlijke onafhankelijkheid tot terughoudendheid, maar als de kwaliteit van
openbaar bestuur en ambtelijke professionaliteit van de keten je aan het hart gaat, ligt
het voor de hand dat actief naar wegen gezocht wordt om daaraan een bijdrage te leveren.
Zo kiest het CBb ervoor om de kennis van professionals ‘lager’ in de keten, door
middel van expertmeetings op een hoger niveau te brengen.
5.3. het irrigatiemodel
Als alternatief voor het drie-fasen-model van Hertogh stellen wij het irrigatie-model
voor waarbij we de doorwerking zien als het doorsijpelen of het ‘irrigeren’ van het
land. Met haar uitspraken wil de ABRvS bestuurlijk Nederland ‘irrigeren’ met rechtstatelijke
logica (figuur 5). Als de uitspraken van de ABRvS worden opgevolgd en ook grotere
reikwijdte kennen, is er doorwerking en draagt dat bij aan de kwaliteit van het
openbaar bestuur. Zo begrijpen wij de RvS. In optreden van de gemeenten en provincies
in hun ‘akker’ hoort ook de rechtstatelijke logica een rol te spelen. Is deze onvoldoende
dominant, dan leidt dat tot besluiten die de ABRvS moet vernietigen.
Kijkend naar het drie-fasen-model, dat wij in hoofdstuk 3 toelichten, is doorwerking
een proces van informatie, transformatie en verwerking van de uitspraken van de
ABRvS. Uit de gesprekken die wij hebben gevoerd, komt naar voren dat de politieke
23
Zowel procemanagement (De Bruijn e.a) als het ‘fair process’ van Edgar Schein benadrukken dat
verandering effectiever zal zijn naarmate de oplossing gedragen wordt door alle partijen.
24
Als contactmomenten gelden de zitting en de uitspraak.
Interpretatie van de resultaten
39

Figuur 5: Irrigatiemodel
akker der gemeenten en provincies
rivier van rechtstatelijke logica
en de bedrijfseconomische rationaliteit daadwerkelijk de concurrentiestrijd aangaan
met de juridische rationaliteit. Wij constateren dat het gebrek aan finaliteit leidt tot
meer ruimte voor deze politieke en bedrijfseconomische rationaliteiten. Hertogh
plaatst deze concurrentiestrijd in de transformatiefase alsof de uitspraak (informatie)
wordt getransformeerd naar een voor het bestuur hanteerbaar optreden.
In ons alternatieve model zetten wij de concurrerende rationaliteiten als ‘bron’ tegenover
de juridische rationaliteit van de ABRvS. Tegenover de ‘rivier van de rechtstatelijke
logica’ ligt de ‘rivier van de politieke en bedrijfseconomische logica’. Ook deze
rivier irrigeert de akker der gemeenten en provincies (figuur 6). Gemeenten en provincies
irrigeren met hun besluiten; daarbij speelt niet alleen de rechtstatelijke logica
een rol, maar zijn tevens politieke en/of bedrijfseconomische logica van invloed.
Figuur 6: Irrigatie model, rechtstatelijke logica in concurrentie met politieke en
bedrijfseconomische logica
akker der gemeenten en provincies
rivier van rechtstatelijke logica
rivier van politieke en
bedrijfseconomische logica
De mate van finaliteit, bepaald door de motivering van de uitspraak (bij vernietiging) en
de mate waarin de ABRvS ervoor kiest zelf te voorzien in een geschil of dwangmiddelen
toe te passen, beïnvloedt de mate waarin de ‘akker der gemeenten en provincies’ wordt
geïrrigeerd door de rechtstatelijke ofwel de politieke en bedrijfseconomische logica.
40 Rechter in ketens

Figuur 7: Irrigatie model, met een kolkende rivier van politieke en bedrijfsconomische logica
akker der gemeenten en provincies
rivier van rechtstatelijke logica
rivier van politieke en
bedrijfseconomische logica
Bij gebrek aan finaliteit is de ‘rivier van rechtstatelijke logica’ niet meer dan een ‘klein
stroompje’. In de praktijk kan dit een slecht gemotiveerde vernietiging van een bestemmingsplan
zijn. Als dit bestemmingsplan noodzakelijk is voor een belangrijke
gemeentelijke ambitie, dan is bijvoorbeeld de politieke dominantie groot. De ‘rivier
van politieke en bedrijfseconomische logica’ zal dan rijzen of zelfs kolken (figuur 7).
Als sprake is van finaliteit dan zwelt de ‘rivier van rechtstatelijke logica’ aan (figuur 8).
In de huidige situatie kan dat bij een uitspraak over de hoogte van een milieuboete. In
dat geval is er een enkel belang af te wegen en kan de ABRvS voorzien door de hoogte
van de boete opnieuw vast te stellen. Als het dan gaat over beboet huisvuil, dan zal
de politieke logica niet domineren. Hooguit kan de bedrijfseconomische logica, in het
geval dat een precedent wordt geschapen, nog opspelen, maar hard zal de ‘rivier van
politieke en bedrijfseconomische logica’ niet stromen.
Figuur 8: Irrigatie model, met dominante rivier van rechtstatelijke logica
akker der gemeenten en provincies
rivier van rechtstatelijke logica
rivier van politieke en bedrijfseconomische logica
Hoe groter de finaliteit hoe meer de rechtstatelijke logica de besluitvorming in gemeenten
en provincie zal domineren ten koste van de bedrijfseconomische en de
politieke logica. Andersom domineren de politieke en bedrijfseconomsiche logica
als de finaliteit laag is.
Interpretatie van de resultaten
41

5.4. theorie en de rommelige praktijk
Het is opmerkelijk dat de theorieën die wij hebben beschreven in hoofdstuk 3 nauwelijks
toepasbaar zijn op de doorwerking van de uitspraken van de ABRvS. Dat kan
liggen aan het beperkte aantal interviews dat wij hebben gehouden, maar in die interviews
is het beeld, dat de doorwerking rommelig is, wel consistent. Met de theorieën
die wij hebben verkend, is niets mis; zij zijn evenwel niet toereikend om het beeld
te verklaren. Ook het door onszelf bedachte irrigatiemodel vormt geen waterdichte
verklaring voor de doorwerking van uitspraken van de ABRvS.
De constatering dat er sprake is van een rommelige doorwerking die zich niet in een
model laat vangen, heeft een betekenis op zichzelf. Het betekent dat de voetafdruk
die de ABRvS achterlaat binnen de democratische rechtstaat niet scherp is, terwijl de
ambitie op dat gebied hoog is. De doorwerking van de ABRvS verschilt van die van bijvoorbeeld
de Hoge Raad. Wij hebben een minder duidelijke doorwerking aangetroffen
dan wij menen te mogen verwachten van een hoog rechtscollege. Een opmerkelijke
constatering.
42 Rechter in ketens

6 Rechter-plus – Waartoe leiden onze bevindingen
In hoofdstuk 3 hebben we, geïnspireerd op Montesquieu, middels een driehoek de
trias politica uitgebeeld. De dwarsverbindingen aan de bovenkant van de driehoek
illustreren dat de ABRvS binnen de context van de Raad van State ook verbindingen
heeft met de uitvoerende macht (oud-bestuurders als rechter) en de wetgevende
macht (als wetgevingsadviseur). Deze bijzondere aspecten maken dat de ABRvS geen
gewone rechter is maar een rechter-plus. Dat zou ook tot uiting moeten komen in de
doorwerking van de uitspraken. In de praktijk is onze veronderstelling onjuist gebleken.
Wij hebben onszelf de vraag gesteld waartoe onze bevindingen leiden. Is er een plausibele
verklaring voor hetgeen wij hebben geconstateerd? Het is toch vreemd dat bij gemeenten
bedrijfseconomische en politieke afwegingen (en de persoonlijke stijl van besturen)
zo’n grote rol kunnen spelen bij de doorwerking van uitspraken van de ABRvS?
Een dergelijk probleem doet zich – voor zover ons bekend – niet voor bij bijvoorbeeld
de Hoge Raad. Over de doorwerking van arresten van de HR bestaat geen discussie.
Beide hoge rechtscolleges hebben gezag, maar waarom is de doorwerking bij de ABRvS
dan zo rommelig?
Eigenlijk is er meer onderzoek nodig, maar in het kader van ons onderzoek is de meest
plausibele verklaring voor de door ons geconstateerde gebrekkige doorwerking het gebrek
aan finaliteit in de geschilbeslechting door de ABRvS. Doordat er geen sprake is
van finaliteit, is er voor gemeenten ruimte om politieke en bedrijfseconomische logica
bij hun besluitvorming te betrekken. Hoe minder finaliteit er is, hoe meer mogelijkheden
er zijn om andere dan juridische rationaliteiten te laten domineren. Er is geen
sprake van een volgtijdelijk, maar wel van een oorzakelijk verband. Het terughoudende
gebruik van sancties (dwangsommen, boetes) door de ABRvS versterkt bovendien
het gebrek aan finaliteit. Naast een gebrek aan finaliteit is er daardoor tevens sprake
van een gebrek aan fataliteit. Hierdoor vertaalt het gezag van juristen zich binnen de
gemeenten niet in maatschappelijk gezag. De juridische rationaliteit is niet dominant.
Welke gemeente zou nog de afweging durven maken dat het niet erg is dat 2 tot 3%
van de besluiten door de rechter (in hoogste aanleg de ABRvS) wordt vernietigd, als er
geen tweede of derde kans zou worden geboden om juridische gebreken te herstellen,
als een vernietiging meteen fatale gevolgen zou hebben en zou leiden tot hoge boetes?
De gemeente kijkt dan wel beter uit.
Het door één van de geïnterviewden aangehaalde huiskamergevoel aan de Kneuterdijk
is veelzeggend. Door het gebrek aan finaliteit is sprake van onvolkomen gezag.
De ABRvS wordt nu wel gerespecteerd en de kwaliteit wordt hoog gewaardeerd, maar
de rol van rechter-plus kan niet worden waargemaakt.
Rechter-pus - Waartoe leiden onze bevindingen?
43

7 Conclusies en aanbevelingen
In dit hoofdstuk presenteren wij onze conclusies en aanbevelingen. Ons onderzoek is
gestart met de volgende hypothese:
Met betrekking tot de instrumentele doorwerking van uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak
is in de bestuurspraktijk geen discussie, een uitspraak wordt geaccepteerd.
Met betrekking tot de conceptuele en strategische doorwerking van de uitspraken of jurisprudentie
van de Afdeling bestuursrechtspraak is geen duidelijke lijn in de acceptatie door de
bestuurspraktijk te herkennen. Ogenschijnlijk is er een gebrek aan verdere doorwerking bij
andere bestuursorganen.
Klopt deze hypothese en wat kunnen wij concluderen over de factoren die doorwerking
verklaren? Deze vraag behandelen wij in paragraaf 7.1 (conclusies). In paragraaf
7.2 presenteren wij onze aanbevelingen. Wij benoemen daarbij een aantal suggesties
die bij kunnen dragen aan een betere doorwerking van de uitspraken. In dit hoofdstuk
geven wij dus antwoord op onze (tweeledige) hoofdvraag:
“Hoe werken de uitspraken van de ABRvS door bij gemeenten en provincies en zijn er zo
mogelijk verbeteringen te schetsen die de doorwerking kunnen vergroten?”.
7.1. conclusies
Hypothese
Onze hypothese klopt gedeeltelijk.
Als het gaat om de instrumentele doorwerking van de uitspraken van de ABRvS, is het
te eenvoudig om te concluderen dat er in de bestuurspraktijk bij lokale overheden
geen discussie is en uitspraken zondermeer worden geaccepteerd. De uitspraken worden
namelijk niet altijd opgevolgd en wij zien een verschil tussen woord en daad.
Bij de instrumentele doorwerking is het beeld divers wat betreft de aard, de plaats en
de reikwijdte van de doorwerking.
Met betrekking tot de conceptuele en strategische doorwerking van uitspraken of
jurisprudentie lijkt de hypothese te kloppen, dat hier geen duidelijke lijn in de acceptatie
door de bestuurspraktijk is te herkennen. Er zijn meerdere werkwijzen van deze
typen van doorwerking te herkennen. Ook hier is het beeld divers.
Over het ogenschijnlijke gebrek aan verdere doorwerking bij andere gemeenten en
provincies kunnen wij geen harde uitspraken doen. Ons onderzoek leent zich daar
niet voor en daarnaast blijken er veel verschillende manieren van doorwerking te zijn
wat betreft de aard, de reikwijdte en de plaats. Het beeld van de doorwerking is overigens
over het algemeen mager. Het voert te ver om het te kwalificeren als ‘gebrek aan
doorwerking’. De doorwerking werd in de interviews niet geproblematiseerd.
44 Rechter in ketens

Factoren en actoren
Onze eerste conclusie is dat de doorwerking van meerdere factoren afhankelijk is.
Het verkennen van deze factoren, doen wij aan de hand van de actoren die betrokken
zijn bij uitspraken:
• de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (ABRvS)
• de bestuursorganen (gemeenten en provincies)
• de burger
Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State
De ABRvS is een belangrijke actor. De afdeling spreekt met haar uitspraak en ‘zendt
daarmee een boodschap uit’.
In de interviews wordt met respect over de ABRvS gesproken. De rijke geschiedenis en
het feit dat het hier gaat om een Hoog College van Staat dragen bij aan het gezag van
de Raad van State. Ook de gedegen voorbereiding van de zittingen en de kwaliteit van
de uitspraken dragen bij aan dit gezag. Ondanks dit gezag en de hoge kwaliteit, worden
de uitspraken in de praktijk niet altijd opgevolgd.
Dit is des te opvallender, omdat in een paar gesprekken werd aangeven dat de ABRvS
voldoende rekening houdt met de belangen van de gemeente. Deze tevredenheid over
de ABRvS vertaalt zich niet altijd in het handelen van het bestuursorgaan.
Een verklaring voor dit verschil in gezag en respect versus het niet doorwerken van
de uitspraken is te vinden in de repressieve controlestijl van de ABRvS (zie kader). Er
wordt gesproken met de uitspraak en deze werkwijze wordt, eventueel aangevuld met
Repressieve en reflexieve controle
Hertogh [Hertogh 1997] noemt twee vormen van controle op het openbaar bestuur, de
repressieve en de reflexieve.
Belangrijkste uitgangspunt van de repressieve stijl, is dat de controleur zijn oordeel eenzijdig
oplegt aan het betrokken bestuursorgaan. Daarbij is er een verticale relatie tussen de
controleur en het bestuursorgaan. Het beïnvloeden van het bestuursorgaan gebeurt met
(het dreigen met) sancties en dwang.
Daarnaast kan de reflexieve stijl worden gehanteerd, waarbij de controleur rekening houdt
met de mogelijkheid dat het bestuursorgaan de zaken en het oordeel vanuit een ander perspectief
ziet. Om doorwerking te stimuleren worden meerdere contactmomenten in het
proces opgenomen. De aangedragen oplossingen komen daardoor eerder in het proces bij
het bestuursorgaan in zicht.
De doorwerking van het oordeel van een controleur is afhankelijk van de congruentie
tussen de werkwijze en oordelen enerzijds en de referentiekaders van betrokken actoren
(bestuursorgaan) anderzijds. Daarmee is de doorwerking van adviezen en uitspraken groter
wanneer een reflexieve controlestijl wordt gehanteerd.
Conclusies en aanbevelingen
45

een reprimande tijdens de hoorzitting, herhaald als een zaak zich opnieuw aandient.
De ABRvS is daarbij zeer terughoudend in het toepassen van de dwang- en sanctiemiddelen
die bij deze stijl horen.
Duidelijk is ook dat het referentiekader van de ABRvS een ander is dan dat van de bestuursorganen.
Wordt het referentiekader van de ABRvS bepaald door de rechtszekerheid;
bij de bestuursorganen zien wij de dominantie van politieke processen en bedrijfseconomische
afwegingen. Daarnaast worden de bestuursorganen niet al te veel
gehinderd in hun doen en laten door de desbetreffende uitspraak. Voordat er een uitspraak
wordt gedaan, is er inmiddels veel tijd verstreken. De politieke gevoeligheid of
noodzaak kan door de factor tijd zijn verdwenen.
De onderbouwing van de uitspraak is ook een factor die de mate van doorwerking bepaalt.
In een van de gesprekken werd namelijk aangegeven dat vanwege de (uitvoerige)
onderbouwing van de uitspraak, men deze niet zo makkelijk kon negeren. Het belang
dat de Raad van State hecht aan een goede motivering en de ambitie om de kwaliteit
van de motivering te versterken 25 achten wij nuttig.
Een andere verklaring voor het verschil in gezag en respect versus het niet doorwerken
van de uitspraken is te vinden in het gebrek aan finaliteit van de bestuursrechtelijke
beslissingen. Vanwege de terughoudendheid van de RvS om een zaak finaal te beslechten,
dan wel om sancties op te leggen en dwang toe te passen, kennen veel procedures
een ‘open einde’. Het besluit wordt weliswaar vernietigd maar het bestuursorgaan mag
opnieuw een besluit nemen en het referentiekader van het bestuursorgaan is een ander
dan dat van de ABRvS. Het kader van het bestuursorgaan wordt gedomineerd door
politieke processen en bedrijfseconomische afwegingen. Hoewel men bij het nieuwe
besluit de uitspraak in acht moet nemen, domineren bij de nieuwe besluitvorming
niet alleen rechtstatelijke overwegingen.
Het gebrek aan finaliteit van de uitspraken heeft niet
Uit de interviews blijkt dat met
alleen een directe invloed op de doorwerking maar
name de juristen de uitspraken van ook een indirecte. Het gebrek aan finaliteit van een
de ABRS in het algemeen van hoge uitspraak geeft het lokaal bestuur de ruimte om andere
rationaliteiten zoals de bedrijfseconomische en
kwaliteit vinden. Kwalificaties als
kort en bondig gemotiveerd, tothe-point,
een genot om te lezen
kan dat nog sterker worden door afname van juridi-
politieke, zwaarder te laten wegen. Op de lange duur
en grondig voorbereid geven ons
sche rationaliteit binnen het lokaal bestuur. Daarnaast
wordt het lerend vermogen van bestuursorga-
inziens voldoende basis voor die
conclusie.
nen geremd als ze keer op keer met het zelfde besluit
terug kunnen naar de bestuursrechter zonder
ervoor te zorgen dat het primaire besluit voldoet aan
alle procedurele en inhoudelijke eisen.
Als hoogste bestuursrechter maakt de ABRvS deel uit van een keten. De ABRvS lijkt
zich niet bewust van de bijzondere positie die zij heeft in deze keten. De kwaliteit van
25
Jaarverslag Raad van State 2008, p 50.
46 Rechter in ketens

de andere schakels in de keten is medebepalend voor de kwaliteit van de eigen organisatie.
De kwaliteit van de processtukken hangt onder andere af van de wijze waarop
het bestuursorgaan daarmee omgaat. De kwaliteit van de zitting wordt mede bepaald
door de voorbereiding van de procespartijen. De mate waarin de bestuursrechter tot
een juiste uitspraak komt, is gedeeltelijk het gevolg van de kwaliteit van het besluitvormingsproces
etc.. De kwaliteit in de ‘keten’ is mede bepalend voor de kwaliteit van
de uitspraken en vervolgens in de doorwerking en andersom. De bijdrage van de
ABRvS aan de kwaliteit van het openbaar bestuur wordt enkel geleverd door het doen
van uitspraken. Het enige moment waarop er interactie is met het bestuur, is tijdens
de zitting. Vooral vanwege het gebrek aan finaliteit kan de RvS zijn ambitie, het vergroten
van de kwaliteit van het openbaar bestuur, niet waarmaken.
De bestuursorganen (gemeenten en provincies)
Het bestuursorgaan is ‘ontvanger’ van de uitspraak (‘boodschap’) en wordt geacht de
uitspraak op te volgen. Dit geldt als het orgaan partij is in een geschil. Het is wenselijk
dat bestuursorganen eveneens lering trekken uit uitspraken in andere relevante geschillen.
Uit de gesprekken die wij hebben gevoerd, is ons opgevallen dat de bestuursstijl een
bepalende factor is voor de doorwerking. Er is een duidelijk onderscheid in de keuze
een uitspraak op te volgen of niet waarbij de daadkracht of het lef van de bestuurder
belangrijk is.
Daarbij functioneren bestuurders in een politiek toneel en zijn zij gevoelig voor politieke
processen. De politieke logica vormt daarmee een belangrijke factor in de doorwerking.
Deze factor wordt versterkt door het gebrek aan finaliteit. Hoe minder finaliteit,
hoe meer de politieke logica kan domineren.
Binnen gemeenten en provincies speelt ook de ambtelijke dimensie een rol. Binnen de
ambtelijke organisatie wordt het werk van de ABRvS vooral beschouwd als het domein
van de juristen. Dat concluderen wij op basis van het feit dat wij bij onze interviews
werden doorverwezen naar de juristen. Uit de interviews maken wij op dat juristen,
als gevolg van de bedrijfseconomische logica, niet oververtegenwoordigd zijn in het
gemeentelijk apparaat. Hierdoor is hun invloed en daarmee de juridische rationaliteit,
beperkt.
Over de relatie tussen de grootte van de gemeente in relatie tot de doorwerking kunnen
wij geen harde uitspraken doen. Wij hebben niet kunnen vaststellen dat de doorwerking
in kleine gemeenten groter of kleiner is dan in grote gemeenten. Hooguit
durven wij te stellen dat wij de indruk hebben dat kleine gemeenten meer overleggericht
zijn, waardoor vaker geschillen worden beslecht, voordat ze de RvS bereiken.
Grote gemeenten neigen daarentegen naar een meer proceduregerichte houding.
De burger
De burger is, net als het bestuursorgaan ‘ontvanger’ van de uitspraak (‘boodschap’) en
wordt geacht de uitspraak op te volgen. De burger is vaak de initiator achter de procedure
omdat deze zijn ‘recht’ wil ‘halen’ of op zoek is naar rechtsbescherming.
Conclusies en aanbevelingen
47

De drempel voor het instellen van een (hoger) beroep bij de ABRvS ligt bewust niet
hoog. Laagdrempeligheid is een voorwaarde voor een goede rechtsbescherming. Als
een burger het niet eens is met een overheidsbesluit of een eerdere uitspraak van een
rechter, kan hij een brief schrijven. Je moet wel griffierechten betalen maar het is niet
verplicht om een advocaat in te huren.
De ambities van de RvS zijn hoog. Op www.raadvanstate.nl
kan de burger lezen dat de RvS wil bijdragen
Uit de publieksbrochure ‘In beroep bij de RvS’
Hoe stelt u beroep in?
aan de rechtsbescherming van de burger. De burger
Als u beroep wilt instellen, moet u een beroepschrift kan zijn zaak toelichten in een zitting en na uitspraak
is er verder geen beroep mogelijk. Op basis
indienen. Het beroepschrift is een brief waarin u
aangeeft dat u in beroep komt en waarom u het niet van het gezag en de ambitieuze doelstelling van de
eens bent met de beslissing van het bestuursorgaan Raad van State zullen de verwachtingen bij de gemiddelde
burger hoog gespannen zijn. De burger kan
of met de uitspraak van de rechtbank. In uw beroepschrift
moet u in ieder geval vermelden:
bijna nooit echt winnen, omdat de ABRvS slechts bij
• Uw naam en adres;
uitzondering zelf in de zaak voorziet na een vernietiging.
In alle overige gevallen moet de burger afwach-
• De datum waarop u het beroepschrift schrijft
(dagtekening);
ten of het bestuur alsnog een besluit neemt dat wel
• De omschrijving van de beslissing waarmee u het zijn goedkeuring kan dragen. Er is dus een kloof tussen
de verwachtingen van de burger en datgene wat
niet eens bent. U stuurt een kopie van deze beslissing
of de uitspraak van de rechtbank met het de ABRvS in de praktijk biedt.
beroepschrift mee;
• De redenen (de gronden) waarom u beroep instelt; In hoofdstuk 3 zijn we ingegaan op de positionering
• Uw handtekening. U moet het beroepschrift ondertekenen.
getracht de trias politica te verbeelden. De burger
van de Raad van State. Met de driehoek hebben we
hebben we in deze driehoek centraal gesteld. Het
idee daarachter is dat de burger wordt beschermd
tegen de almacht van de Staat. Na de uitspraak van ABRvS merkt de burger de doorwerking
vanuit de wetgevende macht als bijvoorbeeld in reactie op een uitspraak een
verordening wordt aangepast. Vanuit de uitvoerende macht is er voor hem doorwerking
waarneembaar als er daadwerkelijk gevolg wordt gegeven aan een uitspraak
waarbij hij in het gelijk is gesteld. Zo was onze theorie. In het geval van ons onderzoek
ziet de burger niet altijd doorwerking.
7.2 aanbevelingen
Voor onze aanbevelingen hebben wij ons ook laten inspireren door de gesprekken die
wij hebben gevoerd. Onze aanbevelingen richten zich op de communicatie en op de
voor- en nazorg van uitspraken. Wij beperken ons in dit kader tot de aanbevelingen
waar de ABRvS zelf iets mee kan.
Vergroot de finaliteit van de uitspraak
Het bestuurskundig perspectief van ons onderzoek behoedt ons voor juridisch inhoudelijke
aanbevelingen om finaliteit van uitspraken te vergroten. Het is wel de meest in
het oog springende belemmering voor doorwerking. Daarom is vanuit bestuurskundig
perspectief aan te bevelen om de wettelijke mogelijkheden die er zijn om te komen tot
48 Rechter in ketens

finale geschilbeslechting, maximaal te benutten en daarbij nadrukkelijk de grenzen
van de Awb te verkennen.
Verbeter de motivering van de uitspraken
Meerdere malen werd aangegeven dat de beweegredenen voor uitspraken een belangrijke
rol spelen bij het nieuwe besluit. “Als de ABRvS binnen de beperkingen van het bestuursrecht
zich verder beperkt door nog terughoudender te motiveren dan noodzakelijk wordt
de beperkte ruimte van het bestuursrecht nog verder beperkt”. “Soms zijn ze te kort in
hun argumentatie waardoor je niet weet wat ze met een zin bedoelen. Dat is jammer”.
Vergroot het aantal contactmomenten
De ABRvS spreekt nu met haar uitspraak, waarbij wij naast het bekendmaken van de
uitspraak ook de hoorzitting als contactmoment aanmerken. De hoorzitting werd met
regelmaat gememoreerd in de interviews. De ABRvS kan de doorwerking van haar uitspraken
verbeteren door te streven naar meer contactmomenten. Hierbij denken wij
bijvoorbeeld aan het organiseren van expertmeetings met actoren. Deze expertmeetings
dienen dan niet zozeer over individuele zaken te gaan, maar kunnen gebruikt worden
om ervaringen uit te wisselen en bijvoorbeeld rechtsvormende uitspraken te duiden.
Om meer aandacht te krijgen voor de rechtsvormende uitspraken, zou de ABRvS meer
open kunnen staan voor de media. Ook het benoemen van een persrechter die de uitspraken
voor de media kan duiden kan een optie zijn. Tenslotte zou een wekelijkse
column in een dagblad (voor de burger) of een vakblad (voor de bestuurders) kunnen
bijdragen aan meer kennis van en betrokkenheid bij de uitspraken van de ABRvS.
Doe aan verwachtingenmanagement
De laagdrempeligheid van de ABRvS en de hoge ambitie die de Raad van State uitdraagt
ten aanzien van de rechtsbescherming, dragen bij aan het veelvuldige beroep
dat burgers op de ABRvS doen. Er is bewust gekozen voor het laagdrempelig houden
van de rechtsgang. Immers, de burger dient in zijn belangen beschermd te worden.
Om teleurstelling bij de burger te voorkomen adviseren wij de RvS aan verwachtingenmanagement
te doen. Licht de burger voor over wat hij kan verwachten van dat
beroep. Leg uit waar de ABRvS op let bij een zaak, hoe zij de zaak toetst en welke
uitkomsten er mogelijk zijn (wat de uitkomst kan zijn in het gunstigste geval).
Het hangt van de rolopvatting af hoe de ABRvS zich als ambtelijke organisatie mede
verantwoordelijk voelt voor de kwaliteit in de keten die naar de eigen organisatie
voert. Vele ambtelijke organisaties voelen een dergelijke verantwoordelijkheid voor
hun werkproces en zijn bezig om de totale kwaliteit van de keten te verbeteren. Dit
doen zij door zowel naar de eigen organisatie en werkprocessen te kijken, als door
onderzoek te doen naar de kwaliteit in de keten. Vervolgens kunnen zij, daar waar mogelijk
invloed uitoefenen om het proces te verbeteren. Bij de Algemene Rekenkamer en
de Nationale Ombudsman hebben wij gezien dat zij nadrukkelijk bezig zijn in de keten.
Ondanks het verschil in taak en positie, lijkt het goed voor de doorwerking als de
ABRvS zich zou richten op die keten en de mogelijkheden onderzoekt die er zijn om
de kwaliteit in de gehele keten te verbeteren.
Conclusies en aanbevelingen
49

Onderzoek de mogelijkheid tot het stellen van prejudiciële vragen
De nieuwsgierigheid naar een juiste wetstoepassing groeit op het moment dat een
nieuwe wet of een ingrijpende wetswijziging in werking is getreden. Voor gemeenten
is het ook belangrijk om te weten of nieuw beleid en regels wel ‘Raad van State-proof’
zijn. In de huidige situatie is het zo dat het jaren kan duren eer de toepassing van
nieuwe wet- en regelgeving ook in jurisprudentie is bestendigd. Enkele respondenten
noemden in dat kader de mogelijkheid van het stellen van prejudiciële vragen. Wat
betreft Europese regelgeving kunnen overheden deze vragen neerleggen bij het Europese
Hof. De aanbeveling is te onderzoeken of de ABRvS de mogelijkheid tot het stellen
van prejudiciële vragen kan openstellen. Een aparte kamer van de Raad van State
zou zich kunnen buigen over interpretatievragen van wetgeving.
Volg wat er met de uitspraken gebeurt
Naar Frans voorbeeld, zou de ABRvS meer kunnen doen aan nazorg. Dit kan door een
speciale afdeling in te richten voor nazorg en het meer gestructureerd volgen van wat
Frans voorbeeld: nazorg
Een van de mogelijkheden voor het vergroten van het bereik van uitspraken van de ABRvS
zou gelegen kunnen zijn in de instelling van een afdeling bij de ABRvS die hulp zou gaan
bieden aan bestuurslichamen bij het gevolg geven aan een uitspraak van de ABRvS. In zijn
artikel Franse lessen (NTB 2004, blz 37-42) wijst Prof.Mr. W. Konijnenbelt op de afdeling Section
du rapport et des études bij de Franse Raad van State die (onder meer) speciaal met dat doel is
ingesteld. Deze afdeling kan geheel vormvrij (meestal op verzoek) hulp bieden aan Franse
gemeenten bij de implementatie van uitspraken van de Section du contentieux (vergelijkbaar
met de Afdeling bestuursrechtspraak bij de Raad van State). De behoefte daartoe is onder
meer ontstaan doordat veel Franse gemeenten zo klein zijn dat zij niet beschikken over een
voldoende toegeruste ambtelijke staf.
er in de praktijk met de uitspraken gebeurt. Een goede terugkoppeling kan verkregen
worden door de nieuwe besluiten op te vragen die de gemeente moet nemen na vernietiging.
Dit is tevens een prikkel voor het betreffende bestuursorgaan om ook binnen
een redelijke termijn tot een nieuw besluit te komen.
Onderzoek nader wat er gebeurt met de uitspraken van de ABRvS
Voordeel voor de ABRvS is dat zij op deze manier kan volgen wat er met haar uitspraken
in de bestuurlijke praktijk gebeurt. Om die reden bevelen wij aan om in vervolg op
dit onderzoek voor bijvoorbeeld 100 uitspraken het voor- en natraject te achterhalen
en te beschrijven. Dit onderzoek is een eerste verkenning waarbij wij, in hoofdstuk 5,
gepoogd hebben om ingrediënten te bieden voor het theoretisch kader voor een dergelijk
onderzoek. Bovendien hebben wij in ons onderzoek een divers beeld gegeven van
de doorwerking en de mogelijke verklaringen hiervoor. Ons onderzoek is niet geschikt
voor het generaliseren van de bevindingen. Hiervoor is nadere analyse van tenminste
100 uitspraken volgens ons noodzakelijk.
50 Rechter in ketens

Epiloog
Voor pampus
Uit het dagboek van H.R.D. Leers, ambtenaar in de gemeente Pampus.
Woensdag 13 mei 2009
Morgen is de hoorzitting bij de Raad van State voor het bestemmingsplan Pampus. Ik
zie er enorm tegenop. Hoe kan ik de wijze heren aan de Kneuterdijk duidelijk maken
dat het bestemmingsplan echt niet anders kan? Het is letterlijk schipperen met de
ruimte in Pampus en wij willen al 10 jaar een nieuwe school bouwen. Ze barsten uit
hun voegen. Het gemeentebestuur wil nu echt haast maken. Maar hoe kan ik dat allemaal
zeggen? De vorige keer kreeg ik al een preek. Ze waren er echt niet blij mee dat
er geen compensatieplan was voor dit natuurhistorisch monument. Alsof wij Pampus
opnieuw kunnen bouwen. Echt niemand wil zo’n irritante zandbank in haar wateren.
Actiegroep Pamp-for-us zal wel weer alle ruimte krijgen voor hun pleidooi. Ze hebben
ook wel een punt, maar soms kan het niet anders. Wij kunnen niet alles voor de eeuwigheid
bewaren.
Donderdag 14 mei 2009
Ik mocht niet eens onze zaak toelichten. Ik stond er namelijk al voor de vijfde keer.
Staatsraad Brompot veegde de vloer met me aan. Gelukkig had Pamp-for-us dit keer
alleen een advocaat gestuurd. Ik ben niet meteen in de trein terug gestapt, maar in de
tram naar Scheveningen. Ik denk dat ik wel een uur naar de zee heb gestaard. Hoe ga
ik mijn wethouder vertellen dat wij geen schijn van kans maken? En hoe gaan wij het
schoolbestuur van de “Blijberg” vertellen dat wij geen nieuwe locatie voor ze hebben.
Die zullen helemaal niet blij zijn. Als ze dit horen, staan ze met alle kinderen op de
stoep van het gemeentehuis. Hun bestaande locatie is onhoudbaar. De brandweer
heeft drie jaar geleden al de gebruiksvergunning geschorst.
Vrijdag 15 mei 2009
Wat een week. Ik lig letterlijk voor Pampus op de bank onder mijn laptop. De reactie
van de wethouder was voorspelbaar: “Stelletje kneuters aan de Kneuterdijk!! Ze snappen
er echt niks van!!” Hij raasde nog even door dat hij wel zijn eigen plan zou trekken.
Ik heb nog heel voorzichtig proberen in te brengen dat die ‘kneuters’ ook zelf kunnen
voorzien in deze zaak. Daar zijn ze doorgaans heel terughoudend in, maar na gisteren
weet ik het niet zeker. Hij wilde er niet van horen. Zijn strategie is om het nog
even aan te houden tot de uitspraak er echt is. Wij hebben dus nog niets aan de “Blijberg”
gezegd. Maar ja. Mijn kinderen gaan daar ook naar school. Die zijn al van school
af als er ooit een nieuw gebouw komt.
Marie Louise de Bot, Bennekom 12 mei 2009
Reflectie
De vraag van de Raad van State spitst zich toe op de doorwerking van haar uitspraken
binnen het bestuursorgaan. De vraag of de burger iets merkt van de doorwerking is
wellicht zijdelings in het rapport naar voren gekomen. Toch is het naar mijn idee goed
Epiloog
51

om even stil te staan bij de burger. In een democratie is het vrije individu de bron van
alle gezag en recht. Het gaat erom dat iedereen in volstrekte vrijheid van zijn individualiteit
moet kunnen genieten. Daar is slechts een beperking op: wat hij voor zichzelf
claimt mag ook de ander claimen.
Het recht beweegt zich tussen twee speelvelden, aan de ene kant heb je de rechtszekerheid
en aan de andere kant de rechtvaardigheid. Rechtszekerheid is weten waar je
aan toe bent. Het recht dient voorspelbaar te zijn. Rechtvaardigheid is dat de rechter
een uitspraak doet in het individuele geval. De rechtsregel wordt toegepast en er wordt
gekeken naar het bijzondere geval en haar omstandigheden. De burger mag erop vertrouwen
dat het beschermd wordt door het rechtssysteem. In het bestuursrecht wordt
een besluit “marginaal” getoetst. Dit wil zeggen dat de rechter alleen kijkt of het bestuursorgaan
het besluit in redelijkheid heeft mogen nemen. De rechter wil namelijk
niet op de stoel van het bestuur gaan zitten. Dit is begrijpelijk maar hierdoor krijgt het
bestuursorgaan veel ruimte toebedeeld en krijgt de burger niet altijd de rechtsbescherming
die het verdient. Deze notie dient naar mijn idee, aandacht te krijgen. Een rechter
mag er niet op vertrouwen dat het bestuur zorgt voor meer kwaliteit dan de wetgever
als minimumeis heeft gesteld, dat is een illusie.
Jelleke Truijen, Zuilichem 22 mei 2009
Preciezen en rekkelijken
Een goede vriend van mij die accountant is, heeft mij ooit uitgelegd dat er in de wereld
twee typen mensen zijn: beancounters en bullshitters. “Ook onder accountants?”, vroeg
ik enigszins bezorgd. “Ja, ook onder accountants”, was zijn antwoord. Ik vertelde hem
dat mijn voorkeur als buitenstaander zonder al te veel affiniteit met cijfers uitging
naar accountants die door hun vakbroeders als beancounters worden aangeduid. Laat
de controleur alsjeblieft nauwkeurig en onverzettelijk zijn. Rekkelijkheid is bij het opstellen
van de jaarrekening en andere vormen van financiële controle een eigenschap
die goed gemist kan worden. Dat leidt alleen maar tot ongelukken.
Tijdens onze opdracht werden wij ermee geconfronteerd dat ook binnen de Raad van
State beide typen mensen vertegenwoordigd zijn. Daar worden het geen beancounters
en bullshitters genoemd, maar dragen zij de meer respectabele typeaanduidingen preciezen
en rekkelijken. Zo op het eerste gezicht zou er bij een eerbiedwaardige instantie
als de Raad van State weinig ruimte moeten mogen zijn voor de rekkelijken. Als er dan
toch iemand over onze democratische rechtsstaat moet waken, laat dat dan alsjeblieft
een strikte en strenge waakhond zijn! Niet iemand die gaat lopen marchanderen met
de regels van diezelfde rechtstaat. Als de regels niet voor de bewakers gelden, is het
einde zoek. Dus als de wet zegt dat de bestuursrechter slechts in uitzonderlijke gevallen
zelf kan voorzien in een zaak, dan is dat zo en dan moet de Raad van State niet de
grens gaan opzoeken om te kunnen voldoen aan een maatschappelijke roep om meer
finaliteit. Als de samenleving wil dat er binnen het bestuursrecht meer finaliteit komt,
dan moet eerst de wet wijzigen.
Maar wat moet je als keurige waakhond als je constateert dat je geblaf er niet toe leidt
dat mensen doen wat je wilt? Als je constateert dat je, als je denkt dat je bijt, de gebetene
dat niet voelt of dat de beet zo zacht is dat hij er niets van leert? Je kunt dan wel
52 Rechter in ketens

lijven zeggen “ik waak over de rechtstaat”, maar als tegelijkertijd de schendingen van
die rechtstaat onverminderd doorgaan, omdat je daar geen of te lichte consequenties
aan kunt verbinden, is het tijd om je af te vragen of je nog wel dát bereikt waarvoor je
bent aangesteld. Wat dat betreft begrijp ik ook de meer rekkelijken die aangeven dat zij
wat meer de marges van de Awb willen verkennen.
Serge Lukowski, Utrecht 16 mei 2009
De staat van raden
Op deze zondag in april, net begonnen met de eindopdracht, zit ik achter mijn bureau
en kijk nog eens terug op mijn MPA studietijd. Het is bijna voorbij, op de toepassingsfase
na waarin de eindopdracht centraal staat. Het meesterstuk waarin alle opgedane
kennis en vaardigheden in de resterende weken tot de zomer moeten samen komen.
De Raad van State is de opdrachtgever met hooggespannen verwachtingen en nieuwsgierig
naar een verrassend perspectief, want dat verwacht je als je de NSOB om een
onderzoek vraagt. Docters van Leeuwen heeft als begeleider de groep vol vertrouwen
door de eerste periode geleid. De vraagstelling is gereed, de expertronde heeft ons extra
inzichten verschaft en een werkhypothese. De eerste interviews hebben zelfs al
plaatsgevonden. Kortom de voorbereidingen zijn achter de rug, wij kunnen nu met het
echte werk beginnen. Toch is het niet zo eenvoudig als het lijkt.
De vraag van de Raad van State is om te onderzoeken wat er in het openbaar bestuur
gebeurt met de uitspaken van de Afdeling Bestuursrechtspraak. Een interessante vraag
van een instituut dat diep geworteld is ons staatsbestel. Natuurlijk komt bij onze eerste
discussies het vraagstuk van de ‘twee petten’ aan de orde. Kan rechtspraak en wetgevingsadvisering
onder een dak plaatsvinden? Daarover is ook discussie in de Staten
Generaal door de behandeling van het wetsvoorstel Herstructurering Raad van State.
Speelt dit onderwerp bij ons onderzoek een rol? Kunnen of moeten wij dit links laten
liggen? Kunnen wij er iets mee bij het tweede deel van onze hoofdvraag die gaat over
handelingsperspectieven? Wat is de vraag achter de vraag? Ik blijf vandaag nog raden.
De unfreezingfase leert ons over de post-moderne samenleving waarin beelden minstens
zo belangrijk zijn als feiten. Meervoudig kijken is het devies, maar dat is lastig
als het gaat om een instituut met een imago van onveranderlijkheid en die beoogt de
bestuursrechtspraak eenduidig te houden. Toch is dat niet zo. De Raad van State van
vandaag is niet dezelfde als die van 150 jaar geleden. Waar zit dan die verandering?
En door wat en hoe wordt die in gang gezet? Waarom wil de Raad weten wat er gebeurt
met hun uitspraken? Gaat het alleen om de doorwerking van de uitspraken in
het openbaar bestuur of is er een relatie met de veranderende samenleving die steeds
minder gelegen laat liggen aan autoriteit? Een instituut als de Raad van Staten waar
feiten van het grootste belang zijn, maar die ook deel uitmaakt van de zich steeds
verder ontwikkelende beeldmaatschappij. Vragen die misschien niet passen in ons
onderzoek, maar die wel bij me opkomen nu ik met dit onderwerp bezig ben.
Voor wat betreft de uitkomst: ik blijf nog even in een staat van raden, 12 juni weet ik meer.
Ronald Louwman, Hoorn 5 april 2009
Naschrift, 23 mei 2009: Wij hebben inmiddels in ons onderzoeksrapport antwoord kunnen geven
op een groot aantal vragen. De vraag die nu bovenkomt is: “Wat gaat de Raad van State
met het resultaat doen?”
Epiloog
53

Raad van State
Opsplitsen die club?
We gaan zo beginnen aan de schrijfweek waarin we ons afstudeerrapport gaan schrijven
in het kader van de MPA opleiding aan de NSOB.
In de afgelopen weken heb ik een aantal zaken gecombineerd die ik niemand anders
zou aanraden, namelijk afstuderen, verdiepen van mijn relatie en beginnen bij een
nieuwe werkgever. Er langzaam achterkomen dat deze combinatie toch niet zo geweldig
is. Alles is nieuw, de organisatie en de mensen, voor het gemak even een kleine 500
nieuwe mensen leren kennen. Maar het afstuderen is nabij en dan…….
Ons onderwerp de doorwerking van de uitspraken van afdeling bestuursrechtspraak
van de Raad van State. Is voor mij een interessante materie geworden. Interessant omdat
ik er vanuit mijn normale werk weinig tot niets mee te maken heb. Hoe meer ik
kennis neem van de Raad van State, des te meer raak ik er van overtuigd dat de taken,
binnen één instituut, niet meer passen in deze tijd.
De Raad van State is één van vijf hoge colleges van staat. Naast de Raad van State zijn
dit de eerste kamer, de tweede kamer, algemene rekenkamer en de nationale ombudsman.
De Raad van State heeft een aantal taken, de ene taak was en is voor mij duidelijker
dan de andere. De taken van de Raad van State zijn drieledig: de advisering van
regering en het parlement over wetgeving en bestuur, rechtspreken als hoogste bestuursrechtscollege
en het waarnemen van het koninklijk gezag.
Gevoelsmatig ontstaat er bij mij het beeld van de afdeling bestuursrechtspraak die
zich vrijwillig heeft laten opsluiten in een ogenschijnlijke glazenkooi. De glazenkooi
vanuit de overtuiging dat zij geen fouten mogen maken. Dat alles gewikt en gewogen
wordt. De ogenschijnlijkheid is vanwege het feit dat de weg om te komen tot een uitspraak
niet transparant is. Dit speelt zich af binnenskamers van de ABRvS. Als een
uitspraak niet duidelijk is, is er geen ruimte voor verduidelijking, immers de rechter
spreekt via zijn oordeel, zo ook de bestuursrechters. De benoemde staatsraden b.d.
lijken opgesloten in een keurslijf van traditionele normen en waarden. In de bestuursrechtspraak
komt dit enigszins naar voren in een vorm van irritatie over bepaalde
overheidsinstanties die regelmatig voorbij komen en waarbij het “not done” is, om
deze hierop aan te spreken.
Zou het niet verstandiger zijn voor de Raad van State om zich toe te leggen op zijn
oorspronkelijke taken? De reden waarom in het verleden de Raad van State is opgericht,
is namelijk het adviseren van de vorst. Tegenwoordig is dit geworden het
adviseren van regering en het parlement over wetgeving en bestuur. Het waarnemen
van het koninklijk gezag past hier prima bij.
De grote vraag is natuurlijk wie gaat vervolgens de taak van het rechtspreken overnemen?
Dit lijkt een opendeur, maar waarom gewoon niet binnen het juridische bestel
onderbrengen. Ik begrijp nog steeds niet waarom we in Nederland zoveel verschillende
bestuursrechtelijke instanties hebben. Je ziet als het ware door de bomen het bos
niet meer. Het loskoppelen geeft, mijn inziens, vrijheid in handelen en zorgt voor een
focus.
54 Rechter in ketens

Het opheffen van de huidige Raad van State geeft ongekende mogelijkheden, geen
strak keurslijf van tradities en gevoeligheden, maar ruimte om echt werk te maken
van doorwerking van uitspraken.
Jan Wiebe Land, Lelystad 10 mei 2009
De menselijke trekken van de Afdeling
Na 148 jaar de laatste strohalm van de individuele burger te zijn geweest, gaf de
Afdeling bestuurrechtspraak ons een opdracht. De opdracht was te verkennen wat
de impact van hun uitspraken is in de praktijk bij het lokaal bestuur.
De vraag choqueerde me enigszins: als de Raad van State zich al afvraagt wat er gebeurt
met hun ambitie in de praktijk, hoe moet het dan met de rest van de overheid
gesteld zijn? Anderzijds kreeg het instituut Raad van State voor mij een menselijke
trek: nieuwsgierigheid.
Deze Afdeling is oprecht nieuwsgierig naar wat er gebeurt met de uitspraken bij het
lokaal bestuur. Zij durft zich kwetsbaar op te stellen en zich openlijk af te vragen: wij
weten waartoe wij op de aarde zijn maar maken we dat voldoende zichtbaar om ons
bestaansrecht te legitimeren?
Ons rapport is een eerste verkenning, beperkt in kwantiteit. Het is een begin.
Althans, het kan een begin zijn van een andere menselijke trek voor de Afdeling
bestuurrechtspraak: drang zich te bewijzen. Te bewijzen in woord en daad dat de
individuele burger nog steeds rechtsbescherming geniet in Nederland. Te bewijzen
dat de regels toegepast worden met inachtneming van de doelstelling van de regels.
Dat bewijs kan geleverd worden als de Afdeling bereid is lering te trekken uit de voorzichtige
conclusies die we getrokken hebben, verder onderzoekt, geen genoegen
neemt met een beetje bestaansrecht en geen excuses zoekt om in haar comfortzone
te blijven.
Tülay Berk, Voorburg, 20 mei 2009
Epiloog
55

Gebruikte literatuur
[Ten Berge e.a. 1999], Bescherming tegen de overheid. Nederlands algemeen bestuursrecht 2,
J.B.J.M. ten Berge, Deventer: W.E.J. Tjeenk Willink i.s.m. het G.J. Wiarda Instituut,
Utrechts Instituut 1999
[Ten Berge e.a. 2001) Besturen door de overheid, Prof. Mr. J. B. J. M. ten Berge en
Prof. Mr. F. C. M. A. Michiels, Kluwer, Deventer, augustus 2001
[Van Buuren e.a. 1982] De omvang van de rechtsbescherming, Mr. P.J.J. van Buuren &
mr. M. de Groot-Sjenitzer, preadvies VAR 1982.
[Burkens e.a. 1980] Sociale verzorgingsstaat en consensuele besluitvorming, Nederlands
Juristenblad, M.C.B. Burkens & F.A.M. Stroink Den Haag, 1980.
[De Pers 2008] De Pers krantenartikel Kritiek Eurlings bevreemdt Raad van State, Amsterdam,
De Pers, 4 april 2008
[Hertogh 1997] Consequenties van controle, De bestuurlijke doorwerking van het oordeel van
de administratieve rechter en de Nationale Ombudsman, M.L.M. Hertogh, VUGA,
Den Haag, 1997
[Hoekstra 2007] Met recht verbonden, Verslag van de interdepartementale Visitatie Juridische
functie en Wetgeving onder voorzitterschap van R.J. Hoekstra, maart 2007
[Tops e.a. 2004] Adviseren met ambitie en doorwerking, P.E.W.M. Tops, drs. D.J.D. Dees,
J. van Leeuwen, V.M.F. Homburg, Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling,
Den Haag, 2004
[Universiteit van Tilburg/Berenschot 2004] Spelen met doorwerking, over de werking van
doorwerking van de adviezen van adviescolleges in het Nederlands openbaar bestuur,
Universiteit van Tilburg/Berenschot in opdracht van Ministerie van Binnenlandse
Zaken en Koninkrijksrelaties, Utrecht, 2004
[Van Kemenade e.a. 1997] Bestuur in geding, De werkgroep inzake terugdringing van de juridisering
van het openbaar bestuur, onder voorzitterschap van de toenmalige Commissaris
van de Koningin van Noord-Holland dr. J.A. van Kemenade, Haarlem, 1997
[De Bruijn e.a. 2007] Procesmanagement: Over procesontwerp en besluitvorming,
De Bruijn, Ten Heuvelhof, In ’t Veld Academic Service, Den Haag, 2007 [1998]
[Konijnenbelt 2004] Franse lessen, W. Konijnenbelt, Nederlands Tijdschrift voor
Bestuursrecht, Den Haag, 2004
[Leemans 2008] De toetsing door de bestuursrechter in milieugeschillen, T.C. Leemans, Boom
Juridische Uitgevers, Den Haag, 2008
56 Rechter in ketens

[Mans 2009] Verlies en herstel van overheidsgezag, R.C.V. Mans, Nederlands Juristenblad,
Den Haag, 2009.
[Marseille e.a. 2005] De onderbenutting van de mogelijkheden tot finale beslechting door de
bestuursrechter, Mr. Dr. A.T. Marseille & R.R. van der Heide, Jurisprudentie Bestuursrecht
plus, 2008
[Marseille e.a. 2005] Dilemma’s van alledaagse bestuursrechtspraak , Mr. Dr. A.T. Marseille,
Nederlands Juristenblad, Den Haag, 4 februari 2005
[Marseille e.a. 2007] Ruimte voor rechtsvorming, A.T. Marseille, K.J. de Graaf, A.J.H. Smit,
Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, 2007
[Minister Eurlings 2008] brief aan voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal A1
Hoevelaken – Barneveld, Den Haag, Ministerie van Verkeer en Waterstaat, 9 april
2008
[Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties 2008] Begroting Raad van
Staten 2009, Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties, Den Haag,
16 september 2008
[Ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties en het Ministerie van Justitie
2008] Wetsvoorstel Wijziging van de Wet op de Raad van State in verband met de herstructurering
van de Raad van State, Den Haag, 3 december 2008
[Ministerie van Verkeer en Waterstaat 2004] brief Uitspraak Raad van State A1, Den Haag,
Ministerie van Verkeer en Waterstaat, 17 mei 2004
[NRC Handelsblad 2006] krantenartikel “Schinveld schrijft met verordening geschiedenis
Derk Stokmans en Guido de Vries, Rotterdam, 5 januari 2006
[NRC Handelsblad 2007] krantenartikel Onderkoning ziet maar niets veranderen
Vicevoorzitter Raad van State heeft elk jaar kritiek op overheid, maar bereikt weinig
door Derk Stokmans, Rotterdam, 26 april 2007
[NRC Handelsblad, 2007] krantenartikel “Tegenwicht gevraagd”?, Rotterdam, 8 januari
2007
[NRC Handelsblad, 2007] krantenartikel “Dit land hoeft niet op slot voor fijnstof”
door Wouter van Dieren, Rotterdam, 15 oktober 2007
[NRC Handelsblad, 2009] krantenartikel “Smartengeld na 16 jaar procederen”
door Folkert Jensma, Rotterdam, 13 januari 2009
[Raad van State 2000] Jaarverslag 1999, Raad van State, Den Haag 2000
[Raad van State 2001] Jaarverslag 2000, Raad van State, Den Haag 2001
Gebruikte literatuur
57

[Raad van State 2002] Jaarverslag 2001, Raad van State, Den Haag 2002
[Raad van State 2003] Jaarverslag 2002, Raad van State, Den Haag 2003
[Raad van State 2004] Jaarverslag 2003, Raad van State, Den Haag 2004
[Raad van State 2004] Uitspraak Raad van State inzake spitstrook A1, zaaknummer
200308160/1, tegen de Minister van Verkeer en Waterstaat, Raad van State op
12 mei 2004
[Raad van State 2005] Jaarverslag 2004, Raad van State, Den Haag 2005
[Raad van State 2006] Jaarverslag 2005, Raad van State, Den Haag 2006
[Raad van State 2007] Jaarverslag 2006, Raad van State, Den Haag 2007
[Raad van State 2008] Jaarverslag 2007, Raad van State, Den Haag 2008
[Raad van State 2009] Jaarverslag 2009, Raad van State, Den Haag 2009
[Scheltema 2006] Staatsrecht zonder staat, Prof. Mr. M. Scheltema, Nederlands Juristenblad,
Den Haag, 27 januari 2006.
[Schueler e.a. 1994] Vernietigen en opnieuw voorzien, over het vernietigen van besluiten en
beslechten van geschillen, Mr. B.J. Schueler , Tjeenk Willink, Zwolle, 1994
[Schueler e.a. 2007] Definitieve geschilbeslechting door de bestuursrechter, rapport verschenen
in het kader van de derde evaluatie van de Algemene wet bestuursrecht 2006, Mr. B.J.
Schueler, J.K. Drewes e.a., Boom Juridische Uitgevers, Den Haag, januari 2007.
[Tweede Kamerdebat 2008] Tweede Kamer verslag, spoeddebat over de gang van zaken rondom
de ingebruikname van de spitsstrook bij de A1, Den Haag, Tweede Kamer, 9 april 2008
[De Waard e.a. 1986] De individu in het administratief proces: verschuivend perspectief Recht
als norm en aspiratie Opstellen over recht en samenleving ter gelegenheid van het 350-
jarig bestaan van de Utrechtse Juridische Faculteit, B.W.N. de Waard & J.B.J.M. ten Berge,
Ars Aequi Libri, Nijmegen 1986
58 Rechter in ketens

Bijlage A – Lijst met geïnterviewden
Naam Organisatie Functie
Mr. R.C.V. Mans
de Clerck advocaten, notarissen en
belastingadviseurs
Advocaat
K. Jansen De Gelderlander Journalist
Mr. R. Bergman Gemeente Anna Paulowna Jurist
Mr. D.J. Minkman Gemeente Bergen Jurist afdeling bestuursondersteuning
Mr. P. Hink Gemeente Bergen Jurist afdeling VROM
Dhr. Van de Vleuten Gemeente Boekel Jurist
Mr. H. Cramer Borneman Gemeente Den Haag Jurist
Mr. J. van de Heijdt Gemeente Den Haag Hoofd juridische zaken
Mr. W. Huizinga Gemeente Den Helder Senior juridisch adviseur
Mr. D. Koning Gemeente Den Helder Senior juridisch adviseur
J.W. de Boer Gemeente Heerhugowaard Wethouder
Drs. H.M.W. ter Heegde Gemeente Heerhugowaard Burgemeester
Mr. D.C.W. Binnendijk Gemeente Katwijk Wethouder
Mr. D.O. Bogers Gemeente Katwijk Jurist
Drs. J.F.N. Cornelisse Gemeente Langedijk Burgemeester
Mr. H. Barendregt Gemeente Rotterdam Jurist
C.A. van Hulst Gemeente Rotterdam Directeur
Mr. M. Stupar Gemeente Rotterdam Teammanager proces en advies
P.G. Moeijes Gemeente Schermer Burgemeester
Mr. M. Finkers
Gemeente Tiel
Senior beleidsmedewerker bestuur &
communicatie
Drs. ing. P.F.C.W. van der Broeck Gemeente Venray Wethouder
Mr. L. Pronk Gemeente Venray Algemeen jurist
Dr. A.F.M. Brenninkmeijer Nationale Ombudsman Nationale Ombudsman
Mr. K.M Mur-van Amerongen Provincie Noord-Holland Jurist
Mr. drs. B.G. van Empel Provincie Noord-Holland Jurist
Mr. P. van Dijk
Raad van State
Voorzitter Afdeling
bestuursrechtspraak
Mr. D. Allewijn Rechtbank ‘s-Gravenhage Vice-president
N. van Klinken Regio Drechtsteden Projectmanager
Mr. H.W.J. Visser
Samenwerkingsverband Drechtsteden
Manager juridisch kenniscentrum
Drechtsteden
Mr. Y. M. van der Vlugt Universiteit Leiden Onderzoeker
Prof.mr. A.Q.C. Tak Universiteit Maastricht Emeritus hoogleraar
Prof. mr. dr. A.J.C. de Moor- van Vugt Universiteit van Amsterdam Hoogleraar Staats- en Bestuursrecht
Dr. mr. M. Lurks Vereniging van Nederlandse Gemeenten Coördinerend senior omgevingsrecht
Drs. J.C.J.M. van der Voet Vereniging van Nederlandse Gemeenten Hoofd gemeenterecht
Bij de Raad van State hebben wij gesproken met de leden van de begeleidingscommissie van
ons onderzoek bestaande uit staatsraad drs. W.J. Deetman, staatsraad Prof. dr.mr. C.J.M. Schuyt
en staatsraad i.b.d. mr. G.N. Roes. Ook hebben wij gesproken met de voorzitter van de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State, staatsraad mr. P. van Dijk. Tijdens een practitionersronde
hebben we gesproken met staatsraad drs. H. Borstlap.
Bijlage A - Lijst met geïnterviewden
59

Bijlage B – Lijst met gebruikte afkortingen
ABRvS
Awb
Wet Arob
CBb
CRvB
HR
NJB
NSOB
RMO
RvS
TwK
VNG
Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State
Algemene wet bestuursrecht
Wet administratieve rechtspraak overheidsbeslissingen
College van Beroep voor het Bedrijfsleven
Centrale Raad van Beroep
Hoge Raad der Nederlanden
Nederlands Juristenblad
Nederlandse School voor Openbaar Bestuur
Raad voor Maatschappelijke Ontwikkeling
Raad van State
Tijdelijke wet Kroongeschillen
Vereniging van Nederlandse Gemeenten
60 Rechter in ketens