Auto de Procesamiento a 98 Militares Argentinos

entre el delito de genocidio del anterior Código Penal y el vigente es la
sustitución de los términos "grupo nacional étnico..." por "grupo nacional,
étnico..." y "grupo social" por "grupo racial".
La primera dificultad que puede plantearse es si el legislador español, al suprimir
la coma ortográfica entre "nacional" y "étnico", que ahora existe, ha pretendido
restringir el ámbito de aplicación del precepto o, por el contrario, admite una
interpretación acorde con el Convenio.
Esta legislación interna se mantiene durante casi cinco años tras la vigencia de la
Constitución Española de 1978, en cuyo artículo 10.2 se prevé expresamente la
eficacia interpretativa de los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de
derechos fundamentales. Por eso, la interpretación conforme a la Constitución y
a la Convención de 1948 del término "grupo nacional étnico", presente en el
artículo 137 bis vigente hasta 1983, fuerza a interponer una coma entre
"nacional" y "étnico", tal y como se ha hecho en la reforma aludida y, por tanto, a
no restringir los grupos nacionales objeto de genocidio a los de naturaleza étnica.
Este argumento es válido aunque los hechos objeto de investigación son
anteriores a la Constitución Española, porque en su casi totalidad se trata de
secuestros y desaparición forzada de personas que son delitos de consumación
permanente y convierten, a su vez, el genocidio en delito de consumación
permanente y porque el delito de genocidio se sigue cometiendo mientras
persisten las acciones de destrucción parcial de un grupo, lo que en Argentina
acontece años después de la entrada en vigor de nuestra Constitución. (hasta
finales de 1983).
Los problemas que se pueden derivar de la particular redacción del precepto del
artículo 137 bis del Código Penal se pueden obviar mediante la utilización de la
vía basada en el artículo 10.2 de la Constitución, en vez de la relativa a la
legislación internacional en materia de tratados y, específicamente, a la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Aunque es cierto que
esta legislación internacional se refiere a que las disposiciones de Derecho
interno no pueden ser invocadas para incumplir un Tratado, no es menos cierto,
sin embargo, que el artículo 5 de la Convención sobre el Delito de Genocidio no
prevé una eficacia directa e inmediata del mismo sino que impone a las Partes el
compromiso de arbitrar las medidas necesarias para asegurar la aplicación de la
Convención y proveer sanciones penales eficaces para las personas culpables.
Se trata, pues, de una remisión expresa a la eficacia de las legislaciones internas
de desarrollo de la Convención, tal y como se dice en la Exposición de Motivos
de la Ley de 1971, que incorpora el delito de genocidio al Código Penal
español.
En síntesis, pues, la vía del grupo nacional debe superar un primer problema: la
posible atipicidad en España como delito de genocidio en el momento de
comisión de los hechos de las conductas cometidas por los exterminadores
chilenos, caso de que se estimara que no afectaron a un "grupo nacional étnico".
Este problema puede superarse aplicando la Constitución, que lleva a considerar
inconstitucional la reducción de los grupos nacionales a los de naturaleza étnica,
de acuerdo con la eficacia interpretativa de la legislación interna en materia de
derechos fundamentales de la Convención de 1948 que impone el meritado
artículo 10.2 de la Constitución. Pero es que además tampoco es insalvable éste