Auto de Procesamiento a 98 Militares Argentinos

Ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 5.3 de la Convención contra
la tortura de 10.12.84, en relación con los artículos 1, 4 y 6.4 de la misma, el
artículo 23 4 a) b) y g) de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Así como la
Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos citada.
a) Es cierto que la Convención contra la Tortura de 10.10.84, ratificada por
España el 9.11.1987, no limita las posibilidades de que España establezca su
jurisdicción, y, por ende no existe vacio alguno de jurisdicción (artículo 23.4 de
la LOPJ.), ya que la referencia a los delitos que se contienen en los Tratados se
refieren a "hechos tipicos" con independencia del lugar de comisión o la
nacionalidad de la víctima . Es decir, se aplica el principio de Justicia Universal
del art. 23.4 y que no se prohibe por la Convención; debiendo incluirse en dicho
principio los supuestos a) b) y c) del artículo 5 de la Convención de 10.10.84,
tal como incorpora la LOPJ. Esto es así, porque el principio de territorialidad de
la letra a) de la Convención ya se reconoce en el número 1 del artículo 23 de la
LOPJ.; y el de personalidad pasiva de la letra b) de la Convención se halla en el
artículo 23.2 de la LOPJ. Lo anterior implica, -trás la interpretación integradora
del art. 23.4 de la LOPJ y la Convención que ambas normas son parte integrante
del ordenamiento jurídico español, y, por tanto la aplicación del principio de
justicia universal rige con independencia de la nacionalidad de los autores o de
las víctimas, ya que estas no constituyen requisito de tipicidad. De no aceptarse
asi, se produciria el absurdo de que la norma contenida en la LOPJ (norma
general) resultaria anulada, por la norma destinataria de la remisión, (La
Convención) que sólo tiene la misión de concretarla pero no de desvirtuarla.
b) La definición de tortura exige, además de la concurrencia de determinadas
circunstancias en el sujeto activo, otros fines, tales como obtener información o
confesión; castigar por hechos o actos cometidos o que se sospeche que se han
cometido; actos intimidatorios o de coacción, y, cualquier otro acto basado en
cualquier tipo de discriminación. El articulo 204 bis del Código Penal derogado
hablaba de la ejecución de la tortura en el curso de una investigación policial o
judicial con el fín de obtener una confesión o testimonio o de intimidar a la
víctima a doblegar su voluntad; posteriormente tras la ratificación de la
Convención, -que incluye entre las finalidades, de la tortura, la represalia por
actos cometidos o que se sospeche que se han cometido- España asume la
obligación imperativa legal de perseguir la conducta delicitiva en esos términos
más amplios. Así el actual artículo 174 del Código Penal se identifica con el
artículo 4 de la Convención.
La aparente mayor amplitud del tipo vigente, parece que conduciría a la
aplicación del artículo 204 bis a la vista del periodo durante el cual se produce la
conducta perseguida y que se imputa al procesado, como norma más favorable.
De aceptarse este planteamiento podria predicarse, la atipicidad de detrminadas
conductas, -en especial las relacionadas con el concepto represalia-, por el
principio de prohibición de la retroactividad de la ley posterior más perjudicial.
Sin embargo --como explica la Profesora García Arán- si se opta por este
planteamiento teorico se produciría la paradoja, de que habiendo ratificado
España en 1987 la Convención de 1.984 y por ende los hechos son perseguibles
desde ese momento, no podría condenarse a quien los cometió hasta el Código