Auto de Procesamiento a 98 Militares Argentinos

Penal de 1995 fecha en la que el legislador español se incorpora al concepto
internacional de tortura que precisamente es el que le permite intervenir al
tratarse de delitos de persecución universal.
Para salvar esta disyuntiva ha de concluirse que no puede mantenerse la
aplicabilidad del artículo 204 bis del Código Penal si ello lleva a la atipicidad de
algún supuesto que al amparo de la convención era perseguible y ahora se
incluye en el artículo 174 del Código Penal vigente.
La elección de esta opción podría permitir a sus contradictores argumentar que
se quebranta el principio de irretroactividad (art. 9.3 de la C.E.), sin embargo tal
retroactividad es meramente aparente, según se desprende del articulo 15 del
Pacto de Nueva York de 1966, ratificado por España el 30.4.1977 y de
preceptiva aplicación, según el artículo 10 de la Constitución Española.
El párrafo 1º del artículo 15 citado establece la prohibición de la retroactividad
de las normas que definen los delitos, pero este principio se completa y en cierto
modo limita en el párrafo 2º del mismo precepto cuando dice que dicha
prohibición no impedirá el juicio ni la condena por actos que, en el momento de
cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional (ius cogens).
Según esta norma (art. 7) y la Convención de 10.12.84, el delito de tortura entra
en esta categoría y por ende era el derecho interncional vigente en el momento
de cometerse los hechos que integran dicha conducta como delito contrario a
ese mismo derecho el que deba tenerse en cuenta sobre cualquier otro, y, obliga
a aplicar el Código Penal vigente (1995) si alguno de los hechos resultaran
aparentemente atipicos, porque de no hacerlo así´se quebrantaría el principio de
legalidad internacional que impone la persecución.
c) CON RELACIÓN A LA COSA JUZGADA -la Sala de lo Penal la
rechaza-, puede predicarse la inaplicabilidad de la misma, por contraria al "ius
cogens" internacional; por contravenir lo dispuesto en convenios internacionales;
y, por la misma virtualidad en los casos de extraterritorialidad de la Jurisdicción
Española por aplicación del principio de protección universal.
El artículo 23.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial determina la competencia
jurisdiccional española cuando los delitos procedentemente señalados se
cometieren por españoles o extranjeros fuera del territorio nacional salvo que,
conforme a lo dispuesto en el artículo 23.2 c), el delincuente ya haya sido
absuelto, indultado o penado en el extranjero y en este último caso siempre que
haya cumplido la condena.
De acuerdo con el Auto de fecha 4.11.98, dictado por la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional en pleno, «con independencia de que dichas Leyes -las de
Obediencia Debida y de Punto Final argentinas, números 23.492 y 23.521
respectivamente- puedan tenerse por contrarias al "ius cogens" internacional y
hubiesen contravenido tratados internacionales que Argentina tenía suscritos, las
indicadas Leyes vienen a ser normas despenalizadoras, en razón de no ejercicio
de acción penal a partir de un determinado tiempo o en razón de la condición de
sometimiento a jerarquía militar o funcionarial del sujeto activo. Vienen a
despenalizar conductas, de modo que su aplicación no sería encuadrable en el