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CODHEM
como un elemento meramente
categorial 71 , de modo que quedó
reducido a un mero ”principio rector
de la configuración conceptual” 72 .
Por otro lado, tampoco cabía
esperar tal fortalecimiento de la
concepción de Kiel, que se entendía
a sí misma como ”sustancial”, ya
que con la referencia a la sustancia
tan sólo se quería aludir en el fondo
a poco más que a los valores y
bienes vitales protegidos en cada
caso, y, especialmente, a ”valores
populares” como pueblo, raza y
germanidad 73 .
VI. ULTERIOR ESPIRITUALIZACIÓN:
HACIA LA ”PRETENSIÓN DE
RESPETO”
Aunque el paradigma del bien
jurídico había superado también los
ataques nacional-socialistas 74 ,
estando tan incorporado, al menos
en cuanto a las cuestiones de
principio, que apenas podía ser
imaginado el Derecho penal
alemán sin él 75 , su contenido
expresivo siguió siendo poco claro
y discutido 76 . En este punto,
Schmidhäuser creyó poder ofrecer
una ulterior aclaración
introduciendo el concepto de la
”pretensión de respeto” en la
dogmática del bien jurídico y
diferenciando entre ”bien jurídico”,
”objeto de bien jurídico” y ”objeto
del hecho” 77 : puesto que, en su
opinión, de los bienes jurídicos
emana una pretensión erga omnes
de que sean respetados, en el
sentido de no menoscabar tales
elementos valiosos, la lesión del
bien jurídico consiste en la
vulneración de esa pretensión de
respeto que emana del bien
jurídico. Por consiguiente, la lesión
de un bien jurídico se refiere a un
fenómeno intelectual, por lo que
no cabría hablar de una lesión del
bien jurídico cuando de lo que se
trata es del objeto tangible que ha
sido causalmente lesionado (la
vida concreta, la salud de un ser
humano, etc.). Por el contrario,
desde su punto de vista esa lesión
es la del objeto del bien jurídico o
del hecho 78 . Desde el punto de
vista material, se refiere a lo mismo
Jescheck cuando hace uso del
concepto de ”pretensión de
vigencia” 79 .
Aunque la objeción de que su
clarificación es de carácter
meramente terminológico 80
-objeción esperada por el propio
Schmidhäuser 81 - sea acertada, lo
cierto es que con esta perspectiva
el bien jurídico sufre un ulterior
proceso de espiritualización, y la
víctima concreta es desplazada
aun en mayor medida fuera del
campo de atención. Pues mientras
que haciendo uso de un concepto
de bien jurídico que sigue siendo
”material, pleno de contenido y
vinculado a la realidad social”, la
norma de conducta (y
correspondientemente también el
injusto) mantiene aún un núcleo
material 82 , al tomarse como punto
de referencia la ”pretensión de
respeto” es ésta la que se convierte
en el objeto principal -ya sólo
relacional-formal- de la lesión,
estando el bien jurídico afectado
ya sólo de modo secundario e
intercambiable. Y si el bien jurídico,
a su vez, ya es una abstracción
institucional -como la vida en sí o
la propiedad como institución-, de
la lesión del ser humano
concretamente afectado en cuanto
elemento del injusto no queda ya
nada. Partiendo de tal
”volatilización” del bien jurídico ya
no puede resultar sorprendente que
el individuo en cuanto víctima sólo
sea aprehendido, incluso con
ocasión de la configuración de los
bienes jurídicos, en todo caso de
modo conjunto entre los ”bienes
de la vida comunitaria” que
demandan respeto 83 .
VII. SOBRE EL REQUISITO DEL
BIEN JURÍDICO COMO
LIMITACIÓN DEL DERECHO
PENAL
A la discusión relativa a la
dogmática de la teoría del delito
en el ámbito del bien jurídico
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Honig, Einwilligung (nota 68), p. 94.
Así Schwinge, Begrifffsbildung (nota 69), p. 27.
Cfr. en detalle Sina (nota 29), pp. 79 y ss.; Amelung (nota 24), pp. 216 y ss., especialmente p. 226 y ss., 251 y ss.
Cfr. infra texto correspondiente a la nota 87.
Cfr. por ejemplo, H. H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 4 a edición, Berlin, 1988, pp. 6 y ss.; Roxin, Strafrecht
(nota 6), pp. 11 y ss.; R. Maurach/H. Zipf, Strafrecht Allgemeiner Teil, vol. 1, 8 a edición, Heidelberg, 1992, pp. 266 y ss.
Cfr. Rudolphi (nota 30), p. 151; cfr. también Th. Lenckner, en: A. Schönke/H. Schröder, StGB, 25 a edición, München, 1996,
números marginales 8 y ss. previos al § 13, con ulteriores referencias.
E. Schmidhäuser, ”Der Unrechtstatbestand”, en: Festschrift für Karl Engisch (nota 22), pp. 433-455, especialmente pp. 445 y s.,
aunque la separación entre objeto del bien jurídico y del hecho al principio tan sólo se insinuó, siendo desarrollada más tarde
en su Parte General (Strafrecht Allgemeiner Teil, Tübingen 1970, pp. 24 y ss.).
Schmidhäuser (nota 77), pp. 444 y s.
Jescheck, Strafrecht (nota 75), p. 7.
Cfr., por ejemplo, Lenckner, en: Schönke/Schröder, StGB, 24 a edición, München, 1991, número marginal 9 previo al § 13 (con
menor claridad en la 25 a edición, supra nota 76).
Unrechtstabestand (nota 77), p. 445.
Así Lenckner, en: Schönke/Schröder, StGB (nota 80), números marginales 9 y 10 previos al § 13.
Cfr. Schmidhäuser, Strafrecht (nota 77), p. 169. Por otro lado, en ”Unrechtstatbestand” (nota 77, pp. 443 y s.) al menos aún se
habla de los bienes vitales del individuo y de la existencia próspera del individuo o de la comunidad (de modo similar en
Strafrecht nota 77, p. 25). Cfr. por 10 demás infra el texto correspondiente a la nota 103.
ENERO / FEBRERO 2004