El derecho mercantil

Derecho mercantil y de sociedadesEsquemaTEMA 2 – Esquema

Derecho mercantil y de sociedadesIdeas clave2.1. ¿Cómo estudiar este tema?Para estudiar este tema lee el capítulo 1 “El Derecho mercantil” (páginas 13–17)del manual de la asignatura: Nociones de Derecho mercantil (5ª edición) deGuillermo J. Jiménez Sánchez (Coordinador), y estudia las “Ideas Clave”.2.2. Concepto de Derecho mercantilCuando hablamos de Derecho mercantil nos vienen de inmediato a la mente lasideas de empresa y de negocio.Si ponemos el acento en la primera de estas ideas, estaremos dando un enfoquesubjetivo a nuestra disciplina.Desde esa perspectiva, el Derecho mercantil puede ser definido como elderecho propio de los empresarios, es decir, como un derecho profesionaldirigido a una categoría determinada de personas, concretamente a quienes sededican al comercio o, más genéricamente, a quienes desarrollan una actividadempresarial.La idea de negocio como operación comercial concreta (“acto de comercio” en ellenguaje de nuestras leyes mercantiles) tiene una connotación objetiva.Un negocio puede hacerlo cualquiera, incluso quien no desarrolle de forma habitual elcomercio. En este sentido, cabría hablar del Derecho mercantil como elDerecho regulador de los actos de comercio, sean o no empresariosquienes lo realicen. Este es el criterio que sigue nuestro Código de Comercio(C.de c.) cuando en su art. 2º nos indica que el objeto de la regulación mercantil esel acto de comercio, y que sus normas serán de aplicación a todo el que realice esaclase de actos, con independencia de que tenga o no la consideración deempresario.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesSin embargo, si nos fijamos en el contenido de dicho precepto no es difícil llegar a laconclusión de que las perspectivas mencionadas (la objetiva y la subjetiva) no soncontradictorias ni excluyentes.Porque ¿quién realiza de forma habitual “actos de comercio”? La respuesta es obvia:los empresarios. Por consiguiente, el Derecho mercantil tiene como destinatarionatural a quienes desempeñan profesionalmente una actividad empresarial, y si,ocasionalmente, alguien que no es empresario realiza un “acto de comercio, quedarásometido igualmente a las normas mercantiles, pues cabe considerarlo un“empresario ocasional”.Se dice que el Derecho mercantil es un Derecho privado especial, pues se refierea las relaciones jurídicas de ciertos sujetos, frente al Derecho privado común,que es el Derecho civil; además, debe definirse conforme a un ordenamientojurídico determinado y a un momento histórico concreto, pues su contenidovaría al compás de los cambios económicos y sociales, como decíaGARRIGUES.En este sentido GIRÓN TENA afirmaba que: “El Derecho mercantil no es un conceptoque es, sino que está siendo constantemente”.El Derecho mercantil es competencia exclusiva del Estado (art. 149.1.6º de laConstitución española –CE-), a diferencia de algunas materias del Derecho civil,competencia también de las Comunidades Autónomas (arts. 149.1.8º CE), puesse respetaron los derechos forales.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedades2.3. Origen histórico del Derecho mercantilEl Derecho mercantil surge en la Edad Media, en Italia, en los siglos X y XI,como un Derecho propio de los comerciantes, en un momento en que empezaba aflorecer el comercio y el Derecho común ya no satisfacía las necesidades existentes.Nace de forma consuetudinaria –por la costumbre- , a través de las corporacionesde mercaderes, cuyas normas se recogieron en las compilaciones de costumbresde mercaderes.Las representaciones consulares de las corporaciones administraban justicia sinformalidad alguna y desde la equidad; poco a poco las resoluciones que dictaban dieronlugar al nacimiento de estatutos, que ya recogían disposiciones generales.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesLos consulados estaban vinculados con una corporación de mercaderes ydictaban sus propias Ordenanzas, que versaban sobre el funcionamiento de lacorporación y del consulado, así como sobre normas a seguir en el comercio, y querequerían para su validez de la aprobación real.Es de gran importancia como antecedente del Código de Comercio la Ordenanzade Bilbao de 1737, vigente hasta 1829 en que se promulgó el C. de c.La codificación mercantil: se produce en el siglo XIX movida, por un lado, porotorgar certeza y claridad a las normas jurídicas; y por otro, para asegurarse que elúnico con potestad para hacer Derecho fuera el Estado; así se evitaba que lascorporaciones de mercaderes, fueran a la vez legisladoras y destinatarias desus propias normas.Es de vital importancia para la reafirmación del Derecho mercantil como rama delordenamiento jurídico distinta del Derecho civil, el C. de c. francés de 1807.El primer Código de Comercio español fue el de 1829: de gran influenciaiberoamericana. En él se ve un intento de objetivar el Derecho mercantil (enrelación al acto no a las personas que lo realizan).El Código español de 1885: en 1868 desaparecen los Tribunales deComercio (sucesores de los consulados) y los Tribunales Ordinarios comenzaron aconocer de asuntos civiles y mercantiles; lo que sirvió como base para lapromulgación de un nuevo C. de c., el de 1885..TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesLa descodificación del Derecho mercantil: se denomina como tal al fenómenoque se vive actualmente en la mayoría de los países, en virtud del cual, medianteleyes especiales se complementa, en unos casos, y se deroga en muchos otros, lospreceptos del C. de c.La descodificación responde a la idea de afrontar la nueva realidad de formaaislada y ocasional, en vez de hacerlo desde normas generales, claras yconcisas, como se hizo con la codificación.2.4. Características del Derecho mercantilTEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesForma parte del Derecho privado: es decir, regula las relaciones de losempresarios entre sí (incluyendo como tal a los poderes públicos cuando estos noactúan en el ejercicio del ius imperii, es decir, cuando no actúan como poder público)y de estos con sus clientes.Sin embargo, como los intereses generales son preferentes a los interesesindividuales y como el Estado ha penetrado en la vida económica, se ha dado alDerecho mercantil cierto matiz público, y así encontramos normas de Derechopúblico, como las fiscales o las de Defensa de la Competencia, entremezcladascon las normas mercantiles.Es Derecho especial: solo se aplica a determinados individuos.Es Derecho de los empresarios: el objeto del Derecho mercantil es regular la vidadel empresario.El concepto de empresario se utiliza en un sentido amplio, considerándose comotal al que ejercita una empresa; es decir, al que ofrece sus servicios en elmercado a quienes los demandan. El empresario puede ser persona física ojurídica y puede ser empresario mercantil o dedicado a otras actividadeseconómicas.Requiere de un régimen jurídico unitario en todo el territorio nacional:Como dice el Tribunal Constitucional (TC) en Sentencia 133/1997, de 16 dejulio: la unidad del mercado requiere la uniformidad en la regulación jurídicoprivadadel tráfico mercantil.En Sentencia del TC (STC) 37/1981 se señala que esta potestad exclusiva delEstado sobre la legislación mercantil se refiere a la regulación de las relacionesjurídico-privadas entre particulares, pues la competencia para regular laintervención de los poderes públicos en esas relaciones contractuales,dependerá de la calificación que se otorgue a la Institución concreta en cada caso.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedades2.5. Fuentes del Derecho mercantilCuando hablamos de las fuentes del Derecho tratamos de responder a estapregunta: ¿De dónde procede el Derecho?Dice CASTÁN que “la fuente primaria o suprema del Derecho está más allá delEstado y de la sociedad: está en nosotros mismos, en nuestra conciencia racional, enla idea de la justicia, como traducción de la naturaleza humana y del orden natural delas cosas (…) Pero al hablar de las fuentes del derecho en sentido técnico se alude a loshechos y a las formas mediante los que una sociedad constituida establece yexterioriza la norma jurídica como Derecho positivo obligatorio”.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesAsí pues, cuando hablamos de las fuentes del Derecho nos referimos a dos cosasdistintas: al autor de las leyes y a la forma que éstas adoptan.Las fuentes del Derecho mercantil son: las leyes mercantiles, los usos y losprincipios generales del Derecho.2.6. Las leyes mercantilesEl C. de c. de 1885La ley mercantil que en un principio fue la más importante es el C. de c. de 1885.Sin embargo, con la evolución de los principios políticos que inspiraron a éste y losnumerosos cambios socio-económicos, este cuerpo legal ha perdido en gran partesu vigencia, como ya se ha explicado anteriormente al hablar del fenómeno de ladescodificación.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesLas leyes especialesLa mayoría de materias mercantiles se encuentran reguladas en leyesespeciales, que han dado respuesta a nuevas necesidades sociales yeconómicas, así como a la necesidad de armonizar la legislación nacional con ladel resto de Estados miembros de la UE.Competencia para legislar en materia mercantilEl art. 149.1.6º de la Constitución española (CE) parte de que la legislaciónmercantil es competencia del Estado, sin embargo, la competencia exclusiva solose refiere a algunas materias, pues en el resto, otros artículos de la CE permiten a lasComunidades Autónomas el desarrollo y ejecución de las bases establecidaspor el Estado.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesEn otras materias la exclusividad legislativa del Estado se reduce a laregulación de las bases. Según reiterada doctrina del TC, la definición de lasbases debe llevarse a cabo de forma expresa o bien a través de normas, siempreque de ellas se pueda inferir sin dificultad su carácter básico.Entre otras, estas materias son: la ordenación del crédito, banca y seguro y laplanificación general de la actividad económica.2.7. Los usos mercantilesLa segunda fuente de nuestro Ordenamiento Jurídico es la costumbre o el uso.La costumbre o uso procede de la misma sociedad, que mediante la repetición deun comportamiento convierte una pauta de conducta en norma no escrita deobligado cumplimiento.El uso tiene una gran importancia en el Derecho mercantil, mucho más que en elDerecho civil, hasta el punto que:El artículo 2 del C. de c. antepone el uso mercantil a la ley civil, excepto enciertas materias contractuales en las que el artículo 50 C.de c. antepone laley civil.“Artículo 2Los actos de comercio, sean o no comerciantes los que los ejecuten, y estén o noespecificados en este Código, se regirán por las disposiciones contenidas en él; en sudefecto, por los usos del comercio observados generalmente en cada plaza; y afalta de ambas reglas, por las del Derecho común”.“Artículo 50Los contratos mercantiles, en todo lo relativo a sus requisitos, modificaciones,excepciones, interpretación y extinción y a la capacidad de los contratantes,se regirán en todo lo que no se halle expresamente establecido en este Código o enLeyes especiales por las reglas generales del Derecho común”.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesConcepto: el uso es la práctica efectiva y repetida de una conducta.Un ejemplo de uso normativo, es decir, integrador del contrato es el cobro deuna comisión por gestión de cobro de un cheque bancario; es decir, aunque enel contrato de gestión de cobro no aparezca el cobro de ninguna comisión, el bancotiene derecho a cobrar las tarifas establecidas y publicadas por el Banco de España(Sentencia del Tribunal Supremo- STS- 289/1994 de 30 de marzo de la Salade lo Civil).El nacimiento de los usos se produce según el siguiente esquema:No está admitido el uso contra legem, es decir, el uso no puede contradeciruna ley, sino que únicamente está admitido el uso secundum legem (que sigue a laLey) y el uso praeter legem (en ausencia de Ley).TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedades2.8. Los principios generales del DerechoSegún el art. 1º1 del CC los principios generales del Derecho son fuente delOrdenamiento Jurídico, pero solo son aplicables en defecto de ley y decostumbre.Los principios generales del Derecho son las ideas inspiradoras de todo elordenamiento jurídico en su conjunto, que pueden inducirse porque estáncontenidos en él, pero no han sido formulados de manera explícita.Por citar algún ejemplo, son principios generales del Derecho los que afirmanque “nadie puede ir en contra de su propia conducta cuando ésta ha creado expectativaslegítimas a terceros”, “nadie puede ser condenado sin ser oído”, “no puedeaprovecharse del incumplimiento de un pacto la parte que lo haya incumplido”, etc.2.9. La Jurisprudencia y la doctrinaLa JurisprudenciaEl art. 1º.6 del CC dispone que la jurisprudencia complementará El OrdenamientoJurídico con la doctrina que reiteradamente establezca el Tribunal Supremoal interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del Derecho.De acuerdo con este precepto es claro que la jurisprudencia no está incluida dentrodel sistema general de fuentes.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesEn este sentido, la doctrina del Tribunal Supremo (TS) no crea Derecho, sinoque lo interpreta y lo complementa. En cambio las resoluciones del TribunalConstitucional (TC) tienen fuerza vinculante, ya que la Ley Orgánica del PoderJudicial dispone que los jueces y tribunales interpretarán las leyes y reglamentosconforme a los principios resultantes de las sentencias dictadas por dicho Tribunal.La doctrina científicaPor doctrina cabe entender las aportaciones de los tratadistas del Derechocuyos estudios pueden proporcionar criterios muy valiosos a los operadoresjurídicos para aclarar el contenido de las normas.La doctrina tiene el valor que le confiere la autoridad científica del autor que ladefiende o el que le proporciona la solidez de los argumentos que emplea. No esfuente del Derecho, es un simple medio de conocerlo o profundizar en suestudio.Sin embargo, los jueces y tribunales tienen muy en cuenta la doctrina científica,acuden a ella cuando la norma aplicable es oscura o compleja y, en no pocasocasiones, determinados pronunciamientos jurisprudenciales se han inspiradoen opiniones doctrinales autorizadas.2.10. El Derecho de la Unión EuropeaLa Unión Europea ha emprendido distintas iniciativas encaminadas aconseguir un cierto grado de homogeneización del Derecho privado.La iniciativa más importante y, hasta el momento la más efectiva, ha sido la utilizaciónde las Directivas, instrumento normativo típico del Derecho europeo queobliga a los Estados miembros a adaptar su legislación interna a las exigencias dela norma comunitaria, pero con un cierto margen de flexibilidad para que laadaptación se acomode a las peculiaridades de cada ordenamiento nacional.De este modo se han regulado materias tan importantes como la protección delos consumidores y usuarios, las cláusulas abusivas contractuales, elcomercio electrónico, el régimen de las sociedades mercantiles, etc.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesLos logros obtenidos en el proceso de armonización han sido notables, pero almismo tiempo el procedimiento seguido ha merecido críticas, ya que las Directivasno aspiran a la consecución de un Derecho unificado, sino que se conforman conel objetivo, menos ambicioso, de lograr una cierta homogeneidad normativasobre la base de principios generales comunes.Las razones apuntadas, han llevado a que en la regulación de la Ley aplicable a loscontratos, tanto civiles como mercantiles, las instituciones comunitarias se hayandecantado por la utilización del Reglamento.El Reglamento es un instrumento legislativo que no necesita pasar por una fasede incorporación al Derecho interno de los Estados, sino que es directamenteaplicable en sus respectivos territorios.Se garantiza así la existencia de una normativa única en una materia en la que laseguridad jurídica resulta crucial.En relación con la materia mencionada ha entrado en vigor recientemente elReglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 17 dejunio de 2008, sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales quesustituye al Convenio de Roma y que se conoce también como Roma I(Roma II es el nombre que recibe el Reglamento que regula la ley aplicable a lasobligaciones extracontractuales).Otra iniciativa se ha plasmado en la elaboración de los llamados «Principios delDerecho Europeo de Contratos (PDEC)». Se trata de un proyecto auspiciadopor la Comisión Europea cuya finalidad última es servir de base para laelaboración de un código de derecho privado europeo. Por el momento, laentidad encargada de su elaboración (La Comisión del Derecho Europeo de losContratos) ha publicado el texto que incluye los PDEC, que están destinados a servirde legislación modelo y de referencia para las partes que quieran voluntariamenteincorporarlos a sus contratos.TEMA 2 – Ideas clave

Derecho mercantil y de sociedadesLo + recomendadoLecciones magistralesConcepto de Derecho MercantilLección magistral dedicada a la definición del concepto de Derecho Mercantil.La lección magistral está disponible en el aula virtualNo dejes de ver…Historia del comercioA través de este vídeo podrás deforma entretenida entender cómosurgió el comercio.Los vídeos están disponibles en los siguientes enlaces:http://www.youtube.com/watch?v=4J6T-o4YZNY&feature=relatedTEMA 2 – Lo + recomendado

Derecho mercantil y de sociedadesLos Orígenes del Comercio y la OMCEste vídeo os explicará además delos orígenes del Comercio cómonació la Organización Mundial delComercio (OCM).Los vídeos están disponibles en los siguientes enlaces:http://www.youtube.com/watch?v=1xuzoWEt_HA&feature=relatedTEMA 2 – Lo + recomendado

Derecho mercantil y de sociedades+ InformaciónA fondoSentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil) núm. 335/1993 de 2 abrilde 1993. RJ\1993\2985Sobre la aplicación de los usos mercantiles cuando estos son “contra legem”.La sentencia está disponible en el siguiente enlace:http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=2365235&links=%222621/1990%22&optimize=20040522WebgrafíaBiblioteca jurídicaEste link es una herramienta útil para todo el curso, pues en él podrás encontrar elsignificado de términos jurídicos y de voces en latín.http://www.bibliotecajuridica.creab.org/diccionario_de_terminos_juridicos_y_voces_latinas/diccio_archivos/latin_archivos/I.htmTEMA 2 – + Información

Derecho mercantil y de sociedadesBibliografíaBERCOVITZ, A. “Notas sobre el origen histórico del Derecho mercantil”. EstudiosJurídicos en homenaje a Joaquín Garrigues. Madrid. 1971. (pág. 1 y ss).JIMÉNEZ SÁNCHEZ (coord.). Guillermo Jesús. Nociones de Derecho mercantil (4ªed.). Madrid. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas y Sociales. S.A. 2009.SÁNCHEZ CALERO, F. y SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, J. Instituciones de Derechomercantil. vol. I. Navarra. Editorial Aranzadi. S.A. 2009.URÍA, R. Derecho mercantil. Madrid. Marcial Pons. Ediciones Jurídicas. S.A. 1993.VICENT CHULÍA, F. Introducción al derecho mercantil. Valencia. 2008.TEMA 2 – + Información

Derecho mercantil y de sociedadesTest1. Respecto al concepto del Derecho mercantil puede afirmarse que:A. El Derecho mercantil es Derecho privado común.B. El Derecho mercantil es el Derecho de los empresarios, por lo que no se aplicaa un acto de comercio realizado por un sujeto que habitualmente no tiene laconsideración de empresario.C. El Derecho mercantil es Derecho privado especial.D. Se puede afirmar que, con carácter general, la regulación del Derechomercantil está encomendada a las Comunidades Autónomas.2. Respecto a la evolución del Derecho mercantil cabe afirmar que:A. El Derecho mercantil en la actualidad se encuentra en una época decodificación.B. El C. de c. español de 1885 está en la actualidad vigente y en él se contienentodas las normas mercantiles aplicables.C. El origen del Derecho mercantil no es en ningún caso de carácterconsuetudinario.D. El C. de c. de 1885 está en parte vigente, pero la mayoría de él ha sidosustituido y ampliado por leyes especiales; asistimos pues, a una etapa dedescodificación.3. Sobre las características del Derecho mercantil podemos afirmar que:A. No regula en ningún caso los negocios jurídicos en los que interviene laAdministración.B. No regula en ningún caso los negocios jurídicos en los que interviene laAdministración en el ejercicio del ius imperii.C. Regula los actos de comercio en los que interviene la Administración comoempresario, como particular.D. El C. de c. contiene una definición estricta y cerrada de empresario.TEMA 2 – Test

Derecho mercantil y de sociedades4. Sobre las fuentes del Derecho mercantil (I) se sostiene que:A. Son fuentes la costumbre, la ley, los principios generales del Derecho y lajurisprudencia.B. La costumbre mercantil tiene prioridad sobre cualquier ley.C. La costumbre mercantil es prioritaria a la ley civil, pero se aplica en ausenciade ley mercantil.D. La jurisprudencia y la doctrina son fuente del Derecho.5. Sobre las fuentes del Derecho mercantil (II) cabe decir que:A. Los usos normativos e interpretativos son fuente del Derecho mercantil.B. Está admitido el uso “contra legem” y “praeter legem”.C. Los únicos usos que son fuente del Derecho son los normativos.D. No está admitido el uso “contra legem” ni “praeter legem”.TEMA 2 – Test