Erdemovic - Arrêt - Opinion individuelle et dissidente de M. le ... - TPIY

suite, dans une large mesure, en droit coutumier), l’action des tribunaux établis ou agissant en vertu
de cette Loi acquiert une dimension internationale que ne peuvent avoir les tribunaux nationaux qui
se prononcent seulement en se fondant sur le droit interne. Cependant , étant donné que certaines
questions telles que celle de la contrainte n’étaient pas couvertes par la Loi n° 10 du Conseil de
contrôle, la question se pose de savoir quel était le droit applicable. Dans l’affaire Einsatzgruppen,
le conseil de la défense du principal accusé Ohlendorf déclara dans son exposé introductif que la
question de la contrainte (ou de l'état de nécessité, ainsi qu’il l’a appelé ) devait être abordée en se
fondant sur trois systèmes juridiques : le droit des États-Unis (en tant que droit de l’État
administrant la justice dans cette affaire ), le droit allemand (en tant que droit de l’accusé) et le droit
soviétique (en tant que droit du territoire où les crimes présumés ont été commis) 53 . Il appliqua
ensuite les trois systèmes juridiques et en conclut que l'état de nécessité pouvait s’appliquer 54 . Le
Tribunal militaire, en traitant de la contrainte comme argument de défense, cita à la fois le droit
soviétique et le droit allemand 55 et conclut que la contrainte pouvait être invoquée même dans un
cas de meurtre illégal , dès lors que certaines conditions étaient respectées. Il est utile de citer le
passage le plus important de la décision :
[I]l est dit qu’en droit militaire, même si le subordonné est conscient du fait que
l’acte qu’on lui demande de commettre est un crime, il ne peut refuser de l’exécuter
sans encourir des conséquences graves, et que c’est cela par conséquent qui
constitue la contrainte. Précisons immédiatement qu’aucune loi exige qu’un homme
innocent donne sa vie ou souffre un préjudice grave dans le but d’éviter de
commettre un crime qu’il condamne. Ceci étant, la menace doit être imminente,
réelle et irrésistible . Aucun tribunal ne punira un homme qui, un revolver chargé
appuyé contre la tempe, est forcé de pousser un levier mortel. Le péril n’a pas non
plus à être si imminent pour éviter la sanction. Mais est-ce que l’un quelconque des
accusés a été forcé de tuer des Juifs sous la menace d’être lui-même abattu s’il
faillissait à sa mission meurtrière ? La question à poser est de savoir si le
subordonné à agi sous la menace ou s’il approuvait lui-même le principe soustendant
l’ordre donné.” 56 . [Non souligné dans l’original] [Traduction non
officielle]
Devant notre Chambre d’appel, l’Accusation a soutenu que cette déclaration ne doit pas être prise en
compte puisque le Tribunal Militaire n’a cité aucune source pour l’étayer. Avec tout le respect dû, je
ne partage pas cet avis. Au vu de l’ensemble de la décision, il apparaît que le Tribunal n’avait pas
besoin de citer quelque jurisprudence que ce soit car, comme il est dit ci-dessus 57 , il s’est largement
fondé sur le droit allemand, qui admet la contrainte comme excuse pour toute accusation 58 .
Ajoutons qu’en l’espèce le Tribunal militaire n’a pas retenu la contrainte et a condamné la plupart
des accusés à la peine capitale.
28. Il ressort de cet examen de la jurisprudence citée par l’Accusation qu’on ne saurait soutenir
l’apparition d’une exception à la règle coutumière selon laquelle la contrainte peut constituer un
argument de défense pour une accusation de crime , exception qui excluerait les infractions
impliquant l’homicide illégal du domaine de la contrainte. Cette prétendue exception ne pourrait être
vérifiée que dans une affaire, l’affaire Hölzer et consorts, et elle serait infirmée par une affaire de
plus de poids, l’affaire Einsatzgruppen.
29. Certes, l’approche retenue dans l’affaire Hölzer et consorts, l’a également été dans les
dispositions de deux manuels militaires. L’un est le Manuel militaire britannique, qui stipule au
paragraphe 629 :
Une personne ayant commis un acte sous l’empire d’une peur immédiate et fondée