Erdemovic - Arrêt - Opinion individuelle et dissidente de M. le ... - TPIY

5. Conclusions à tirer de la jurisprudence sur la contrainte, dans des cas de crimes de guerre et
crimes contre l'humanité impliquant le meurtre de personnes innocentes.
40. J'ai mentionné l'argument de l'Accusation selon lequel une exception s'était progressivement
dégagée dans le droit coutumier international excluant la contrainte comme excuse recevable pour
des crimes impliquant le meurtre de personnes innocentes . Cet argument ne peut se fonder que sur
une affaire canadienne (Hölzer et consorts , mentionnée au paragraphe 26, supra) ainsi que sur les
règlements militaires du Royaume-Uni et des Etats-Unis (para. 29, supra). Mais on doit mettre ces
éléments de coutume en contraste avec des éléments opposés, à savoir la jurisprudence fournie que
je viens juste d'examiner ainsi que la législation opposée que l'on trouve dans tant de pays de droit
romain (cf. note 63, supra) 102 . Selon moi, cette contradiction flagrante entre les pratiques des
différents Etats mène au rejet de l'argument de l'Accusation : aucune règle coutumière particulière
ne s'est dégagée en droit international sur la question de savoir si la contrainte peut, oui ou non, être
admise en tant qu'argument exonératoire dans des affaires de crimes impliquant l'exécution de
personnes innocentes.
41. Comme je l'ai fait remarquer, la majorité des membres de la Chambre d'appel est parvenue à
cette même conclusion, bien qu'en utilisant des arguments distincts . Cependant - et là, je ne souscris
pas à l'opinion de la majorité - la majorité des membres de la Chambre d'appel ne tire pas de
l'absence d'une règle générale la seule conclusion logique, à savoir que l'on doit appliquer, au cas
par cas, la règle générale sur la contrainte à toutes les catégories de crimes , qu'il y ait eu ou non
meurtre. J'étudierai plus en détail ce que je considère être - avec respect - des failles dans l'opinion
de la majorité. Pour l'instant, je voudrais approfondir la conclusion logique que je viens de formuler.
Cette conclusion est la suivante : même en cas de crimes de guerre et crimes contre l'humanité
impliquant un meurtre, un tribunal pénal international confronté à la question de la contrainte , doit
appliquer, au moins, les quatre critères définis ci-dessus (Cf. para . 16, supra), à savoir 1) une
menace grave de mort ou d'atteinte à l'intégrité physique ; 2) pas de moyens appropriés permettant
d'échapper à cette menace; 3) proportionnalité des moyens utilisés pour échapper à la menace ; 4) la
situation de contrainte ne doit pas avoir été provoquée par la personne-même qui la subit.
42. Le troisième critère - la proportionnalité (en d'autres termes, la solution choisie ne doit pas être
disproportionnée par rapport au mal ou si l'on préfère, le moindre de deux maux doit être choisi) -
sera, en pratique le plus difficile à remplir lorsque le crime reproché implique le meurtre
d'innocents. Peut-être, bien que cela relève de la décision d'une Chambre de première instance ou
d'un juge , ce critère ne sera-t-il jamais rempli chaque fois que l'accusé sauvera sa vie aux dépens de
celle de sa victime, puisque les difficultés philosophiques , morales et juridiques qui découlent du
fait de mettre ainsi en balance une vie contre celle d'autrui sont énormes, voire insurmontables.
Comment un juge peut-il se convaincre que la vie d'une personne valait moins que celle d'une
autre ? Réciproquement , cependant, lorsque il n'y a pas de choix direct entre la vie de la personne
agissant sous la contrainte et la vie de la victime - en d'autres termes, dans des situations où il est
très probable que la personne subissant la contrainte ne pourra pas sauver la vie des victimes,
quoiqu'elle fasse - la contrainte pourrait peut- être être utilisée avec succès comme moyen de
défense. Une fois de plus, ce sera au juge ou au tribunal saisi de l'affaire de statuer à la lumière des
éléments de preuves disponibles. Le tribunal jugera peut-être, dans une affaire donnée, que l'accusé
n'a pas fait tout ce qui était en son pouvoir pour sauver les victimes avant de céder à la contrainte ou
que l'hypothèse selon laquelle elles seraient mortes de toute façon n'est pas suffisamment
corroborée. Cependant, ce qui est important ici - et c'est là la principale pomme de discorde entre la
majorité et moi-même -, c'est que cette question devrait être examinée par la Chambre de première
instance avec tous les faits la sous-tendant. La Défense ne devrait pas se voir empêchée totalement
et a priori d'invoquer l'excuse de la contrainte par une décision de ce Tribunal international stipulant
que, en droit, le fait d'agir sous la contrainte ne peut jamais constituer un argument de défense
lorsque des innocents ont été tués. C'est une approche totalement dogmatique qui, de plus, ne trouve