Erdemovic - Arrêt - Opinion individuelle et dissidente de M. le ... - TPIY

international doit forcément se pencher sur la législation nationale de l’État concerné et l’appliquer 2 .
Dès lors que la référence au droit national n’est pas expressément requise ou qu’elle ne découle pas
d’une nécessaire référence implicite, le recours à la législation nationale n’est pas justifié. À cet
égard, il suffit de se référer à deux affaires . La Cour permanente de justice internationale, dans son
avis consultatif relatif à l’échange des populations grecques et turques, s’est demandée si elle devait
se référer à la législation nationale dans le but d’interpréter le terme “établis ” utilisé par la
Convention VI de Lausanne du 30 janvier 1923 pour décrire une partie des habitants Grecs de
Constantinople. Elle a conclu par la négative, notant qu’une telle référence “ne serait pas non plus
conforme à l’esprit de la Convention” ; la Cour poursuivit en déclarant que “la Convention se suffi
[sai]t à elle-même” et que, par conséquent, afin de décider ce qu’était un “habitant établi” on “doit
[ le] déterminer ... d'après le sens naturel des mots” 3 . La Commission de conciliation francoitalienne
a adopté la même attitude dans une décision du 25 juin 1952. La Commission devait
interpréter les termes “autorisé à résider” figurant à l’article 79, para. 1. Litt. c du Traité de Paix du
10 février 1947 signé par les Puissances Alliées et Associées et l’Italie. Très clairement, le terme
“résidence” est un terme juridique consacré dans la plupart des systèmes nationaux et on aurait pu
s’attendre à ce que la Commission applique le droit national de l’État pertinent. De fait, le
Gouvernement français déclara que le verbe “résider” impliquait une référence à la législation
nationale de l’État de résidence ou de résidence présumée. La Commission rejeta cet argument en
déclarant que :
Le Traité de Paix ne définissant pas expressément ce qu'il entend par “résidence ”,
il y a lieu, pour l’interprète, de tirer cette définition du but que les Puissances
Alliées et Associées se sont proposées par l’article 79, para. 6. litt. c. 4
On pourrait se demander pourquoi les tribunaux internationaux font preuve d’autant de prudence
lorsqu’ils s’inspirent du droit national, au moment de décider du sens des concepts et des termes de
ce droit. Une telle prudence pourrait, en effet, sembler incompatible avec le fait que l’ensemble du
droit international doit énormément aux règles nationales ou internes. C’est un fait bien connu, au fil
des ans, les normes internationales ont beaucoup emprunté au droit interne des États souverains ,
notamment au droit national privé. Cependant, ce “déversement historique” d’un ensemble de
systèmes juridiques dans le droit des nations ne change rien au fait que ces systèmes juridiques
(ceux des États d’une part et le droit international d’autre part) sont radicalement différents de par
leur structure, de par leurs sujets et de par leurs sources et leurs mécanismes d’application. Il
s’ensuit que normalement il serait incongru et inapproprié d’appliquer un concept de droit national
en tant que tel, c’est-à-dire avec son champ et son objectif originels, à un cadre juridique interétatique.
Le corpus de droit auquel on pourrait être tenté de greffer une notion de droit national ne
pourrait que rejeter la greffe, car la notion est ressentie comme étrangère à tout l’ensemble d’idées,
d’interprétations et de mécanismes juridiques qui prévalent dans le contexte international. Par
conséquent, l’attitude normale des tribunaux internationaux est d’essayer d’assimiler ou de
transformer la notion de droit national de telle sorte qu’elle puisse être adaptée aux exigences et aux
principes fondamentaux du droit international.
4. La deuxième raison qui pousse à faire preuve d’une grande prudence avant de transposer des
notions de droit national dans le droit international est étroitement liée au sujet même de ce débat.
Des juges internationaux aussi éminents que MM. McNair 5 et Fitzmaurice 6 ont lancé des
avertissements relatifs à l’importation “brute” de concepts nationaux dans le cadre international .
Ces deux juges se référaient à des concepts de droit privé. Leur opinion devrait s’appliquer a fortiori
au droit pénal. La procédure pénale internationale est le produit de la décantation progressive des
concepts et des règles pénaux internes dans le réceptacle international. La procédure pénale
internationale ne découle cependant pas d’un corpus de droit uniforme. Dans une large mesure, elle
découle de la fusion de deux systèmes juridiques différents, celui des pays relevant de la common