Erdemovic - Arrêt - Opinion individuelle et dissidente de M. le ... - TPIY

avait été accusé par le Procureur de crime contre l'humanité pour l'homicide volontaire (Totschlag)
de Salvini. Comme le Conseil de la défense avait plaidé la contrainte, la Cour décida de vérifier quel
droit était applicable. Elle exclut tout d'abord la possibilité d'appliquer simplement le droit pénal
allemand. Puisque la Cour agissait en vertu de la Loi n° 10 du Conseil de contrôle et que cette Loi
constituait en substance un élément de droit international , la Cour souligna que la solution résidait
dans ce texte de loi en particulier. Elle élabora alors un raisonnement complexe et tortueux qui peut
être résumé comme suit. Premièrement, le Statut et le jugement du Tribunal militaire international
de Nuremberg ainsi que la Loi n° 10 du Conseil de contrôle, tout en excluant les ordres émanant de
supérieurs comme moyen de défense, n'excluaient pas l'argument de l'état de nécessité.
Deuxièmement, puisque, cependant, aucune réglementation portant sur le contrainte ne figurait dans
ce droit, il fallait avoir recours aux principes généraux du droit pénal des quatre Puissances alliées
qui avaient adopté la Loi. Leur examen montra que le droit appliqué en Europe et dans les pays
anglo -saxons n'excluait pas la contrainte comme excuse pour les subordonnés répondant à des
ordres de leurs supérieurs. Cependant, le droit anglo-saxon excluait la contrainte en tant que cause
exonératoire dans le cas de crimes très graves et exigeait dans de tels cas l'"auto-sacrifice".
Troisièmement, néanmoins, ni la lettre ni l'esprit de la Loi ne reprenaient les orientations angloaméricaines.
Ce point fut confirmé par les travaux préparatoires (Entstehungsgeschichte) de la Loi.
Il apparaissait clairement que "l'attitude restrictive" (einschränkende Stellungnahme) du droit angloaméricain
n'était ni reconnue, ni retenue par le droit international . Quatrièmement, ne disposant
d'aucune indication en droit international sur les principes juridiques régissant la contrainte, à
l'exception du fait que la position anglo-américaine n'était pas retenue, un tribunal ne pouvait
appliquer que les " règles généralement reconnues de droit pénal". En partant du principe que les
limites restrictives du droit anglo-américain, n'étant généralement pas reconnues, devaient être
écartées, ces règles généralement reconnues prévoyaient que la contrainte était recevable chaque
fois qu'il existait une menace grave, imminente et inévitable d'atteinte à la vie ou à l'intégrité
physique d'une personne. Cinquièmement, cette règle était conforme aux dispositions pénales
pertinentes du droit allemand (sections 52 et 54 du Code pénal allemand) 87 . La Cour appliqua alors
le concept de contrainte à l'affaire dont elle était saisie et conclut que K. avait agi sous une menace
de mort. Il fut donc acquitté 88 .
Une autre affaire jugée en vertu de la Loi n° 10 du Conseil de contrôle portait sur des crimes contre
l'humanité ayant revêtu la forme d'euthanasie réalisée sur des Allemands (affaire M. et consorts). Un
certain nombre de personnes avaient été accusées d'avoir participé à la mise en place du programme
dit "d'euthanasie " appliqué en 1939-1940 dans certaines régions de l'Allemagne. La plupart des
accusés furent déclarés coupables. Cinq d'entre eux avaient plaidé la contrainte. La Cour d'assises de
Tübingen, saisie de cette affaire, remarqua tout d'abord dans sa décision du 5 juillet 1949 que "selon
l'opinion dominante, dont il n'y a aucune raison de s'écarter, également dans le cas de crimes qui
violent la Loi n° 10 du Conseil de contrôle, on peut s'appuyer sur les causes générales d'exclusion de
la culpabilité prévues aux Sections 52 et 54 du Code pénal allemand" 89 . La Cour acquitta alors deux
des accusés (W. et H.) parce qu'ils avaient agi sous la coercition (Nötigung) 90 . Le jugement fut
confirmé par la Cour suprême de Tübingen le 14 mars 1950 91 .
38. Après que les Puissances occupantes ont retiré aux autorités allemandes l'autorisation de se
prononcer en vertu de la Loi n° 10 du Conseil de contrôle, les tribunaux allemands ont eu tendance à
se prononcer sur les crimes de guerre et crimes contre l'humanité en se fondant sur le droit allemand.
Ils ont continué à retenir la contrainte ou la coercition dans de nombreuses affaires portant sur des
crimes de guerre. Ces affaires peuvent être classées selon le type de crime de guerre perpétré.
Certaines affaires concernent le meurtre en Allemagne de civils étrangers ou de prisonniers de
guerre par des membres des SS ou de la Gestapo ou au moins des membres de la police allemande
ou d'unités militaires contrôlées par la Gestapo . En guise d'exemple, je mentionnerai l'affaire Z. et
consorts. Le 31 mars 1945 à Cassel, le chef d'un groupe de policiers membres d'un