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566 (1999) 33 R.J.T. 537
5. Les modalités de confection du contrat de
consommation
Un autre critère qui doit vraisemblablement être pris en
compte pour juger de l’arbitrabilité d’un contrat est la façon selon
laquelle il est confectionné. À cet égard, il importe de remarquer
qu’un contrat de « cyberconsommation » ne se fait pas de la même
manière qu’un contrat de consommation sur support papier.
Ainsi, un élément important distingue ces deux modes de communication
: le caractère moindrement intrusif du premier. En
effet, sauf exception 110 , le contrat de « cyberconsommation » exige
une démarche active et « volontaire » d’un consommateur qui, en
se déplaçant d’un site à un autre, parvient à conclure un contrat
sans avoir eu le même degré de sollicitation que l’on trouve, par
exemple, lorsqu’on est en présence d’une vente par téléphone 111 .
L’ordre public de protection pourrait-il être différent selon le risque
et la démarche active que le consommateur entreprend?
Même si aucune jurisprudence n’a, à notre connaissance, expressément
pris ce critère en compte, on peut imaginer une suspicion
plus grande envers une clause d’arbitrage qui aurait été
imposée à la suite d’une sollicitation soutenue du
« cybermarchand ». Ce critère correspond en fait à une composante
du rapport de force évoqué plus haut.
6. La qualité du demandeur
Un autre critère qui existe déjà dans l’arbitrage traditionnel
est celui de la qualité du demandeur. À cet égard, le professeur
Jarrosson propose qu’une modification du C.c.f. soit apportée, en
établissant que « [l]a clause compromissoire est valable. Toutefois,
dans les contrats conclus entre professionnels et nonprofessionnels
et dans les contrats de travail, elle est réputée non
écrite à la demande du non-professionnel ou du salarié » 112 .
110 Quelques exceptions existent quant à la démarche active du « cyberconsommateur
». La plus connue est ce qui s’appelle le « spamming » et qui
correspond justement à une offre de services non sollicitée et en grand
nombre, en utilisant notamment les groupes de discussion.
111 À cet égard, voir les développements sur la notion de « sollicitation » dans :
V. GAUTRAIS et P.-E. MOYSE, loc. cit., note 62, 63 et suiv.
112 Charles JARROSSON, « La clause compromissoire, (C. Civ., art. 2061),
perspective d’évolution du droit français de l’arbitrage », Rev. arb. 1992.274.