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Enfin, nous voulons mentionner la vision fonctionnaliste 141
qui est une des approches qu’il est également possible d’adopter
quant à la question de savoir si l’écrit constatant l’existence de la
convention d’arbitrage, de la récusation ou de la sentence arbitrale,
est exigé ad validitatem ou ad probationem. Ainsi, cette exigence
est-elle une condition nécessaire à la validité de l’acte ou
constitue-t-elle plutôt une simple condition probatoire en cas de
différend? Selon une perception classique du droit, la différence
est sensible dans la mesure où, s’il s’agit d’une condition de validité,
la convention d’arbitrage est nulle, alors que s’il s’agit d’une
condition de preuve, celle-ci peut se faire d’une autre manière. En
pratique, la distinction est généralement ténue. Il est même possible
de constater que certains systèmes juridiques considèrent
que l’écrit répond à une exigence probatoire minimale, à savoir,
comme en droit français, « ne fait qu’exiger que le requérant mette
le juge de l’exequatur en mesure de constater prima facie
l’existence d’une convention d’arbitrage » 142 .
Mais une fois que l’on s’est dégagé de l’exigence formelle de
l’écrit, il est important de substituer une autre forme de formalisme,
électronique cette fois. La liberté de preuve ne veut pas dire
absence de preuve. C’est pourquoi le Cybertribunal offre aux personnes
qui décideraient de conclure, soit un compromis, soit une
clause compromissoire, de garder une copie des deux engagements
constitutifs. L’arbitre qui souhaite ensuite étudier leur
véracité n’aura qu’à les examiner et vérifier que les obligations
télécopieur ou tout autre moyen de communication qui permet d’en établir
la preuve par un texte. […] ». Voir : Pierre LALIVE, Jean-François POUDRET
et Claude RAYMOND, Le droit de l’arbitrage suisse interne et international en
suisse, Lausanne, Payot, 1989, p. 312.
141 Ou ce que la CNUDCI appelle « l’équivalence fonctionnelle ».
142 P. FOUCHARD, E. GAILLARD et B. GOLDMAN, op. cit., note 102, n° 608 :
« C’est la raison pour laquelle la plupart des commentateurs du décret du 12
mai 1981 ont déduit de ces dispositions que le droit français de l’arbitrage
international n’impose aucune exigence de forme. Ainsi MM. Bellet et Mezger
observent-ils qu’au rang des causes d’annulation des sentences pour
absence de convention d’arbitrage valable, « la nullité pour cause de forme
est à écarter d’emblée ». Pour ces auteurs, il s’agit d’une règle matérielle du
droit français de l’arbitrage international. Aussi affirment-ils qu’« il résulte
de l’article 1493 qu’en matière d’arbitrage international il ne doit y avoir ni
forme particulière ni contenu minimum »; voir dans le même sens :
« L’arbitrage international dans le nouveau code de procédure civile », (1981)
Rev. Cri. dr. internat. privé 611; Bernard AUDIT, « A National Codification of
International Commercial Arbitration: the French Decree of May 12, 1981 »,
Sixth Sokol Colloquium, 1983, p. 116.