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Le droit fait la place à l’expression de l’enfant en justice
Il n’y a en tout état de cause aucune sanction puisque, assez
logiquement, la cour de cassation, dans un arrêt du 28 septembre
2011 48 a fermé toute possibilité aux parents de contester
l’effectivité de cette information, puisqu’elle leur incombait.
Il serait adéquat de se référer aux « Lignes directrices » du
conseil de l’Europe qui insistent sur le fait que les enfants
doivent être informés de leurs droits et, lorsqu’ils vont devant
les tribunaux, le cadre et le déroulement à venir doivent leur
être bien expliqués, et, ainsi, d’instaurer un mode d’information
des enfants indépendant de leurs parents.
L’exigence d’une procédure en cours
L’audition de l’enfant par le juge aux affaires familiales nécessite
que ce dernier ait préalablement été saisi et qu’une procédure
concernant le mineur soit en cours. La question de la parole de
l’enfant est dès lors extrêmement liée à la question de la capacité
juridique de l’enfant. Or, l’enfant n’a pas la capacité d’ester
en justice. En effet, l’article 389 du code civil pose le principe
d’une représentation légale du mineur par ses deux parents. En
cas d’exercice unilatéral de l’autorité parentale, l’administration
légale appartient alors à celui des parents qui exerce l’autorité
parentale. Par ailleurs, « l’administrateur légal représentera le
mineur dans tous les actes civils, sauf les cas dans lesquels la
loi ou l’usage autorise les mineurs à agir eux-mêmes 49 . »
Ainsi, une procédure ne pourra pas, en principe, être engagée
par l’enfant, excepté en matière pénale et devant le juge des
enfants. La parole de l’enfant ne pourra donc être entendue que
dans le cadre d’une action engagée par son représentant légal.
En d’autres termes, l’expression de l’enfant dans le cadre d’une
procédure judiciaire l’intéressant, sauf exception, est conditionnée
de fait par la volonté de ses parents ou de ses représentants
légaux, puisqu’il appartiendra à ces derniers d’engager l’action
pour lui.
Le droit français prévoit certes la possibilité de désigner un
administrateur ad hoc, c’est à dire une personne spécialement
chargée de représenter l’intérêt de l’enfant, en matière civile,
pénale et en droit des étrangers.
En matière civile, un administrateur ad hoc est nommé sur le
fondement de l’article 389-3 lorsque, à l’occasion d’un « acte
civil », les intérêts du mineur sont opposés avec ceux de son
administrateur légal, ou sur le fondement de l’article 388-2
lorsque « dans une procédure, les intérêts d’un mineur apparaissent
en opposition avec ceux de ses représentants légaux.
En matière pénale, l’article 706-50 du code de procédure
pénale organise la représentation du mineur par un administrateur
ad hoc par le procureur de la République ou le juge
d’instruction, saisi de faits commis volontairement à l’encontre
de ce mineur, lorsque la protection des intérêts de celui-ci n’est
pas complètement assurée par ses représentants légaux ou
par l’un d’entre eux.
Enfin, en matière spécifique de droit des étrangers, la désignation
d’un administrateur ad hoc se fonde sur les articles L.221-5
et L.751-1 du code de l’entrée et du séjour des étrangers et du
droit d’asile. Ces deux articles n’envisagent cette nomination
que lorsque le mineur entre en zone d’attente en l’absence d’un
représentant légal d’une part et à l’occasion de la formulation
d’une demande d’asile sur le territoire, là encore en l’absence
de représentant légal, d’autre part.
soumis à 2 exigences : être concerné
et doté de discernement
La demande d’audition du mineur peut émaner de l’enfant luimême
ou des parties à la procédure. Le régime applicable est
toutefois différent selon de qui elle émane. « Cette audition est
de droit lorsque le mineur en fait la demande 50 ».
Cette absence de liberté d’appréciation de l’opportunité de
l’audition de l’enfant lorsqu’il en fait la demande, a été introduite
par la loi du 5 mars 2007, qui est venue modifier les dispositions
de l’article 388-1 du code civil afin de les rendre conformes aux
exigences internationales et communautaires. Ce dispositif est
donc relativement récent. Le régime antérieur, instauré par la
loi du 9 janvier 1983, prévoyait en effet, que lorsque la demande
d’audition émanait du mineur lui-même, elle pouvait être écartée,
sous réserve que cette décision soit spécialement motivée.
Désormais, l’article 338-4 du code de procédure civile stipule
que « lorsque la demande est formée par le mineur, le refus d’audition
ne peut être fondé que sur son absence de discernement
ou sur le fait que la procédure ne le concerne pas. »
L’audition de l’enfant lorsqu’il en fait la demande est conditionnée
par l’exigence que la procédure le concerne. Le législateur
n’a toutefois pas cru opportun de déterminer le degré d’implication
de l’enfant dans la procédure. La circulaire 3 mars 1993
précisait que ses intérêts devaient être personnels, directs et
certains, leurs caractères immédiats ou futurs, matériels ou
moraux n’entrant pas en ligne de compte.
Plus récemment, la Circulaire du 3 juillet 2009 a établi une
liste non exhaustive des procédures concernées par la mise
48. 10-23502
49. Article 389-3 du code civil
50. Article 388-1 alinéa 2 du code civil
34 | Rapport 2013 consacré aux droits de l’enfant