1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

limiti in cui ciò sia possibile, alla portata obbligatoria del negozio principale. Ne consegue che, a
proposito della stipulazione di garanzia, i giuristi sembrano delineare il tradursi di un concetto
d’accessorietà nel senso della identità genetica del debito e nei termini di una identità di causa 47 .
Non sembra inoltre che cambiamenti apprezzabili si siano verificati neppure all’epoca di
Giustiniano, quando egli a I. 3.20.5, riprendendo l’enunciato gaiano 48 , esprime un’idea di
accessorietà volta indicare una generica adesione dell’obbligazione di garanzia all’obbligazione
garantita, in conformità a quanto avevano già fatto i giuristi in epoca classica. Di contro,
l’affermazione di un paradigma dell’accessorietà riferito piuttosto al momento funzionale della
obbligazione di garanzia dal negozio principale 49 si sarebbe affacciato in un momento successivo; e
questa circostanza potrebbe confermare l’affermarsi tardo, solo attraverso la legislazione delle
Novelle, del beneficium cedendarum actionum e del beneficium excussionis.
A parte la possibilità che il garante potesse obbligarsi in leviorem causam, egli rispondeva
solidalmente e negli stessi limiti con l’obbligato principale, senza poter pretendere, per tutto il
periodo classico, che il creditore escutesse preventivamente il debitore principale 50 . Comunque, lo
dobbiamo fin d’ora sottolineare, le varie problematiche che sorgono in questo tema, derivano a
volte dal fatto che i testi pervenutici ci sono riportati dalla compilazione giustinianea, dove
effettivamente spesso si contraddicono; e ciò pare anche frutto della tendenza dei commissari alla
unificazione sistematico-formale, sotto il denominatore della fideiussio, del diverso regime delle
classiche sponsio e fidepromissio da una parte, e della fideiussio dall’altra.
Abbiamo anticipato che in diritto classico le garanzie personali appaiono caratterizzate dal
principio della solidarietà, in quanto il creditore poteva scegliere se escutere dapprima il debitore o
il garante; pertanto questi due soggetti erano sullo stesso piano di solidarietà passiva, anche se
alcune fonti esprimono qualche perplessità sulla possibilità di convenire il fideiussore prima del
debitore principale (D. 46.1.62). A tale proposito si può osservare che al tempo di Cicerone 51 la
pressione sociale spingeva il debitore principale a comportarsi secondo una prassi che appariva
vincolante, e pertanto la parità di posizione del garante doveva essere accettata quasi come una
47 Così V.MANNINO, Fideiussione e accessorietà, La garanzia nelle prospettiva storico comparatistica, Salisburgo,
2001, Torino, 2003, 65 s.
48
Questo testo delle Istituzioni è quasi uguale a Gai 3.126.
49
Cfr. V.MANNINO, Fideiussione e accessorietà, Europa cit., 933 ss.
50
Persiste in tutta l’età classica la non applicabilità del beneficium excussionis che, voluto poi da Giustiniano con la
Nov. 4 del 535, si deve far risalire proprio solo a tale data, in quanto neppure la precedente c.d. fideiussio indemnitatis
aveva configurato una completa tutela del garante. Cfr. per tutti M.KASER, Das römische Privatrecht, I, München,
1975, 556 n.37; e M.TALAMANCA, Fideiussione cit., 332 n. 80.
51 Egli in alcune lettere ad Attico (16.15.2; 12.14.2; 12.7; e 12.19) mostra di sentire e di esprimere come esistente il
vincolo morale e sociale di convenire il debitore principale prima del garante.
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