1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

abbia l’estinzione dell’obbligo proprio e il soddisfacimento del creditore. Ma il diritto di credito non
si estingue quando il creditore è stato soddisfatto perché tale diritto passa dal creditore originario al
fideiussore, con un peculiare meccanismo, di cui ora cercheremo di individuare le origini.
Abbiamo notato che riguardo la fideiussione vi era un regime normativo più articolato e meglio
corrispondente alla varietà di situazioni in cui la garanzia risultava di volta in volta prestata. A tale
proposito un ruolo importante aveva spesso svolto già dall’epoca classica il beneficium cedendarum
actionum 111 sia nei rapporti tra debitore e garante, che in quelli tra più garanti.
Tale beneficio realizzava il medesimo scopo dell’azione di regresso, ed era uno strumento che
aveva la funzione di surrogare il garante, che pagava, nelle eventuali azioni che rinforzavano il
rapporto creditorio. Esso era uno strumento previsto fondamentalmente a tutela del garante e
raggiungeva l’obiettivo di soddisfare il creditore sulla base di un principio di equità, in quanto
invece di essere fondato, come l’actio mandati, su un rapporto tra garante e debitore, si fondava su
un rapporto tra garante e creditore; inoltre, come vedremo, possiamo credere che esso integrasse la
disciplina del regresso sia quando il garante non poteva essere protetto dalla azione prevista a tale
scopo, sia anche quando risultava più vantaggioso per lo stesso garante il ricorso alla cessione delle
azioni piuttosto che all’actio mandati.
Sotto il profilo della forma la cessione delle azioni avveniva per mezzo della costituzione del
cessionario come rappresentante processuale del cedente, e in quanto tale beneficium assicurava al
garante la stessa posizione processuale che aveva il creditore verso il debitore principale, esso
tendeva a raggiungere per altra via la rivalsa del garante; e inoltre esplicava i suoi effetti sia nei
confronti del debitore principale che nei confronti degli altri cogaranti 112 .
Sappiamo da Giustiniano che egli, attraverso la Nov. 4 del 535, aveva attuato una riforma
organica, volta anche a sanare l’assetto frammentario della compilazione 113 ; con questa Novella, tra
l’altro, egli concedeva al garante, che aveva pagato in luogo del debitore principale, di ottenere la
cessione delle azioni che il creditore aveva nei confronti del reo. La sua voleva apparire e appariva
una riforma importante, ma, come vedremo tra poco, essa era soprattutto il portato di una
111
Il termine non è romano, ma degli interpreti: cfr. per tutti H.HASENBALG, Die Bürgschaft cit., 403. È comunque
da premettere che la sua disciplina non era unitaria, in quanto la funzione di questa cessione non era unica, ma diversa a
seconda delle esigenze, non esistendo un istituto organico, per quanto limitato, destinato a risolvere o a rendere più
efficace il regresso: sul punto cfr. G.ARCHI, Sul concetto cit., 279 ss.
112
Sappiamo che nei confronti del debitore principale il garante avrebbe avuto comunque perlomeno la possibilità
di agire in forza del mandato, che si riteneva sotteso al rapporto di garanzia, cosa che non valeva nei confronti dei
cogaranti.
113
Vedremo infatti più sotto che nelle sue Istituzioni non aveva fatto cenno a questo beneficio, e tenteremo di
chiarirne il perché.
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