1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

classica 169 , ampiamente intrecciata con la particolare flessibilità delle volontà pattizie. Tali diverse
posizioni, a nostro parere, non potevano essere state inventate dai compilatori 170 come soluzioni
casistiche e pertanto ci sembrano sotanzialmente genuine 171 . Il pactum in rem era stato segnalato già
a partire dai giuristi del I sec., secondo quanto indicato da Labeone riferito da Paolo a D. 2.14.25
pr.-1; e quanto indicato da Atilicino, Proculo e Labeone riportati da Paolo a D. 2.14.27 pr.-2. Alla
luce della lettura dei vari passi problematici citati il frammento di Ulpiano appare, nella matura
giurisprudenza classica, l’ultimo anello di un insieme di posizioni giurisprudenziali, che erano state
filtrate attraverso le variegate soluzioni casistiche proposte, da cui peraltro si evinceva che neppure i
singoli giuristi erano riusciti a fissare i limiti di trasmissibilità dei pacta in personam. I giuristi
severiani comunque, pur nella diversità delle fattispecie (dal rapporto con l’erede a quello tra
debitore principale e garante o pluralità di garanti) appaiono legati ad un medesimo filo conduttore,
riportato da Ulpiano proprio a D. 2.14.7.8 dove, dopo avere definito in rem i patti che contenevano
un generale pacisci, e in personam i patti che avvantaggiavano una persona singola, aggiunge che il
problema andava risolto comunque ricostruendo la volontà dei paciscenti, asserzione strettamente
collegata alla flessibilità delle negoziazioni pattizie 172 . Crediamo quindi che tale testo rappresenti il
momento finale di soluzioni giurisprudenziali non ricondicibili a rigide regole proprio per la
diversità degli istituti sottoposti ad una varietà di pattuizioni; e pertanto possiamo affermare con
sufficiente certezza che i compilatori possono avere semplificato, ma non certo inventato le varie
elaborazioni: la molteplicità dei patti infatti era tale da non consentire regole uniformi da parte dei
giuristi, e solo a partire dal II sec. si giunse ad affermare il principio sicuro della prevalenza della
volontà e della rilevanza degli interessi delle parti.
estensione delle exceptiones de non petendo. Dalla lettura dei passi comunque notiamo che in questi si evidenziano i
dubbi e i contrasti esistenti a quel tempo.
169
Sulla base di questa riflessione possiamo dire che vi è stata una evoluzione nelle opinioni giurisprudenziali, e
che molto probabilmente all’inizio si riteneva che le eccezioni relative alla posizione personale del debitore principale
(tra cui rientrava l’exceptio pacti) nei confronti del creditore, non erano estensibili al garante.
170
Di contro parte della dottrina romanistica lo afferma: cfr. sul punto G.ROTONDI, Di alcune riforme giustinianee
cit., 319, per cui erano stati i giustinianei ad introdurre una divisio dei patti in ossequio ad una tendenza generale in tal
senso F.DE MARTINO, Le garanzie personali cit., 197, adombra qualche sospetto sulla classicità della distinzione tra
pacta in rem e pacta in personam. P.FREZZA, Le garanzie cit., 99 ss., pur dichiarando l’interesse dei postclassici a
disporre categorie interpretative, riconosce il carattere classico dell’autonomia negoziale e della ricerca della volontà
nelle pattuizioni.
171
Cfr. P.VOCI, Diritto ereditario cit., 243 s.; A.WACKE, Zur Lehre von Pactum tacitum cit., 227; M.BRUTTI, La
problematica del dolo processuale cit., 706 s. e 727 s. hanno rivalutato la sostanziale classicità della divisio.
172
G.MELILLO, “Pacta in rem, pacta in personam” cit., 1473, nota che è comunque difficile credere che il patto di
non chiedere, tanto diffuso nella dottrina dei giuristi romani, seguisse motivi di benevolenza e non fosse piuttosto
dettato da motivi di vantaggio già ottenuti o attesi da parte del creditore nei confronti del debitore
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