1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

I negozi di sponsio e di fidepromissio originariamente erano produttivi di obbligazioni
intrasmissibili agli eredi, erano imprescrittibili 17 , e non si dividevano tra cogaranti 18 , assumendo di
conseguenza il carattere di obbligazioni solidali sia nei rapporti tra debitore principale e garante, sia
nei rapporti dei cogaranti tra di loro. Originariamente quindi non era previsto né un regresso tra
garante adempiente e soggetto garantito 19 , né tra cogaranti, e pertanto esse avevano un regime
coincidente con quello delle stipulazioni passive solidali. Con ogni probabilità già in epoca risalente
esisteva la caratteristica dell’affiancarsi della sponsio e della fidepromissio di garanzia ad una
obbligazione principale 20 , che poteva essere solo una obligatio verbis contracta 21 . Già da parte
della giurisprudenza più antica si era forse enucleata in queste figure la caratteristica di stipulazioni
passivamente accessorie, che, pur dando luogo ad una obbligazione solidale, sotto alcuni aspetti
tenevano conto proprio della loro funzione di garanzia; ma in entrambe le figure l’accessorietà 22 era
concepita come concernente gli atti.
c) La fideiussio. Entrambi i due negozi (di cui abbiamo detto) molto simili tra loro, si
differenziavano in più punti dalla fideiussio, che più tardi, forse a partire dal I sec. a.C., verso la fine
dell’età repubblicana 23 comparve nel mondo della prassi giuridica romana 24 . Tale negozio era
17
Ciò vale solo all’origine in quanto, la lex Furia, posteriore al 241 a.C., introdusse per la sponsio la limitazione
dell’obligatio sponsoris al biennio.
18
Da notarsi che un’altra legge, la lex Appuleia approvata nella prima metà del III sec. a.C., riconobbe la
divisibilità dell’obbligazione di garanzia derivante da sponsio e fidepromissio, introducendo il regresso a favore di un
garante contro gli altri cogaranti, i quali dovevano ciascuno la propria parte.
19
Ma già la lex Publilia della prima metà del IV sec. a.C. avrebbe accordato al garante sponsor, che avesse
adempiuto al debito garantito, una azione di regresso (actio depensi) contro il debitore che non avesse fatto fronte ai
suoi debiti.
20
L’idem del formulario paradigmatico della sponsio e della fidepromissio sarebbe dunque stato per parte della
dottrina la misura non tanto dell’identità, quanto dell’accessorietà di una obbligazione rispetto all’altra: cfr. sul punto
F.DE MARTINO, Le garanzie personali cit., 83 ss. e P.FREZZA, Le garanzie cit., 59 ss.
21
A tale proposito cfr. Gai 3.119, dove il giurista sottolinea che sponsio e fidepromissio erano efficaci purchè
accedessero ad un negozio avente struttura di verborum obligatio, ancorchè da questo non sorgesse alcun effetto, come
accadeva quando la stipulatio fosse fatta da un promissor impubere senza l’auctoritas del tutore: in tale caso lo sponsor,
che fosse intervenuto, sarebbe ugualmente risultato obbligato. Tutto ciò anche se il giurista avverte che ancora ai suoi
tempi si discuteva su due eccezioni a questa regola, di cui peraltro non pare qui utile trattare.
22
Possiamo già anticipare che tale caratteristica era quindi ancorata alla struttura della garanzia nella sua
conformazione genetica.
23
E forse probabilmente in età ciceroniana: cfr. per tutti P.FREZZA, Le garanzie cit., 12; M.TALAMANCA,
Fideiussione cit., 329; V.MANNINO, Garanzie delle obbligazioni, in Dig. IV sez. civ., VIII, Torino, 1992, 616 e n. 22.
24
Si sa che la tarda giurisprudenza classica configurava un incarico di garanzia purchè il debitore principale,
presente al negozio di garanzia, non vi si fosse opposto. Inoltre tra garante e debitore principale esisteva un onere di
informazione dell’avvenuto pagamento o dell’eventuale estinzione dell’obbligazione principale, sia ipso iure che ope
exceptionis: se tale onere non fosse stato osservato dal garante egli perdeva il diritto all’esercizio dell’azione di
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