1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

In conclusione, riassumendo, è presumibile che Paolo a D. 44.1.7 pr.-1 e Ulpiano a D. 2.14.7.8
per il caso specifico dei pacta (nei testi di cui più sopra) riportassero l’evoluzione interpretativa
della giurisprudenza, di cui i due testi paiono essere momento finale, in quanto con buona
probabilità all’origine si era partiti da una posizione più restrittiva, che valutava le eccezioni come
strettamente collegate al rapporto obbligatorio cui accedevano; e pertanto esse non parevano
estensibili a persona diversa dal debitore vincolato in via principale. In epoca successiva si era
addivenuti ad una interpretazione più evoluta, attraverso cui si era venuta ad estendere
l’opponibilità delle eccezioni al garante, ma solo nei casi in cui il credito fosse non esigibile a causa
di un elemento rilevante oggettivamente, e non di un elemento riguardante in modo personale il
singolo debitore. E attraverso questo iter i giuristi probabilmente erano arrivati a configurare
l’esigibilità dell’obbligazione dell’adpromissor sulla base della esigibilità effettiva del credito nei
confronti del debitore principale e di conseguenza erano emersi, nell’ambito delle obbligazioni
solidali, con riguardo soprattutto alle obbligazioni stipulatorie di garanzia, un rilievo interno ed uno
esterno 178 del rapporto di garanzia, motivo questo di più per riaffermare che erano proprio già stati i
giuristi classici ad aver individuato, nell’ambito della solidarietà, la c.d. solidarietà accessoria 179 .
del diritto regole facilmente utilizzabili, in quanto chiare e semplici. Cfr. sul punto G.ROTONDI, Di alcune riforme
giustinianee cit., 331 n.21; F.DE MARTINO, Le garanzie personali cit., 188 e 235 e P.FREZZA, Le garanzie cit., 98 s.
178 Cfr., per tutti, sul gioco fra rilievo interno e rilievo esterno del regresso G.ARCHI, Sul concetto cit., 293 ss.
179
Cfr. sul punto M.TALAMANCA, s.v. Obbligazioni cit., 54: egli, richiamando il J.BINDER, Die
Korrealobligationen cit., 130 ss., che parla di “akcessorische Solidarobligationen”, afferma che il rapporto tra
l’adpromissor e il debitore principale si atteggia in modo tale che, pur nell’ambito della solidarietà, si può per esso
parlare di una solidarietà accessoria. A tale proposito cfr. gli interessanti rilievi di V.MANNINO, L’estensione al garante
cit., 146 ss., attraverso cui l’a. sottolinea l’influsso che ha avuto sulla civilistica moderna la rigida suddivisione
dogmatica fra obbligazioni solidali e obbligazioni accessorie, dovuta all’insegnamento dello R.STAMMLER, Der
Garantievertrag, Archiv für Civilistische Praxis, 69, 1886, 1ss. L’autore tedesco aveava indicato una ammissibile
distinzione tra Bürgschft e Garantie, da cui derivava la unificazione nella categoria dei c.d. Garantieverträge di tutte
quelle figure particolari di contratti di garanzia caratterizzati da un’autonomia rispetto al rapporto obbligatorio
garantito; e caratterizzati dalla conseguente non opponibilità delle eccezioni basate sul rapporto principale. Nella
categoria dei c.d. Garantieverträge risultano unificate secondo l’a. tutte le figure di contratto di garanzia ignorate dal
B.G.B (§ 765-778), ma pur molto diffuse e caratterizzate anch’esse da una tipica funzione di garanzia. Inoltre il
Garantievertrag, o contratto autonomo di garanzia si è diffuso nel tempo anche fuori dall’area germanica, e si
riscontrerebbe in molti ordinamenti, ad eccezione dell’Italia, dove esso parrebbe ricompreso nella fideiussione, e
pertanto si lascerebbe alle parti, in seguito ad un accordo, la libertà di procedere ad un adattamento della sua normativa
alle finalità proprie della prima. Resta il fatto che l’emergere delle c.d. garanzie personali atipiche tendono a ridurre la
portata della tipica garanzia fideiussoria disciplinata dai codici moderni.
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