1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

sopperendo alla mancanza dell’ ordinamento giuridico, che non prevedeva il passaggio delle azioni
in capo al garante attraverso una norma autoritativa. Solo successivamente in effetti, e proprio con
Giustiniano attraverso la Nov. 4, si era compiuto un passo decisivo verso quell’istituto, che oggi si
definisce surrogazione legale (recepito nel nostro c.c. all’art. 1949) 119 , e che, sulla base
dell’automatico trasferimento 120 delle azioni in capo al garante che pagava, si è mantenuto, seppure
con varie sfumature, penetrando nelle nostre codificazioni 121 .
119
Esso recita: “il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore”.
Va osservato che la surrogazione del fideiussore adempiente nei diritti del creditore è assicurata con intensità dal nostro
codice; la sua concessione infatti fa sì che esista un preciso obbligo del creditore di conservare le proprie ragioni e
garanzie nei confronti del debitore, per permettere la surrogazione del fideiussore (art. 1955 c.c.). Sul punto cfr.
M.FRAGALI, s.v. Fideiussione, Diritto privato, ED, 17, 1968, 380; P.MASSIDDA, s.v. Fideiussione, Enc. Giur. Treccani,
14, 1989, Roma, 11 s.
In tale senso si esprime anche il code civil novellato all’art. 2306; l’ ABGB al § 1358 (da cui però si evince che il
garante che ha pagato gode sia della surrogazione legale nei diritti del creditore, che del regresso nei confronti del
debitore solidale); e il BGB al § 774.
120
Da notare che alcune teorie attuali hanno superato la costruzione romana della vendita del credito, in quanto
proprio influenzate dalla esistenza di una norma giuridica che concedeva il trapasso delle azioni in capo al garante che
pagava.
121
L’odierno ordinamento giuridico italiano regola in questo senso i rapporti tra fideiussore e debitore principale.
Essi si fondano sul principio della surrogazione legale del fideiussore adempiente nella posizione del creditore
soddisfatto, secondo quanto prevede l’art. 1949 c.c. (corrispondente all’art. 1916 c.c.’65, sulla base degli artt. 1251 ss. e
1253) e secondo quanto previsto dall’art. 1203 c.c., con particolare riguardo al n.5, sulla surrogazione legale valida in
termini generali.
In dottrina si discute se l’azione di surrogazione ex art. 1949 e l’azione di regresso ex art. 1950, che spettano al
fideiussore solvente, possano essere considerate distinte. Secondo alcuni autori le due figure possono ritenersi
complementari e unitarie nel fine che perseguono, giungendo sostanzialmente ad unificarsi: così per tutti G.AMORTH,
L’obbligazione solidale, Milano, 1977, 221 e 253 ss.; e U.SALVESTRONI, Solidarietà fideiussoria, Padova, 1977, 129:
essi ritengono che il problema del regresso sarebbe stato risolto dal legislatore mediante la surrogazione apprestata
come mezzo tecnico per risolverlo. Per altri autori invece le due azioni, distinte sul piano normativo, possiedono una
loro autonomia e competono al fideiussore alternativamente: cfr. in tal senso per tutti F.MESSINEO, Manuale di diritto
civile e commerciale, Milano, 1959, 129 s.; A.RAVAZZONI, La fideiussione, Milano, 1957 (rist.1981), 223 s. e ID., s.v.
Fideiussione, in Dig. IV sez. civ., 8, 268 ss.: questa teoria ci pare più valida in quanto con la surrogazione il garante
succede nei diritti del creditore, mentre nel regresso egli fa valere un proprio diritto.
In Francia, dai commentatori del code civil (di cui agli artt. 2306, 1249 e 1251), sulla base del pensiero del
R.J.POTHIER, Traité des obligations, in Oeuvres complétes, Paris, 1848, 330, tali azioni sono distinte e poste in un
rapporto di alternatività in quanto il fideiussore, qualora non possa o non voglia servirsi della surrogazione, può
avvalersi del regresso. In Germania il dettato del § 774 BGB pare simile al nostro c.c.’42, ma resta il fatto che nel
codice tedesco non si parla di regresso; mentre l’ABGB al § 1358 afferma che il fideiussore solvente e pagante gode sia
del regresso nei confronti del debitore principale, che della surrogazione legale nei diritti che il creditore ha verso il
debitore principale.
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