1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

principio già individuato da Giuliano, in quanto sosteneva che la cessione delle azioni, se non fosse
avvenuta al momento del pagamento, o in una fase immediatamente successiva, perlomeno doveva
essere condizionata dal pagamento stesso. Anche in questo passo quindi si giustificava la prassi in
base a cui il creditore, che otteneva il pagamento dal garante, surrogava quest’ultimo nei suoi diritti
verso il debitore principale attraverso la cessione delle azioni contro quest’ultimo. Ma vi è di più: se
il garante, secondo quanto abbiamo detto in precedenza, di norma prima di pagare, era costretto a
specificare che il pagamento doveva essere inteso come pagamento per l’acquisto delle azioni, qui
Paolo, in accordo del resto con altri giuristi, pare si fondasse su una specie di presunzione, in base a
cui il pagamento doveva intendersi compiuto con l’animus emendi e non con l’animus solvendi 130 ;
ossia il giurista conferiva un ruolo decisivo al contegno concludente del fideiussore in quanto, al
patto intercorrente di norma tra le parti, si poteva sostituire anche la tacita volontà del fideiussore e
del creditore. In questo senso Paolo sottintendeva sempre l’avvenuta venditio nominis, ma finiva per
conferire alla cessione delle azioni un carattere di coattività, in quanto in definitiva in tale
fattispecie la vendita sembrava venir attuata sulla base di una unilaterale volontà del garante. In tal
senso quindi non si parlava di una vera vendita, ma di un artificio mediante cui le azioni passavano
al garante, potendosi qui individuare il carattere fittizio della vendita del credito 131 . A noi pare
giusto pensare comunque che il creditore sapesse già che il pagamento del garante avrebbe
costituito il prezzo dell’acquisto delle azioni, in quanto forse tra i due soggetti esisteva un implicito
contratto preliminare di vendita sottoposta a condizione, per cui dall’esame del passo paolino,
secondo noi, la venditio nominis si fondava pur sempre su un accordo (magari implicito) in ordine
alla cessione delle azioni.
130
Cfr. a tale proposito il dettato del § 774 del BGB, da cui sembra evincersi che il pagamento non avviene
solvendi causa, bensì per acquistare un credito che precedentemente aveva il creditore.
131
Cfr. a tale proposito gli autori tedeschi del secolo scorso, e in particolare H.HASENBALG, Die Bürgschaft cit.,
418 ss. e W.GIRTANNER, Die Bürgschaft cit., 98, anche ora molto seguiti dalla dottrina, che hanno individuato una
finzione nella volontà unilaterale del garante, che imprimeva al pagamento il valore di un prezzo della vendita del
credito: la volontà del creditore non pareva pertanto avere alcun ruolo in questa vendita, che veniva quindi definita
fittizia.
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