1 BREVI CONSIDERAZIONI SULL'ASSUNZIONE DI ... - OpenstarTs

debitore stesso. L’imperatore di seguito avverte che, sulla base della stessa considerazione, cioè del
rilievo del regresso, era piaciuto (dopo una certa non facile elaborazione da parte dei giuristi
classici, di cui ci rimangono numerose e spesso controverse opinioni) estendere al garante l’exceptio
pacti nascente da un pactum de non petendo concluso con il debitore principale; egli sottolinea
anche che, di contro, non si estendevano quelle eccezioni, di cui il debitore poteva beneficiare senza
pericolo di subire il regresso 145 . La scelta dei compilatori risulta del tutto mirata e puntuale nel
citare l’exceptio pacti opponibile anche da parte del garante, rimedio per cui le discussioni
giurisprudenziali dovevano essere risultate maggiori, proprio sulla base della natura personale del
pactum de non petendo. Inoltre il “placuit” 146 , usato a tale proposito da Giustiniano nelle Istituzioni,
stava ad indicare probabilmente l’originaria formazione giurisprudenziale del principio di
opponibilità, offerta al garante, dell’exceptio pacti spettante al debitore principale 147 . Dal testo delle
Istituzioni quindi impariamo che dai commissari giustinianei veniva rilevato a) che il fondamento
per l’estensione al garante delle eccezioni del debitore principale era il diritto di regresso del
garante verso il debitore principale, quando il garante, condannato a pagare, avrebbe potuto rivalersi
sul reo per mezzo dell’actio mandati contraria; e che quindi di norma non si estendevano al garante
quelle eccezioni di cui il debitore poteva beneficiare senza che potesse prospettarsi il regresso del
garante; b) che veniva rilevata l’evoluzione delle precedenti riflessioni giurisprudenziali.
A tale ultimo proposito le diverse testimonianze delle fonti giurisprudenziali in relazione alla
esperienza giuridica romana hanno suscitato spesso varie perplessità 148 in quanto le motivazioni di
queste divergenze risultano dalla non facile esegesi dei testi relativi alle garanzie stipulatorie, di cui
pare spesso in effetti difficile ricostruirne la struttura e il regime.
Per comprendere a fondo l’evoluzione delle stipulazioni di garanzia e per intravederne pure il
loro rapporto nell’ambito delle stipulazioni solidali 149 siamo dell’avviso che andrebbe fatta una
analisi di tutti i testi giurisprudenziali controversi caso per caso, onde valutare le singole opinioni
145 Ciò avveniva ad esempio nel caso della eccezione “nisi bonis cesserit”, che assicurava al debitore che avesse
ceduto i suoi debiti, il beneficium competentiae: cfr. D. 42.3.4 pr.
146
Sappiamo che la stessa espressione “placuit” era già ricorsa anche in Paolo a D. 2.14.32, con riguardo alla
opponibilità dell’exceptio pacti da parte del garante, in presenza di una sua possibilità di regresso. Sul punto cfr.
P.FREZZA, Le garanzie cit., 97, e F.DE MARTINO, Le garanzie personali cit., 209, che invece considera il testo insiticio.
147
Cfr. a tale proposito G.GEIB, Zur Dogmatik cit., 106 n.1; P.FREZZA, Le garanzie cit., 97 ss.; F.DE MARTINO, Le
garanzie personali cit., 200 s. fa risalire il “placuit” all’affermarsi dell’idea dell’ultrattività del pactum in età
postclassica.
148
Ed è per questo che la dottrina è stata spesso divisa sulla questione se fossero effettivamente opponibili da parte
dei garanti le eccezioni spettanti al debitore principale.
149
Su cui G.ARCHI, Sul concetto cit., 259 ss.
34