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GLI ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI IN TERMINI DI ERRORE DEL MEDICO 1. LA CONDOTTA DOVUTA NELL’ESERCIZIO DELLA PROFESSIONE MEDICA COME OBBLIGAZIONE DI MEZZI In tema di responsabilità professionale, l’antica distinzione tra obbligazioni di mezzi ed obbligazioni di risultato, sebbene abbandonata e confutata dalla dottrina, continua ad essere accolta ed applicata dalla giurisprudenza: si vedano, ad esempio, nella giurisprudenza di legittimità, Cass., sez. II, 27-05-1997, n. 4704, in Foro it., 1997, I, 2078, con riferimento al contratto di prestazione d’opera professionale dell’ingegnere; Cass., sez. II, 18-06-1996, n. 5617, in Foro it. Rep. 1996, voce Procedimento civile, n. 116, con riferimento al contratto di prestazione d’opera professionale dell’avvocato (1). Nell’ambito della distinzione in esame, l’obbligazione assunta dal medico nei confronti del paziente viene sussunta nelle obbligazioni di mezzi, e non di risultato, al pari di tutte le altre prestazioni professionali (2). Una eccezione a questa regola è stata ammessa dalla S.C. in tema di chirurgia estetica: in questi casi, ferma restando la configurabilità dell’obbligazione del medico quale obbligazione di risultato, è ammissibile che sia il professionista stesso ad assumere l’obbligo di garantire un risultato, inteso però non come dato assoluto, ma da valutare con riferimento alla situazione pregressa ed alle obiettive possibilità consentite dal progresso raggiunto dalle tecniche operatorie (Cass., sez. III, 25-11-1994, n. 10014, in Foro it., 1995, I, 2913). Devono, pertanto, essere recisamente respinte quelle tendenze dottrinarie a sussumere l’obbligazione del medico nel Gallo D. Geriatria 2006; XVIII; 4; 231-238 C.E.S.I. sas Editore, Roma genus delle obbligazioni di risultato, sul presupposto che “l’esito della cura [non] rimane al di fuori delle possibilità di controllo del medico” (così Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, principi, problemi e linee di tendenza, in Riv. crit. dir. priv., 1998, 41). Senza affrontare o richiamare qui il secolare dibattito sulla natura di scientia od ars della professione medica, va però ribadito che l’esito della cura sfugge, a causa della imprevedibilità e della complessità delle reazioni organiche, ad una previsione assoluta. Il medico non può pertanto mai assicurare un risultato certo, e sarebbe anzi lecito chiedersi se l’assunzione di una simile obbligazione non debba ritenersi nulla per impossibilità od indeterminatezza dell’oggetto. 2. LA NATURA DELLA RESPONSABILITÀ Stabilire se l’inadempimento della prestazione dovuta dal medico dia luogo a responsabilità contrattuale o extracontrattuale ha dato luogo a numerosi contrasti in giurisprudenza. La giurisprudenza di legittimità, unanime e costante nel ritenere che la responsabilità del medico libero professionista avesse natura contrattuale, si era invece divisa – sino a non molto tempo fa – nell’individuare la natura della responsabilità del medico che avesse agito quale dipendente della pubblica amministrazione. Secondo un primo orientamento, tale responsabilità doveva ritenersi extracontrattuale, in quanto il contratto di cura viene stipulato tra ente ospedaliero e paziente, mentre nessun vincolo contrattuale viene posto in essere tra quest’ultimo ed il medico (Cass., 26-03-1990, n. Vol. XVIII n. 4 - Luglio/Agosto 2006 231
Geriatria 2428, in Giur. it., 1991, I, 1, 600; Cass., sez. III, 13-03-1998, n. 2750, in Foro it., 1998, I, 3521). Vi era però anche un secondo orientamento, secondo il quale la responsabilità dell’ente pubblico verso il paziente, nel caso di danno causato dal medico pubblico dipendente, ha natura contrattuale. Di conseguenza, per effetto della disposizione di cui all’art. 28 Cost., anche la responsabilità del medico deve essere ritenuta di natura contrattuale, perché anch’essa, al pari di quella dell’ente, ha radice nell’esecuzione non diligente di una prestazione sanitaria (Cass., sez. III, 27-05-1993, n. 5939, in Foro it. Rep. 1993, voce Professioni intellettuali, n. 114; Cass., 01- 02-1991, n. 977, in Giur. it., 1991, I, 1, 1379; Cass., 01-03-1988, n. 2144, in Foro it., 1988, I, 2296). Tale contrasto è stato recentemente composto da una decisione, dottamente motivata, nella quale la Corte ha messo in evidenza i limiti dei due orientamenti appena descritti. Alla tesi della natura extracontrattuale è stato obiettato che il medico non può essere equiparato, quanto al regime della responsabilità, ad un qualsiasi “terzo” che con la propria condotta abbia inciso sulla sfera giuridica del paziente. Infatti tra medico (sebbene pubblico dipendente) e paziente si instaura pur sempre un “rapporto”, in virtù del quale il paziente si affida alle cure del medico ed il medico accetta di prestargliele. Alla tesi della natura contrattuale, d’altro canto, è stato obiettato che il richiamo all’art. 28 cost. è insufficiente a dirimere la questione della natura della responsabilità del medico pubblico dipendente. Tale norma, infatti, statuisce sull’an respondeatur, ma non sul quomodo respondeatur, che è stabilito dalle norme ordinarie, le quali giustappunto prevedono sia la responsabilità extracontrattuale o aquiliana (art. 2043 c.c.), sia quella contrattuale (art. 1218 c.c.). La conclusione cui è pervenuta la S.C. è che il rapporto tra medico pubblico dipendente e paziente, pur non scaturendo formalmente da alcun contratto (che, 232 Vol. XVIII n. 4 - Luglio/Agosto 2006 se mai, viene stipulato tra l’ente ospedaliero, o la A.S.L., ed il paziente stesso), nei fatti si atteggia però come un vero e proprio rapporto giuridico, nel quale ciascuna delle parti vanta diritti ed obblighi nei confronti dell’altra. In particolare, è stato rettamente osservato che il medico pubblico dipendente non è soggetto soltanto all’obbligo del neminem laedere, cioè di astenersi dall’incidere nell’altrui sfera giuridica. Al contrario, al medico pubblico dipendente la coscienza sociale e l’ordinamento giuridico richiedono di attivarsi, sino al limite dell’apprezzabile sacrificio, per mettere a disposizione del paziente la propria competenza professionale. Ciò vuol dire che la prestazione del medico verso il paziente, vi sia o non vi sia stata tra i due la formale stipulazione di un contratto, resta di identico contenuto, e ha ad oggetto non il mero astenersi da una condotta lesiva, ma l’obbligo di compiere un facere infungibile. Dalla identicità di prestazione la Corte fa discendere la necessaria identicità di disciplina, concludendo che anche il medico pubblico dipendente, nel caso di colpa professionale, possa essere chiamato a rispondere del danno a titolo di responsabilità contrattuale (Cass. 22.1.1999 n. 589, in Corr. giur., 1999, 441, con nota di Di Majo, L’obbligazione senza prestazione approda in cassazione). 3. IL GRADO DELLA COLPA Anche il medico, come qualsiasi altro soggetto, non può essere chiamato a rispondere del danno causato, se questo non sia stato commesso con dolo o colpa. Anzi, in teoria, la responsabilità del medico – come quella di qualsiasi altro libero professionista – è attenuata dal disposto dell’art. 2236 c.c., in virtù del quale “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà”, il professionista risponde soltanto se versa in colpa grave. Si è detto “in teoria”, in quanto l’elaborazione giurisprudenziale degli ultimi anni ha, di fatto, fortemente ridotto la portata dell’art. 2236 c.c., operando con lo stru-
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