Esposizione della regola di diritto romano nemo pro parte testatus ...

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30 DI STORIA E DIRITTO Altro caso, in cui la regola nostra viene a mancare per la na- tura d'una regiudicata in giudizio d'inofficioso testamento, è quello di chi esercitò e vinse la querela contro uno solo degli eredi scritti; l'altro rimane erede testamentario, mentre res inter alios acta aliis noeere non debet. Qui spetta la 1. 25. § 1. de inoff. test., autore Ul- piano. Egregiamente lo Scoliaste ne' basilici XXXIX. 1. 21. Heinb. IV. 25. fa la specie d'un testamento, nel quale siano scritti più eredi, e siano ingiustamente diseredate persone prossimamente chia- mate alla successione intestata ed aventi per prime la querela d'inofficioso, p. e. i figli: aggiungendo, che un'altra persona, chia- mata pii remotamente alla successione intestata, esercitò di fatto la querela contro un solo degli eredi, e riesci a vincere. Non credo però, che con pari felicità lo Scoliaste fissi l'esempio di quest'altra persona in un fratello preterìto dal testatore, il quale avesse istituita una persona onesta ed una turpe; onde spiega perch'e il pre- terìto promosse con risultato la querela contro un solo degl'istituiti. Questo per l'epoca d'Ulpiano è anacronismo. Imperocchè Costantino fu il primo a stabilire, che i fratelli allora soltanto potessero eser- citar la querela quando si trovasse istituita persona turpe, o mac- chiata di lieve nota, ovvero fosse istituito un liberto che non avesse con sommi benefizi benemeritato del testatore suo patrono, I. 1. 3. Cool. Theodos. (le inoff. test., 1. 27. C. eod. tit. Infatti in nes- suno de' testi, che, anteriori a Costantino, parlano della querela competente ai fratelli, è fatto cenno di detta limitazione; 1. 1., 1. 8. § 5., 1. 24. (le inoff. test., 1. 21. C. eod. tit. Dalla 1. 31. § 1. de inoff. test. si arguisce, che nell' epoca precedente questo imperatore la querela de' fratelli aveva un'altra limitazione. Dice Paolo: " Quan- tum ad inofficiosi liberorum vel parentum querelam pertinet, nihil interest quis sit heres scriptus, ex liberis, an extraneis, vel muni- cipibus „. Onde chiaro risulta, che se si trattasse eli fratelli molto importava lo essere l'erede istituito un servo, o una persona del tutto estranea al testatore da non aver con esso neppure comu- nanza di municipio; ossia, che in tali casi soltanto ai fratelli com-
STUDI E DOCUMENTI peteva la querela '. Pertanto volendo introdurre nella specie della 1. 25. § 1. il fratello, converrebbe farla di due eredi istituiti, dei quali uno fosse libero e avente col testatore almeno la comunione di municipio, e l'altro fosse servo o privo anche della comunione medesima; in conseguenza di che il fratello preterìto avrebbe agito contro il secondo solamente. Però ne] testo non é parola che ci leghi a questa specie; anzi l'espressione " nnnin cibi heredem eli- gat „ esclude la necessiti, che avesse l'attore di perseguitare una sola determinata persona fra le istituite. Si può ritenere, che agisse colla querela un ascendente, che sarebbe chiamato alla successione legittima ed ha la querela dopo i figli, i quali nella fattispecie fu- rono diseredati ingiustamente. Od anche si può supporre, che agisse un agnato non ammesso affatto alla querela giusta il diritto che all'epoca d'Ulpiano si andava formando. Che di fatto egli istituisse la querela contro uno solo degli eredi scritti; e che di fatto fosse ammesso dai centumviri. Poiché all'epoca di Ulpiano cominciarono a restringersi le antiche faciliti, dei centumviri sullo ammettere chi credessero alla querela °, ed a stabilirsi esclusivamente le tre classi de' discendenti, degli ascendenti, e dei fratelli; siccome appa- risce dalle parole di Ulpiano stesso 1. 1. de nofl: test., specialmente se confrontate con quelle di Giustiiliano § 1. I. ile ino/f. test. Non é 'e punto da meravigliarsi, se nell'epoca medesima talvolta riappa- riva ancora 1' antica larghezza centumvirale, e se la 1. 25. § 1. ce ne dá uu esempio. Intanto ecco un altro caso, nel quale per la parte Costantino ritenne il caso d' istituiti servi propri come idoneo all' esercizio della querela per parte de' fratelli, d. 1. 3. C. 1 heod. de inoff. test., ma riportandolo alla sua teoria sulle persone infami. Considerò, che il servo proprio è erede necessario, destinato, secondo il concetto per cui tale erede necessario è stato introdotto e secondo la consuetudine de' testatori, a subire l'infamia della vendita de' beni; e sotto questo punto di vista adattò alla cennata sua teoria la querela da darsi in questo caso ai fratelli: ` quia non magis patrimonium, qua ra infamiam consegui videtur ,,. ° Anche in Valerio Massimo VII. 7. troviamo un esempio di querela concessa a figli dati in adozione e persistenti nella famiglia adottiva. Un resto di questa antica larghezza si manifesta nella 1. 10. pr. C. de adoptionib. 31
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