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il Giurista del Lavoro
M e n s i l e d i a p p r o f o n d i m e n t o g i u r i d i c o , f i s c a l e , p r e v i d e n z i a l e e a s s i c u r a t i v o i n m a t e r i a d i l a v o r o
Sommario
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L’utilizzabilità delle prove acquisite
a sostegno del licenziamento
disciplinare
L’ontologico conflitto tra esercizio del
potere datoriale (e del giudice) e diritto
alla riservatezza del lavoratore
di Daniele Iarussi 2
Il licenziamento motivato da
finalità di riduzione dei costi
di Pietro Scudeller 17
L’impugnazione della cartella
di pagamento per i contributi
Inps
di Sergio Mogorovich 22
Il confine fra trasferta “strutturale”
e “occasionale”
Osservazioni a Min. Lav. 20 giugno
2008
di Paolo Cuzzelli 26
Osservatorio Giurisprudenziale
Approfondimenti su sentenze di particolare
interesse
a cura di Romina Dalzini 29
Ultime dalla Cassazione
Rapida panoramica delle ultime pronunce
della Suprema Corte
a cura di Romina Dalzini 34

il Giurista del Lavoro 9 2008
Approfondimenti
L’utilizzabilità delle prove acquisite
a sostegno del licenziamento disciplinare
L’ontologico conflitto tra esercizio del potere datoriale (e del giudice)
e diritto alla riservatezza del lavoratore
DANIELE IARUSSI
Tribunale Torino, 28 settembre 2007, n. 4885 - Est. Ciocchetti - E.C. c. Fiat Auto Financial Services spa
Licenziamento disciplinare - Acquisizione ex art. 421 c.p.c. tabulati telefonici - Diritto alla riservatezza lavoratore - Decadenza e
rinuncia - Art. 1175 c.c. - Disapplicazione provvedimento Garante privacy - Utilizzabilità in giudizio delle prove illecitamente acquisite
- Controlli difensivi datoriali - Diritto alla riservatezza ed abuso del diritto di difesa
La giurisdizione, per le finalità istituzionali che persegue e per la rilevanza costituzionale che le attribuisce la Carta
Costituzionale, si colloca in un ambito tale da rendere ad essa inapplicabili i vincoli e limiti previsti da numerose
e qualificanti disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196),
le quali non hanno né possono avere come destinatario il giudice, sotto pena di veder vanificato l’accertamento
processuale e frustrate le esigenze di giustizia cui esso mira.
(Omissis)
Le prove offerte dal datore di lavoro, a sostegno dell’intimato licenziamento del lavoratore, consistenti nei tabulati
telefonici analitici riferiti al telefonino aziendale sono utilizzabili in quanto si collocano nell’ambito di situazioni
che prescindono dal consenso dell’interessato ovvero nell’ambito dei c.d. “controlli difensivi” datoriali, ammessi e
ritenuti legittimi dalla giurisprudenza, o comunque per non essere la privacy del prestatore di ostacolo all’accertamento
giudiziale, sulla scorta della disciplina processuale vigente, cui il Codice della privacy rinvia.
1. Il Tribunale premesso:
(Omissis)
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
- che il ricorrente - già dipendente di Fiat Sava spa dal settembre 2001, con mansioni di responsabile di settore
legale recupero crediti e inquadramento al 7° livello del CCNL industria metalmeccanica, licenziato per giusta causa
con lettera del 08.03.2006, in relazione alla contestazione d’addebito 28.02.2006 - impugna il recesso datoriale in
riferimento ai seguenti specifici profili:
a) carattere ritorsivo e ingiurioso di esso,
b) tardività dell’addebito, con conseguente contrarietà al canone di buona fede e violazione del diritto di difesa,
c) mancanza di proporzionalità tra addebito e sanzione, atteso (quanto all’addebito su telefonate e sms) l’affidamento
suscitato nel lavoratore e la tenuità del danno dal medesimo cagionato nonché (quanto all’addebito relativo ai
files presenti sul pc portatile) l’inutilizzabilità delle prove invocate dal datore,
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onde chiede di essere reintegrato nel proprio posto di lavoro, con tutte le conseguenze di legge;
Approfondimenti
- che parte convenuta, nel domandare pronuncia assolutoria, contesta specificamente tutti gli assunti contenuti
in ricorso;
- che con ordinanza 16.04.2007 il giudice acquisisce, ai sensi dell’art. 421 c.p.c., i tabulati analitici TIM relativi all’utenza
del telefonino aziendale assegnato al lavoratore e al periodo oggetto di causa (giugno-novembre 2005);
- che il ricorrente formula opposizione a tale acquisizione, attesa la genericità della contestazione d’addebito, l’intervenuta
decadenza del datore dall’onere della prova ex art. 5 della legge n. 604/66, la contrarietà del provvedimento
alla legge (art. 132 D.Lgs. n. 196/03; art. 15 direttiva UE 2002/58; artt. 1 e 13 direttiva UE 2006/24);
- che il giudice ribadisce la propria precedente ordinanza, tenuto conto dell’art. 24, comma 1, lett. f) del D.Lgs. 196/03,
peraltro con riserva al definitivo di valutare le specifiche ragioni di opposizione prospettate dal ricorrente;
- che all’udienza del 17.05.2007 il ricorrente produce nota del Segretario generale del Garante della privacy del
16.05.2007, all’esito del reclamo 18.04.2007 proposto dal ricorrente ex art. 142 del Codice della privacy nei
confronti della convenuta, con richiesta di vietare l’illegittimo trattamento dei dati relativi al traffico telefonico
comunicati dal gestore a questo ufficio;
- che a tale udienza chiede altresì la cancellazione delle e-mail di trasmissione a questo ufficio dei citati tabulati
telefonici da parte del gestore telefonico, per violazione degli artt. 132 e 123 del Codice della privacy, nonché la
declaratoria di inutilizzabilità di tali dati a fini probatori, ai sensi dell’art. 160, ultimo comma, di tale Codice;
- che il giudice, nel riconfermare la propria ordinanza 16.04.2007, invita quindi entrambe le parti in causa a depositare
breve nota, onde dar conto delle risultanze complessive emergenti dai tabulati telefonici acquisiti, con
analisi puntuale e a campione di singole giornate, rappresentate dai giovedì di ciascuna settimana dal periodo
oggetto del giudizio;
- che parte convenuta deposita in cancelleria in data 14.06.2007 la propria nota;
- che il ricorrente non vi provvede e riconferma la propria eccezione di inutilizzabilità dei dati provenienti dal
gestore telefonico, già formulata all’udienza del 17.05.2007;
- che il giudice acquisisce, infine ai sensi dell’art. 421 c.p.c., la registrazione (e relativa trascrizione) effettuata
dal ricorrente con riferimento alla conversazione telefonica in viva voce avvenuta il 07.03.2006 e menzionata in
ricorso;
ciò premesso in ordine all’oggetto della controversia e allo svolgimento del processo, il Tribunale osservava quanto
segue all’esito dell’istruttoria esperita e della successiva discussione orale della causa
MOTIVI DELLA DECISIONE
2. La prima questione che in ordine logico deve essere affrontata concerne la doglianza prospettata dal ricorrente
in riferimento all’ordinanza 16.04.2007, pronunciata dal giudice ai sensi dell’art. 421 c.p.c., di acquisizione dei
tabulati analitici TIM relativi all’utenza del telefonino aziendale assegnato al lavoratore e al periodo giugno-novembre
2005.
Essa muove da un triplice ordine di considerazioni:
α) genericità della contestazione d’addebito;
β) intervenuta decadenza del datore all’onere della prova ex art. 5 della legge n. 604/66;
γ) contrarietà del provvedimento alla legge e in particolare:
- agli artt. 123 (Dati relativi al traffico) e 132 (Conservazione di dati di traffico per altre finalità) del decreto
legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (Codice in materia di protezione dei dati personali),
- all’art. 15 della direttiva UE 2002/58 (Direttiva relativa al trattamento dei dati personali),
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Approfondimenti
- agli artt. 1 e 13 della direttiva UE 2006/24 (Direttiva riguardante la conservazione dei dati generati o trattati
nell’ambito della fornitura di servizi di comunicazione elettronica).
Il rilievo sub α) è privo di fondamento.
In proposito è sufficiente osservare che l’addebito relativo all’utilizzo abusivo del telefonino aziendale contenuto
nella lettera 28.02.2006 è specifico e puntuale sia in riferimento alla situazione anomala lamentata sia in ordine
al periodo preso in considerazione (giugno-novembre 2005), come si evidenzia del resto dal prospetto allegato a
tale lettera, contenente la distribuzione temporale di Sms e di telefonate.
Quanto poi al profilo sub β) va osservato che la convenuta ha già prodotto in allegato alla propria memoria un
tabulato telefonico, peraltro con numeri del destinatario della chiamata parzialmente criptati, onde quello acquisito
d’ufficio dal Tribunale è semplicemente destinato a consentire un migliore apprezzamento della situazione dallo
stesso emergente; e ciò nel rispetto dell’onere della prova che, in ipotesi di recesso disciplinare, incombe per legge
sul datore.
In riferimento infine al rilievo sub γ) il Tribunale osserva quanto segue.
I tabulati telefonici acquisiti in corso di causa ex art. 421 c.p.c. concernono un telefonino di proprietà della convenuta,
la quale ne è l’abbonato, titolare cioè della relativa utenza, avendo stipulato con fornitore di servizi telefonici
accessibili al pubblico un apposito contratto; il ricorrente non è parte in senso formale di tale contratto né quindi
abbonato, ma utente di tale telefonino, per decisione della convenuta, la quale glielo ha assegnato affinché se ne
serva per ragioni di lavoro e cioè per l’espletamento della prestazione ex art. 2094 c.c.
Secondo la prassi in atto presso la resistente è peraltro consentito ai dipendenti assegnatari di telefonino aziendale
di utilizzarlo, all’occorrenza, per ragioni estranee al facere lavorativo, con obbligo in tal caso di digitare il prefisso
46, che comporta l’addebito del relativo costo, anziché all’azienda, direttamente sul conto corrente del lavoratore,
il cui numero viene comunicato dal medesimo al gestore telefonico.
Il datore consente altresì ai dipendenti di effettuare con il telefonino aziendale Sms (o Mms) per ragioni extra-lavorative,
ma in tal caso i medesimi sono tenuti ad effettuare specifica e periodica segnalazione alla convenuta, per il
relativo addebito, non essendo tecnicamente possibile digitare il prefisso 46 per tale tipologia di comunicazione.
Dal momento che la convenuta è l’abbonato dell’utenza del telefonino dato in dotazione al ricorrente, la medesima
ha legittimamente chiesto ed ottenuto dal gestore telefonico Tim, che li ha in carico, i tabulati del periodo
oggetto di causa e a cui si riferisce la contestazione d’addebito (giugno-novembre 2005), nei quali le ultime tre cifre
dei numeri chiamati risultano però criptati, in conformità con quanto previsto dall’art. 5, comma 3, del decreto
legislativo 13 maggio 1988 n. 171, e ora, a seguito del riordino della materia, dall’art. 124, comma 4, del decreto
legislativo 30 giugno 2003, n. 196 per ragioni che sono state individuate sia nell’esigenza di ridurre il numero di
delicate informazioni in circolazione sia nel possibile interesse alla privacy della chiamata effettuata dal chiamante,
quando questi sia soggetto diverso dall’abbonato. Tale ultimo articolo e comma - recependo precedenti decisioni
del Garante per la protezione dei dati personali in ordine al diritto di accesso ai propri dati da parte dell’abbonato
- prevede peraltro il diritto di quest’ultimo di chiedere al gestore telefonico i numeri chiamati in forma “completa”
con la sola limitazione rappresentata dal dover essere essa relativa a “periodi limitati”. In riferimento a tale ipotesi
e richiesta il Garante aveva già precisato, prima del riordino della normativa da parte del decreto legislativo 30
giugno 2003, n. 196 - e cioè sotto il vigore dell’art. 5, comma 3, del decreto legislativo 13 maggio 1998, n. 171,
che prevedeva sui tabulati comunicati all’abbonato il mascheramento delle ultime tre cifre dei numeri chiamati, e
dell’art. 13 della legge 31 dicembre 1996, n. 675 che sanciva il diritto del medesimo di accesso ai propri dati - che
“l’abbonato non è tenuto a fornire alcuna particolare motivazione per richiedere “in chiaro” i numeri chiamati e
può rivolgersi al gestore telefonico con una procedura informale”. Tale precisazione deve ritenersi del tutto attuale
anche in riferimento al testo normativo oggi in vigore, dal momento che esso, nel sancire il diritto dell’abbonato
alla completezza dei numeri chiamati, esige ora - unicamente e restrittivamente, rispetto alla prassi antecedente
imposta dal Garante - che la richiesta abbia ad oggetto un arco temporale limitato.
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Ciò premesso, il ricorrente non ha quindi alcuna ragione per dolersi dell’acquisizione dei tabulati telefonici disposta dal
Tribunale, nella parte in cui essi riportano dati completi delle utenze chiamate, che la convenuta in qualità di abbonato,
avrebbe potuto direttamente chiedere al gestore telefonico, essendo essi relativi a limitato periodo di tempo.
Il diritto alla tutela della privacy che il ricorrente può legittimamente vantare, in riferimento a tali tabulati, risulta
conseguentemente circoscritto e confinato alle sole comunicazioni per le quali egli ha anteposto il prefisso 46 o
agli Sms dal medesimo dichiarati e qualificati all’epoca come extra-lavorativi, con apposita doverosa segnalazione
alla resistente. Va però detto che le comunicazioni effettuate dal lavoratore premettendo il prefisso 46 sono prive
di reale interesse per la causa, comparendo del resto non nella fatturazione a carico della convenuta, ma in quella
a carico del ricorrente; quanto poi agli Sms, si deve osservare che il sig. E. non ne ha segnalato alcuno al datore,
per l’addebito personale, dei numerosissimi effettuati nel periodo oggetto di contestazione disciplinare, o quanto
meno non ha provato di averlo fatto, onde essi devono ritenersi tutti inerenti all’attività lavorativa.
Sull’oggetto reale della causa e dell’accertamento giudiziale, rappresentato dalle telefonate prive del prefisso 46 e da
tutti gli Sms effettuati nel periodo, il ricorrente non può pertanto vantare alcun diritto alla riservatezza, trattandosi
per sua stessa ammissione di comunicazioni afferenti il facere lavorativo.
Se poi così non è - e cioè se una parte di quelle telefonate e una parte degli Sms sono in realtà estranei al rapporto
di lavoro, pur avendo il ricorrente dichiarato e fatto risultare l’esatto contrario - non per questo gli è consentito di
invocare il diritto alla privacy, che sarebbe non già la tutela di un diritto costituzionale, ma diverrebbe la tutela dell’abuso,
destinata ad impedire i controlli - essi si legittimi - del datore di lavoro su telefonate e Sms del cui costo si è
fatto economicamente carico (o meglio, ha dovuto farsi carico) per fatto imputabile esclusivamente al dipendente.
Il ricorrente va conseguentemente dichiarato decaduto dal diritto alla privacy vantato, per il divieto - argomentabile
e desumibile dall’art. 1175 c.c. - di venire contra factum proprium, il quale esclude la tutela giuridica quando essa
si correli a pregresso comportamento antidoveroso in antecedenza tenuto da colui che la richiede.
A prescindere dai ristretti ambiti in cui il ricorrente potrebbe, in questa sede, far valere il proprio diritto alla privacy,
destinati come tali ad avere un’incidenza pressoché nulla sulla vicenda e sull’accertamento oggetto di causa, va
comunque osservato che nel caso qui in discussione del tutto legittimamente il Tribunale ha chiesto e ottenuto dal
gestore telefonico, in forza degli ampi poteri istruttori previsto dal 2° comma dell’art. 421 c.p.c. i tabulati integrali
relativi al telefonino aziendale in dotazione dal ricorrente e al periodo giugno-novembre 2005, non potendosi
ravvisare alcun ostacolo normativo nel decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.
Il comma 1, lett. f), dell’art. 24 (Casi nei quali può essere effettuato il trattamento senza consenso) di tale decreto
stabilisce innanzi tutto che “il consenso non è richiesto … quando il trattamento … è necessario … per far valere o
difendere un diritto in sede giudiziaria”. In tal caso, che è quello di causa, si può pertanto prescindere dal consenso
dell’interessato o degli interessati.
Ragionare diversamente significherebbe, del resto, impedire alla convenuta di poter assolvere all’onere della prova
che le incombe e quindi di difendersi, in contrasto con l’art. 24 Cost. ed il principio di inviolabilità che esso sancisce.
Né ad una diversa conclusione può pervenirsi in base a quanto previsto dall’art. 132 (Conservazione dei dati
per altre finalità) del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, come invece pare suggerire la nota del Segretario
generale del Garante della privacy 16.05.2007 acquisita in corso di giudizio.
Tale norma ha infatti come destinatari i gestori telefonici, disciplinando gli ambiti territoriali in cui i medesimi
sono tenuti a conservare i dati del traffico telefonico, ai fini dell’accertamento e repressione dei reati, e pertanto
è fatto loro divieto di procedere alla cancellazione ex art. 123, commi 1, 2, 3 e 5, del Codice della privacy, in
quanto non più necessari ai fini della comunicazione elettronica, della fatturazione, della gestione del traffico,
dell’accertamento di frodi, ecc.
Essa non ha invece come funzione quella di escludere che l’accertamento giudiziario civile possa avvalersi dei
dati comunque conservati presso i gestori telefonici né che questi siano tenuti ad fornirli, a fronte dell’ordine di
esibizione del giudice, ai sensi dell’art. 210 c.p.c.
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Approfondimenti
Da altre due norme del Codice della privacy si ricava del resto, in modo inequivoco, l’esatto contrario rispetto
a tale pretesa esclusione. Si tratta dell’art. 47 (Trattamenti per ragioni di giustizia) e del 6° comma dell’art. 160
(Particolari accertamenti), la cui portata verrà esaminata nel seguito, al quale pertanto si rinvia.
(Omissis)
4. Il ricorrente sostiene, in subordine, che il recesso sarebbe annullabile per le seguenti autonome ragioni:
c) tardività dell’addebito, con conseguente contrarietà al canone di buona fede e violazione del diritto di difesa,
d) mancanza di proporzionalità tra addebito e sanzione applicata, quanto a telefonate e Sms, atteso sia l’affidamento
suscitato nel lavoratore circa il possibile utilizzo del telefonino aziendale anche per finalità e collegamenti extralavorativi
sia la tenuità del danno dal medesimo cagionato al datore,
e) mancanza di proporzionalità tra addebito e sanzione applicata, sia quanto a telefonate ed Sms sia quanto ai
presenti nella cartella personale del pc portatile, attesa l’inutilizzabilità in giudizio delle prove invocate o prodotte
dal datore.
In merito alla doglianza sub c) il Tribunale osserva quanto segue. La questione contestata al lavoratore emerge,
come già si è detto, a fine 2005, in coincidenza con il momento in cui il responsabile di settore effettua l’esame dei
costi delle telefonate, ed è poi formalizzata a livello di incolpazione con lettera 28.02.2006.
Il tempo decorso non evidenzia pertanto alcun apprezzabile ritardo, apparendo esso del tutto congruo per consentire
un esame ponderato della situazione, anche nell’interesse dello stesso lavoratore.
A ciò aggiungasi che nelle imprese dotate di struttura complessa - e tale è il caso della società resistente - le decisioni
in materia disciplinare, ivi compresa la formulazione dell’addebito, vengono ordinariamente assunte con la
collaborazione di più persone e di più uffici, all’esito di apposita istruttoria interna, la quale per definizione richiede
un certo tempo tecnico. Nel caso di specie esso deve ritenersi limitato e contenuto, onde non appare censurabile.
In conseguenza di ciò non sussiste pertanto la violazione al canone di buona fede lamentata in causa né può dirsi
pregiudicato il diritto di difesa del lavoratore.
5. Veniamo a questo punto al profilo afferente la mancanza di proporzionalità tra addebito e sanzione, il quale
suppone che la trasgressione da parte del lavoratore agli obblighi sul medesimo gravanti vi sia stata, ma vada valutata
diversamente da come effettuato dal datore e cioè con applicazione di una sanzione conservativa, in luogo
del recesso disciplinare.
Il ricorrente sostiene in proposito che nella vicenda sarebbero presenti alcune circostanze, destinate a segnalare
l’eccesso di potere disciplinare in cui la convenuta è incorsa, rappresentate:
1) dall’affidamento dalla medesima determinato nel lavoratore circa il possibile utilizzo del telefonino aziendale
anche per finalità e collegamenti extra-lavorativi,
2) dalla tenuità del danno da questi cagionato alla resistente, avuto riguardo al costo di telefonate e Sms estranei
al facere lavorativo.
Il profilo sub 1) è del tutto destituito di fondamento. È, infatti, agli atti di causa la prova dell’esatto contrario di
quanto asserito dal lavoratore, rappresentata:
- dalla prassi aziendale, vigente fin dal 2000 e di cui si è detto sopra, di far elaborare dal proprio Ente Information
Technology i files di tutte le telefonate, da inviare periodicamente a ciascun responsabile di settore (tra cui il
ricorrente, in tale qualità, sino a metà 2005), onde controllare i costi relativi, prassi ben nota al lavoratore, come
attesta quanto dal medesimo riferito in sede di interrogatorio,
- dall’obbligo per i dipendenti tutti di digitare, per le telefonate private effettuate dal telefonino aziendale, il prefisso
46, con conseguente addebito del costo di esse direttamente sul conto corrente del lavoratore comunicato dal
medesimo al gestore telefonico, obbligo anch’esso noto al ricorrente,
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Approfondimenti
- dall’obbligo di segnalare gli utilizzi privati del telefonino aziendale che non consentono di digitare il prefisso
46, come nel caso degli Sms, per il relativo addebito al dipendente, e anche tale obbligo era certamente noto al
ricorrente, essendosi questi dichiarato ex post disponibile a risarcire la convenuta sul punto,
- dall’esistenza di precedente licenziamento di dipendente della convenuta per abuso del telefonino aziendale,
risalente agli anni 2003-2004.
Quanto poi al profilo sub 2), il Tribunale ne rinvia l’esame e la trattazione al seguito, facendo esso parte della
complessiva valutazione del caso qui in discussione.
6. Passiamo ora ad esaminare la questione sub e), concernete l’eccezione prospettata dal ricorrente di inutilizzabilità
in giudizio delle prove invocate o prodotte dal datore, fondata:
A. quanto alle telefonate e agli Sms, sull’illegittima acquisizione dei tabulati telefonici, per violazione degli artt.
123 e 132 del Codice in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196),
B. quanto ai files contenuti nella cartella personale del pc portatile in dotazione al lavoratore, sul provvedimento
18.05.2006 del Garante per la protezione dei dati personali, pronunciato nei confronti di Fiat Auto Financial
Services Spa su ricorso del sig. E. ex art. 146 del Codice della privacy.
L’assunto sub A. è stato già esaminato nel paragrafo 2., sub γ), e all’esito della relativa trattazione ritenuto destituito
di fondamento; onde appare superfluo in questa sede aggiungere altro, salvo quanto si dirà nel seguito a proposito
della categoria legale dell’inutilizzabilità, invocata a proprio beneficio dal ricorrente, e sulla sua portata nell’ambito
dell’ordinamento giuridico italiano.
E veniamo all’assunto sub B., che si fonda sul provvedimento del Garante della privacy in atti, il quale accerta la
violazione, da parte della società qui resistente:
- dell’art. 13 del Codice della privacy, per non essere il lavoratore stato previamente informato del trattamento dei
suoi dati personali, al momento della visione del contenuto dei files, pur avvenuto alla sua presenza;
- dell’art. 11 del Codice della privacy, per essere il trattamento avvenuto eccedendo le finalità di controllo perseguite,
non essendo necessario rendere visibili gli specifici contenuti di tali files ed essendo viceversa bastevole
l’accertamento delle dimensioni informatiche della cartella personale e delle tipologie dei files ivi contenute;
onde così conclude e dispone: “… considerato l’art. 11, comma 2, del Codice secondo cui i dati trattati in violazione
della disciplina rilevante in materia di trattamento di dati personali non possono essere utilizzati, l’Autorità
dispone, ai sensi dell’art. 150, comma 2, del Codice, quale misura a tutela dei diritti dell’interessato, il divieto per
la società resistente di trattare ulteriormente, in qualsiasi forma, le informazioni raccolte nei modi contestati con
il ricorso”.
In merito a tale provvedimento ed alla sua incidenza nell’ambito del presente giudizio il Tribunale osserva quanto
segue. Il ricorrente, al pari di tutti i dipendenti della convenuta aventi in dotazione un computer aziendale, era
pacificamente tenuto ad ottemperare alle prescrizioni contenute nella normativa aziendale e cioè nelle Linee
guida per l’utilizzo delle postazioni di lavoro, prodotte del resto d entrambe le parti in causa, nelle quali si legge
che: “…la postazione di lavoro (di seguito “PdL”) è oggi dotata di strumenti, come il personal computer (fisso,
portatile o palmare), che sono utilizzati a supporto della normale attività lavorativa… Tali strumenti, ma anche
le informazioni contenute nei sistemi ed i servizi utilizzati, sono un bene aziendale … Le norme di seguito
specificate sono […]:
- la PdL e i programmi installati sono beni aziendali affidati ai dipendenti come strumenti di lavoro;
- la PdL deve essere sempre utilizzata solo per fini professionali (in relazione alle mansioni assegnate); devono
essere evitati sia l’uso per scopi personali che per finalità illecite o non consentite dall’azienda (quali ad esempio
memorizzazione di dati personali, esecuzione di programmi di intrattenimento, giochi o multimedialità) …
L’impegno dei modem è consentito solamente su pc portatili secondo le regole… sopra indicate …”
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Approfondimenti
Tale tassativa prescrizione aziendale, specificamente richiamata sia nella lettera di contestazione d’addebito che
in quella di recesso, è stata pacificamente violata dal ricorrente, come del resto si ricava dalle sue stesse difese in
punto, avendo sul pc portatile datogli in dotazione creato una cartella personale contenente files musicali, di testo
e fotografici.
Nell’accesso da parte del datore di lavoro a tale cartella - avvenuto alla presenza dello stesso lavoratore e con
modalità che non paiono né vessatorie né contrastare con il divieto generale di correttezza ex art. 1175 c.c. - non
è pertanto astrattamente configurabile un trattamento di dati personali del dipendente, ai sensi dell’art. 4 del Codice
della privacy: siamo, infatti, in presenza, per un verso, di dati personali che il medesimo ha illegittimamente
inserito sul computer aziendale e, per altro verso, di un’attività di “controllo difensivo” effettuata dal proprietario
del bene, dei programmi e di tutte le elaborazioni informatiche presunti sul suo hard disk, nessuna esclusa, del tutto
legittima ed ineccepibile, anche per le modalità che l’hanno accompagnata.
Inserendo tali dati personali in un luogo non proprio, ma altrui, in cui non avrebbero potuto né dovuto trovarsi,
contravvenendo inoltre ad un esplicito divieto aziendale a lui ben noto, il dipendente ha infatti rinunciato ad
avvalersi di un diritto alla privacy, la quale suppone l’esistenza di una sfera personale e privata - legittimamente
creata - inaccessibile ai terzi e tutelata dalla legge contro possibili intromissioni altrui. Ragionare diversamente,
nella vicenda qui in discussione, comporterebbe del resto un risultato paradossale, di fornir cioè tutela a situazioni
immeritevoli di essa, così da sfociare in quella summa iniuria (per usare le sagge parole di Cicerone, De officiis, I,
33) dalla quale il processo deve viceversa rifuggire.
La privacy è infatti bene troppo prezioso, anche per le sue implicazioni di ordine costituzionale, per immaginare
che la sua garanzia possa innestarsi su condotte che contravvengono ai doveri professionali ed essere quindi terreno
per coprire attività abusive e mezzo per evitare strumentalmente di doverne rispondere.
Ciò premesso, non condivisibile deve pertanto ritenersi il provvedimento adottato dal Garante della privacy,
verosimilmente frutto di incompleta informazione sul caso in esame. Tale provvedimento, avente natura amministrativa,
come si ricava dall’art. 152, comma 12, del Codice della privacy, va conseguentemente ritenuto illegittimo
e disapplicato, ai sensi dell’art. 4 della legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E).
In tale contesto risulta pertanto infondata l’eccezione sollevata dal ricorrente di inutilizzabilità dei dati emersi a
seguito dell’accesso alla cartella personale creata sul computer portatile datogli in dotazione.
7. Quanto esposto al paragrafo che precede è di per sé sufficiente a definire la questione prospettata dal ricorrente,
correlata all’eccezione di inutilizzabilità delle prove invocate o prodotte dalla convenuta e discendente dalla
pretesa illegittimità del provvedimento del Tribunale di acquisizione in giudizio dei tabulati telefonici relativi al
telefonino in dotazione del lavoratore e al periodo richiamato nella contestazione d’addebito nonché dalla pretesa
illegittimità dell’accesso del datore alla cartella indebitamente creata dal lavoratore sul pc portatile aziendale quale
“cartella personale”.
Dal momento che, per le ragioni sopra esposte, i profili di illegittimità denunciati dal ricorrente sono risultati
infondati, ne discende che insussistente è anche la conclusione che questi ne trae, di inutilizzabilità sul piano
probatorio di tali tabulati e di quanto contenuto nella citata cartella del pc aziendale.
Il Tribunale ritiene pertanto doveroso - indipendentemente dall’iter argomentativo seguito in antecedenza e per
completezza di motivazione - affrontare comunque anche il profilo giuridico concernente la pretesa inutilizzabilità
di dati afferenti la privacy del lavoratore, nell’ambito di controversia avente ad oggetto il recesso disciplinare.
Come è noto, la categoria legale dell’inutilizzabilità delle prova in sede giudiziale, quale sanzione conseguente alla
violazione di legge commessa all’atto della sua acquisizione, è stata individuata per la prima volta nell’ordinamento
processuale italiano, che sino a quel momento conosceva unicamente la nullità, esposta se del caso alla sanatoria,
con l’art. 191 del vigente c.p.p. del 1988, che così stabilisce: “1. Le prove acquisite in violazione dei divieti stabiliti
dalla legge non possono essere utilizzate. 2. L’inutilizzabilità è rilevabile anche d’ufficio in ogni stato e grado del
procedimento”. Al suo apparire tale enunciato normativo è parso, in uno dei primi commenti, recepire la “fruit
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of the poisonous tree doctrine” utilizzata dalla giurisprudenza della Corte Suprema USA, a partire dal 1939, per
fondare il divieto di utilizzo sul piano probatorio (exclusionary rule) del sequestro del corpus delicti (ad es. droga)
disposto dalla polizia nel corso e a seguito di perquisizione ritenuta illegittima, per violazione del IV emendamento
della Costituzione americana, il quale stabilisce: “The right of the people to be secure in their persons, houses,
papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue,
but upon probabile cause, supported by Oath or affirmation, and particularly describing the place to be searched,
and the persons or things to be seized ”.
Secondo tale teoria - che non ha avuto fortuna in altri paesi di common law ed è ritenuta da uno dei nostri migliori
studiosi di diritto processuale penale ispirata da “intransigenza puritana”, il cui effetto pratico è di fornire un “arnese
provvidenziale” ad imputati acclaratamente colpevoli, essendo sempre “escogitabile qualche lesione dei diritti fondamentali”
nelle prove fornite dalla pubblica accusa - non può entrare nel processo, anche se ne costituisce solo il
risultato indiretto e mediato, ogni elemento di prova ottenuto a seguito di violazione di un diritto costituzionale del
cittadino, in quanto «macchiato» e «contagiato» dall’illegalità del primo atto e cioè «frutto dell’albero velenoso».
La lettura dell’art. 191 c.p.p. nel quadro della “poisonous tree doctrine” è però stata decisamente respinta sia dalle
Sezioni Unite della Corte di Cassazione che dalla Corte Costituzionale.
In un caso avente ad oggetto la sequenza perquisizione illegittima-sequestro il Supremo Collegio ha, infatti, stabilito
che: “... allorquando quella ricerca [della prova del commesso reato], comunque effettuata, si sia conclusa con il
rinvenimento del corpo del reato o delle cose pertinenti al reato, è lo stesso ordinamento processuale a considerarlo
del tutto irrilevante il modo con il quale a quel sequestro si sia pervenuti: in questa specifica ipotesi, e ancorché nel
contesto di una situazione non legittimamente creata, il sequestro rappresenta un “atto dovuto”, la cui omissione
esporrebbe gli autori a specifiche responsabilità penali, quali che siano state, in concreto, le modalità propedeutiche
e funzionali che hanno consentito l’esito positivo della ricerca compiuta”.
Il giudice delle leggi ha inoltre rilevato, sempre con riferimento ad un caso similare, caratterizzato dalla stessa
sequenza (perquisizione illegittima-sequestro), che non è consentito all’interprete “trasferire nella disciplina della
inutilizzabilità (art. 191 c.p.p.) un concetto di vizio derivato che il sistema regola esclusivamente in relazione al
tema della nullità (art. 185, comma 1, c.p.p.)”.
Per parte sua la dottrina processual-penalistica - salvo qualche limitata e marginale eccezione, che non a caso si
richiama alla “poisonous tree doctrine” - ha nella sua stragrande maggioranza precisato quanto segue:
- l’enunciato normativo contenuto nell’art. 191 c.p.p. non ha portata a sé stante, ma mero carattere sanzionatorio,
onde deve essere correlato ad altre norme processuali penali, contenenti le singole ipotesi di inutilizzabilità (artt.
62, 63, 103, 188, 195, 197, 203, 234, 254, 270, 271, 200 c.p.p.),
- tale enunciato fa inoltre riferimento a divieti probatori stabiliti dalla legge processuale e non già, genericamente,
a ipotesi di illiceità, onde non è sufficiente a realizzarne il presupposto della violazione, al momento di acquisizione
della prova, di norme appartenenti ad altra sfera (penale, civile, tributaria, ecc.) dell’ordinamento,
- la sanzione di inutilizzabilità discende pertanto dalla violazione di uno specifico divieto probatorio stabilito dalla
legge processuale, a fronte della quale il legislatore si fa carico di intervenire in modo più penetrante rispetto alla
nullità, esposta se del caso alla sanatoria, così da incidere direttamente sull’idoneità giuridica dell’atto a svolgere
funzione di prova, da espungerlo dall’ordinamento processuale, cui è reso pertanto totalmente estraneo, e da azzerare
i conseguenti risultati cognitivi eventualmente realizzati.
È in tale quadro normativo di riferimento che a questo punto deve essere affrontata la questione afferente l’ammissibilità
nel processo penale delineato dal c.p.p. del 1988 delle prove precostituite illecitamente apprese, intendendosi
per tali prove che vengono ad esistenza fuori dal processo, ottenute però a seguito di violazione di norma penale.
Sotto la vigenza del c.p.p. del 1930 la questione era stata risolta, in un autorevole studio, nel senso di ritenere tali
prove ammissibili, ove ne fosse comunque consentita l’apprensione coattiva da parte del giudice, fatta ovviamente
salva l’applicazione delle previste sanzioni a carico del trasgressore e a tutela del cittadino leso.
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Approfondimenti
Questa conclusione deve ritenersi tuttora valida e anzi normativamente imposta, dal momento che il nuovo c.p.p.,
come si è detto, circoscrive e limita i divieti probatori a quelli esplicitati dalla sola legge processuale penale, impedendo
così all’interprete di crearne o individuarne altri: e tale sarebbe il caso del divieto probatorio relativo alla
prove precostituite illecitamente apprese.
Una soluzione similare viene altresì delineata, con riferimento alle prove civili precostituite, in un importante contributo
dottrinale della seconda metà degli anni ’80, ancor oggi apprezzato e citato. In esso si evidenzia la totale irrilevanza, sul
piano del processo, del fatto materiale che ha consentito alla parte di entrare in possesso della prova precostituita - la
cui illiceità, asserita da una parte del giudizio, potrebbe del resto essere contestata dall’altra o comunque presentarsi,
di fronte al giudice, del tutto dubbia e obiettivamente controversa -, salvo ben inteso il diverso ed eventuale profilo
di responsabilità da fatto illecito a carico dell’autore dell’acquisizione, peraltro esterno ed estraneo al giudizio in cui
la prova è prodotta. A tale orientamento si è di recente richiamata una pronuncia di merito in materia matrimoniale.
Applicando al caso qui in esame tale principio, ne discende che - ove i dati contenuti nella “cartella personale” creata
dal ricorrente indebitamente (e cioè in violazione delle prescrizioni contenute nelle Linee guida per l’utilizzo delle
postazioni di lavoro) sul pc portatile di proprietà aziendale fossero da qualificare, nonostante tale violazione, come “dati
personali”, ai sensi dell’art. 1 del Codice della privacy, onde l’apprensione datoriale di tali dati verrebbe a costituire a
sua volta violazione della privacy del lavoratore - non per questo essi diverrebbero processualmente inutilizzabili.
A tal fine sarebbe infatti necessaria la presenza, nell’ordinamento processuale civile, di una specifica regola di
esclusione probatoria, quale quella ad es. enunciata nell’art. 222 c.p.c. (inutilizzabilità di documento, ove, proposta
la querela di falso, la parte dichiari di non volersene avvalere) o che si ricava dall’art. 216 c.p.c. (inutilizzabilità
di scrittura privata disconosciuta, non seguita da richiesta di verificazione), che però, allo stato, non esiste, sussistendo
in punto mera proposta de iure condendo, la cui formulazione risulta peraltro inidonea a definire nel senso
dell’inutilizzabilità tutte le svariate ipotesi di prove illecite.
(Omissis)
9. Quanto esposto al paragrafo che precede ci consente di chiarire che è esclusivamente nell’ordinamento processuale
civile che vanno rintracciate le regole di esclusione probatoria, destinate ad espungere dal processo civile prove
precostituite apprese in violazione dei diritti inviolabili della persona e, nel contempo, che non è consentito al
giudice rintracciarle aliunde, fuori cioè da tale ordinamento, e in particolare inferirle dalle garanzie costituzionali
relative a tali diritti. Questa conclusione oggi può ritenersi confermata da alcuni enunciati normativi del Codice
in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs. 30 giugno 2003, n. 196) e, in particolare, da quelli contenuti
nel 2° comma dell’art. 11 (Modalità del trattamento e requisiti dei dati), nel 6° comma dell’art. 160 (Particolari
accertamenti) e nell’art. 47 (Trattamenti per ragioni di giustizia).
(Omissis)
Orbene, dal complesso di tali enunciati si ricavano i seguenti principi.
Primo. La giurisdizione, per le finalità istituzionali che persegue e per la rilevanza costituzionale che le attribuisce
la Carta Costituzionale, si colloca in un ambito tale da rendere ad essa inapplicabili i vincoli e limiti previsti da
numerose e qualificanti disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali, le quali non hanno né
possono avere come destinatario il giudice, sotto pena di veder vanificato l’accertamento processuale e frustrate
le esigenze di giustizia cui esso mira.
Secondo. L’inutilizzabilità del trattamento dei dati personali reperiti in violazione della disciplina vigente in materia
è riferibile unicamente ai destinatari delle prescrizioni del Codice della privacy, onde non si converte automaticamente
in divieto probatorio per il giudice, ancorché nel processo risultino prodotti atti, documenti o provvedimenti
basati su trattamento di dati personali non conformi a disposizioni di legge o di regolamento.
Terzo. L’inutilizzabilità sul piano probatorio operante nell’ambito del giudizio civile e penale va fatta discendere
- unicamente - dalle eventuali previsioni esistenti rispettivamente, nell’ordinamento processuale civile e in quello
penale e cioè dalle specifiche regole di esclusione rinvenibili in ciascuno di tali ordinamenti.
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(Omissis)
Approfondimenti
10. Chiarito in base a quanto precede, che l’eccezione processuale prospettata dal ricorrente - di inutilizzabilità
delle prove offerte dalla convenuta al fine di assolvere all’onere che le compete per legge, in relazione all’intimato
licenziamento del lavoratore - deve ritenersi totalmente destituita di fondamento, per collocarsi tali prove o nell’ambito
di situazioni che prescindono dal consenso dell’interessato ovvero nell’ambito dei c.d. “controlli difensivi”
datoriali, ammessi e ritenuti legittimi dalla giurisprudenza, o comunque per non essere la privacy del prestatore, ove
invocabile (in via di ipotesi) nella fattispecie, di ostacolo all’accertamento giudiziale, sulla scorta della disciplina
processuale vigente, cui il Codice della privacy rinvia, passiamo ora ad esaminare il merito della causa.
(Omissis)
11. Passiamo ora ad analizzare il secondo addebito contestato al lavoratore. Esso concerne la creazione nel pc
portatile datogli in dotazione, in contrasto con il divieto contenuto nelle Linee guida per l’utilizzo delle postazioni
di lavoro prodotte da entrambe le parti del giudizio, di una “cartella personale” contenente “sotto cartelle con
228 files con estensione JPG (quindi di tipo immagine), con contenuto principalmente di tipo pornografico e 47
files di tipo Word con contenuti prevalentemente di tipo pornografico, che risultano esser stati realizzati durante
l’orario di lavoro”.
(Omissis)
Come si ricava dalla documentazione degli atti di causa, il ricorrente ha infatti preteso e provocato, attraverso
l’ostinata difesa della propria privacy (invocata peraltro senza fondamento, come si è detto e dimostrato sopra),
la distruzione di una parte delle prove detenute dalla convenuta e cioè della cartella c.d. “personale” presente
sull’hard disk del computer portatile aziendale a suo tempo detenuto dal medesimo: e questo non può certamente
ritenersi legittimo, concretando un grave “abuso del diritto di difesa” fattispecie oggi pacificamente riconosciuta
dalla giurisprudenza.
A fronte di tale distruzione sollecitata e pretesa, il ricorrente sostiene ora, in sede di discussione finale della vertenza,
che, in assenza di tale prova, non sarebbe possibile ricostruire e stabilire i fatti di causa; con la conseguenza
che, competendo alla convenuta fornire la dimostrazione del fatto addebitato al lavoratore sul piano disciplinare
e della sua gravità, egli dovrebbe essere assolto dall’addebito e reintegrato nel posto di lavoro. Il Tribunale non
ritiene però che tale conclusione possa essere condivisa ed accolta. Nelle difese scritte proposte dal lavoratore
nel corso del procedimento disciplinare a suo carico si legge quanto segue: “non sono in grado di ricordare se e
quali di essi [files] furono registrati durante l’orario di lavoro e, in caso positivo, quale possa essere stato il tempo
necessario alla loro registrazione. Certamente, però, posso escludere che si trattò di un tempo quantitativamente
rilevante o comunque tale da arrecare alcun tipo di pregiudizio alla mia prestazione lavorativa”. Ma se così è, il
ricorrente avrebbe allora dovuto consentire l’accertamento giudiziale sulla cartella in questione, anziché provocarne
la distruzione, con atti che costituiscono indiscutibilmente offesa grave all’altrui diritto costituzionale di difesa;
indagine che avrebbe anche permesso di chiarire se e quanti accessi vi furono ai files in questione, durante l’orario
di lavoro, e per quanto tempo.
Non averlo fatto è sicuro indice che tale verifica avrebbe non solo confermato quanto allegato dalla convenuta,
ma anzi evidenziato un abuso ancor più grave di quello ipotizzato. Va d’altra parte osservato che, secondo la regola
sulla ripartizione dell’onere della prova per legge prevista (art. 2697 c.c.), nella vicenda disciplinare qui in esame
spetta al datore fornire la prova dell’utilizzo, per ragioni personali ed extra-professionali, del pc portatile assegnato
al lavoratore; e tale prova è stata fornita.
È viceversa onere del lavoratore, e non dell’impresa, dare la dimostrazione della tenuità della propria condotta,
facente seguito a comportamento costituente violazione degli obblighi aziendali sulla disciplina delle postazioni di
lavoro, quali definiti dalla normativa interna (le citate Linee guida). Orbene, nel caso in esame il ricorrente non
solo non ha fornito la prova a suo carico, ma ha anzi tenuto una condotta diretta ad ostacolare l’accertamento giudiziale,
portata allo stadio estremo, quello della (provocata) cancellazione dei dati e dell’offesa all’altrui diritto.
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Approfondimenti
L’avvenuta eliminazione della possibilità di accertamento, per fatto del ricorrente, induce a ritenere che ciò sia
avvenuto per occultare non solo che la registrazione avvenne in orario di lavoro e per tempi consistenti, ma anche
che vi furono numerosi accessi durante l’orario di lavoro, con conseguente depauperamento del credito lavorativo
del datore.
Se, d’altra parte, la registrazione di quei files in orario di lavoro fosse stata trascurabile e se gli accessi fossero stati minimali,
sarebbe sicuramente stato interesse del ricorrente farlo emergere, consentendo l’accertamento giudiziale.
La contraria condotta viceversa tenuta da lavoratore lascia ragionevolmente presumere l’esatto contrario, ai sensi e
per gli effetti di cui all’art. 2729 c.c. Anche tale addebito va pertanto ritenuto provato; ad esso va inoltre attribuito
un connotato di notevole gravità, oltre che per le mansioni espletate dal lavoratore e per il suo inquadramento,
anche per la condotta tenuta e di cui si è detto, da valutare nel quadro della previsione di cui al 2° comma dell’art.
116 c.p.c.
12. Alla luce di quanto in antecedenza esposto, il ricorso va pertanto respinto, con conseguente conferma del
recesso datoriale. Le spese di lite vengono compensate, atteso che nella vicenda è intervenuto un provvedimento
del Garante della privacy a favore del ricorrente, peraltro disapplicato dal Tribunale, in quanto ritenuto frutto di
informazione parziale sui fatti di causa.
Il commento
La sentenza annotata, di cui si condivide la soluzione,
offre lo spunto per affrontare una serie di
questioni giuridiche dibattute, con riflessi processuali
e sostanziali di assoluta rilevanza.
Una prima questione concerne la legittimità
dell’acquisizione ex art. 421 c.p.c. dei tabulati
telefonici relativi all’utenza del telefonino aziendale
assegnato al lavoratore con riferimento
all’intervenuta decadenza del datore dall’assolvimento
dell’onere della prova ex art. 5 della legge
n. 604/66 ed alla contrarietà del provvedimento
al Codice (ed alle direttive europee) in materia
di protezione dei dati personali. Come ben evidenziato
in sentenza il datore di lavoro aveva
correttamente adempiuto all’onere di allegazione
(e prova) nella prima difesa utile a lui incombente.
In secondo luogo, se anche il datore non lo avesse
fatto, la questione sarebbe vanificata dall’uso dei
poteri istruttori e per certi versi “integrativi” del
giudice ex art. 421 c.p.c. 1 , qui legittimo in quanto
“destinato a consentire un migliore apprezzamento
della situazione”. Si deve trattare, quindi, di un
(Omissis)
esercizio non meramente discrezionale, bensì
di un potere-dovere del giudice adeguatamente
motivato 2 .
Quanto alla asserita (dal ricorrente) contrarietà
dell’acquisizione dei tabulati telefonici del telefonino
aziendale al D.Lgs. 30 giugno 2003, n.
196 ed alle direttive UE n. 2002/58 e n. 2006/24,
si rende necessaria una breve premessa. La valutazione
della legittimità o meno dell’utilizzo
di dati, avvenuto senza il consenso del titolare,
necessita di un’analisi sul “comportamento”
assunto dal datore di lavoro e stabilire se questo
integri un’ipotesi di trattamento di dati riconducibile
all’ambito di applicazione della disciplina
in materia di protezione dei dati personali (D.Lgs.
n. 196/2003). Per quanto concerne la nozione
di «trattamento», contenuta nell’art. 4, primo
comma, lett. a), D.Lgs. n. 196/2003, il legislatore
ha in essa ricompreso qualsiasi operazione
o complesso di operazioni concernenti, tra le
altre, sia la raccolta di informazioni, sia l’utilizzo
di queste: assumono pertanto rilievo, ai fini dell’applicazione
del Codice, anche gli atti aventi ad
oggetto informazioni sulla persona del lavoratore,
(1) L. DE ANGELIS, Giustizia del lavoro, Padova, 1992, pag. 29 e segg.; L. MONTESANO, Le prove officiose nel processo del lavoro coordinate
all’oralità, alle preclusioni e alla paritaria difesa, Pret. Milano, 16 gennaio 1976, in Mass. Giur. Lav., 1976, pag. 437 e segg.
(2) Sul corretto esercizio dei poteri istruttori del giudice, cfr Cass. Sez. Un., 17 giugno 2004, n. 11353, in Giust. civ. mass., 2004, pag. 6 e Orient.
giur. lav., 2004, I, pag. 755.
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il Giurista del Lavoro 9 2008
posti in essere dal datore nello svolgimento delle
indagini preliminari al procedimento disciplinare.
Il “dato personale”, ai fini della disciplina positiva,
consiste in qualsiasi informazione relativa,
anche indirettamente, a persona fisica, oltre che
a persona giuridica, ente od associazione 3 . Se
controversa è spesso risultata la qualificazione
dell’espressione «qualunque informazione», vero
è che su tale questione definitoria il Garante si
è pronunciato affermando che con la norma in
parola il legislatore, nell’attribuire alla nozione di
«dato personale» la massima ampiezza, ha voluto
comprendere anche “… ogni notizia, informazione
o elemento che abbia un’efficacia informativa
tale da fornire un contributo aggiuntivo di conoscenza
rispetto ad un soggetto identificato o
identificabile …” (provvedimento 19 dicembre
2001, doc. n. 41854 in www. garanteprivacy. it).
La costruzione delle categorie di “dato personale”
e di “trattamento”, inusitate prima nel nostro ordinamento,
disciplinano pressoché qualsiasi informazione,
a prescindere quindi dal loro oggetto
e dal contesto dei diversi comportamenti. Ciò
sembra francamente iniquo, in quanto il taglio
generale ed astratto della disciplina normativa,
seppur per una scelta espressa del legislatore, non
mette sempre in rilievo i variegati e contrastanti
interessi sottostanti 4 . Si pone poi la questione di
come conciliare la disciplina contenuta nell’art.
7 dello Statuto dei lavoratori che regolamenta,
pur entro una serie di limiti, il potere disciplinare
del datore di lavoro e la normativa volta a
realizzare un sistema di tutela della riservatezza
del lavoratore nei confronti di qualsiasi forma
di trattamento di dati inerenti la persona. Ad
avviso della giurisprudenza antecedente l’entrata
in vigore della L. n. 675/1996 (poi recepita nel
D.Lgs. n. 196/2003), in materia di sanzioni disciplinari,
erano da ritenersi legittime le indagini
preliminari al procedimento disciplinare disposte
dal datore di lavoro purché finalizzate all’acqui-
Approfondimenti
sizione di elementi necessari per la verifica della
configurabilità o dell’esclusione dell’illecito da
sanzionare 5 ; nuovi interrogativi oggi si pongono
a fronte del sistema di garanzie introdotto a
tutela della riservatezza delle informazioni sulla
persona 6 .
L’indagine non può non concentrarsi sul consenso
del titolare dei dati trattati; infatti, se il
consenso espresso dell’interessato costituisce il
requisito per la legittimità 7 di qualsiasi forma di
trattamento di dati personali (art. 23, D.Lgs. n.
196/2003), è vero altresì che lo stesso legislatore
contempla una serie di casi di esclusione del consenso
(art. 24, D.Lgs. n. 196/2003). Il conflitto
tra consenso finalizzato al trattamento dei dati
e l’esercizio del potere disciplinare datoriale è
in certa misura paradossale, poiché può condurre
al risultato di un comportamento lecito,
che tuttavia lascia una traccia, la cui raccolta
deve considerarsi illecita, a fronte del mancato
rispetto delle norme del «Codice sulla privacy»,
ovvero di un dato trattato in conformità alle
disposizioni di quest’ultima fonte normativa,
ma raccolto in forma illecita. Di tale difficoltà,
peraltro, pare essere ben consapevole l’estensore
della decisione annotata. Con riguardo alla causa
di esclusione del consenso del titolare dei dati,
si deve mettere in rilievo come, nel caso specifico,
la richiesta di acquisizione dei tabulati sia
duplice: la prima avanzata dal datore di lavoro
in una fase preliminare al giudizio, ove le ultime
tre cifre dei numeri chiamati risultavano criptate
in conformità a quanto previsto dall’art. 124,
comma 4, del D.Lgs. 196/2003; e la seconda, durante
la fase istruttoria del giudizio, ordinata dal
giudice ai sensi dell’art. 421 c.p.c. (quest’ultima
con numerazione completa).
Per quanto concerne il primo caso, la richiesta,
come osserva il Tribunale, è legittima in quanto
il datore di lavoro è titolare dell’utenza e la mo-
(3) M. POLACCHINI, Tutela della privacy in azienda: misure di sicurezza per il trattamento dei dati personali, Milano, 2005, pag. 54 e segg.
(4) Per una lucida ed esaustiva trattazione sul tema cfr E. GRAGNOLI, Tutela della riservatezza, obbligo di protezione e consenso del lavoratore,
in ADL., 2006, 1, pag. 235.
(5) Trib. Roma, 14 giugno 1997, in NGL, 1997, pag. 767; Cass. 10 gennaio 1990, n. 23, in NGL, 1990, pag. 398; Trib. Roma, 24 settembre 1988,
in Riv. It. Dir. Lav., 1989, II, pag. 141, con nota di V.A. POSO.
(6) In tema di tutela dei dati personali nel rapporto di lavoro cfr. A. BELLAVISTA, La protezione dei dati personali nel rapporto di lavoro dopo il
codice della privacy, in Studi in onore di Giorgio Ghezzi, vol. I, Padova, 2005, pag. 319.
(7) Sull’assoluta rilevanza del consenso cfr V. SCALISI, Il diritto alla riservatezza, Milano, 2002, pagg. 240 e ss.
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il Giurista del Lavoro 9 2008
dalità di acquisizione dei dati (con numerazione
criptata) è rispettosa del diritto alla riservatezza
del chiamante diverso dall’abbonato. L’acquisizione
è, inoltre, determinata dalla necessità di
adempiere l’onere, derivante dal contratto di
lavoro, di contestare al lavoratore per iscritto
gli addebiti prima di adottare qualsiasi sanzione
disciplinare. Il flusso di informazioni risulta,
inoltre, pertinente e non eccedente rispetto alle
finalità per le quali i dati sono stati raccolti e
successivamente utilizzati: non solo il “controllo”
è circoscritto ad un periodo limitato (equivalente
al tempo della contestazione), ma l’utilizzazione
delle informazioni acquisite è risultata tesa in
via esclusiva alla contestazione dell’addebito. A
ciò si aggiunga, fatto non irrilevante, che i dati
oggetto di acquisizione riguardano esclusivamente
il facere lavorativo (le chiamate personali,
autorizzate dalla resistente, dovevano essere
precedute dal prefisso 46 e gli sms preventivamente
segnalati). Tra l’altro, se la contestazione
dell’addebito deve soddisfare il requisito della
specificità, come pacificamente riconosciuto in
dottrina e in giurisprudenza, appare evidente
come l’acquisizione di informazioni si riveli
necessaria, pertinente e non eccedente anche
rispetto all’obbligo, prescritto ex lege a carico
del datore di lavoro, di instaurare il procedimento
disciplinare con un atto che contenga
l’esposizione puntuale delle circostanze essenziali
dei fatti costitutivi dell’infrazione disciplinare
ascritta al lavoratore, ovvero i dati e gli aspetti
essenziali del fatto materiale posto alla base del
provvedimento sanzionatorio 8 . Ciò è ancor più
vero, in rapporto al carattere di immutabilità
Approfondimenti
ascritto alla contestazione dell’addebito, per
cui al datore di lavoro è precluso di far valere
in giudizio, a sostegno del suo provvedimento
disciplinare, circostanze e fatti nuovi o ulteriori
rispetto a quelli ritualmente contestati 9 . Seppur
è anche vero, che è ammesso allegare altre circostanze
non contestate solo ai fini confermativi
od integrativi della gravità dell’addebito e della
sua attendibilità 10 .
La decisione annotata, seppur per meri cenni,
non trascura il bilanciamento di interessi tra diritto
alla riservatezza del lavoratore e diritto alla
difesa (ex art. 24 Cost.) del datore di lavoro. Il
ragionamento è a contrario: riconoscere il diritto
alla privacy significherebbe “…impedire alla
convenuta di poter assolvere all’onere della prova
che le incombe e quindi di difendersi…”. L’osservazione
è condivisibile, ed è rafforzata dalla considerazione
nell’ottica opposta, che parta cioè dalla
posizione del lavoratore. L’acquisizione di precise
e circostanziate informazioni è anche necessaria,
pertinente e non eccedente rispetto alla garanzia
del diritto di difesa del lavoratore, consentendo
a quest’ultimo di individuare facilmente e in maniera
univoca l’infrazione, ovvero di difendersi in
maniera analitica e circostanziata 11 .
La decisione argomenta come il diritto alla riservatezza
del ricorrente non sussista relativamente
alle comunicazioni afferenti alla prestazione di
lavoro; alla stessa conclusione si sarebbe pervenuti
qualora sussistessero chiamate personali (ipotesi
negata dalle risultanze probatorie), per il divieto
- riconosciuto dall’ordinamento giuridico - di
venire contra factum proprium, che esclude la
(8) Cfr. in giurisprudenza: Cass. 27 ottobre 2000, n. 14225, in Riv. It. Dir. Lav., 2001, II, pag. 538, con nota di S. BORELLI, Specificità della
contestazione e obbligo di documentazione; Cass. 7 settembre 1993, n. 9400, in NGL, 1993, pag. 828; Cass. 27 gennaio 1993, n. 1000, in NGL,
1993, pag. 219; Cass. 21 giugno 1988, n. 4240, in NGL, 1988, pag. 843; Cass. 9 novembre 1985, n. 5484, in Foro it, 1986, I, pag. 1378; in dottrina:
L. MONTUSCHI, voce Sanzioni disciplinari, in Digesto disc. priv., Sez. comm., vol. XIII, Torino, Utet, 1996, pag. 153; M. PAPALEONI, Il procedimento
disciplinare nei confronti del lavoratore, Napoli, 1996, pag. 301.
(9) C. PANDURI, Ancora sull’immutabilità dei fatti contestati posti a fondamento di un licenziamento disciplinare, in D.L. Riv. Crit. Dir. lav., 1997,
pag. 179; A. PIZZOFERRATO, Oneri procedurali e licenziamento disciplinare: un’ulteriore conferma da parte della Cassazione - Nota a Cass., Sez. Lav.,
21 dicembre 1991 n. 13829, in Giust. civ., 1992, I, pag. 3088; in giurisprudenza per tutte Cass. 7 febbraio 1997, n. 1152, in NGL, 1997, pag. 656.
(10) Sul punto cfr Cass. 26 febbraio 2002, n. 2853, in Giust. civ. mass., 2002, pag. 326; Cass. 25 febbraio 1993, n. 2287, in Mass. Foro it., 1993,
pag. 1391; Cass. 9 febbraio 1989, n. 823, in NGL, 1989, pag. 167.
(11) Cfr. Cass. 13 giugno 2005, n. 12644, in NGL, 2006, pag. 44; Cass. 7 giugno 2003, n. 9167, in Foro it., 2003, pag. 2637; Cass. 3 febbraio
2003, n. 1562, in Foro it., 2003, I, pag. 1453, con nota di D. DOMENICO; Cass. 27 febbraio 1995, n. 2238, in Riv. it. dir. lav., 1996, II, pag. 119, con
nota di A. PIZZOFERRATO, Ancora sul requisito di specificità della contestazione dell’addebito nel procedimento disciplinare; Cass. 8 ottobre 1992, n.
10955, in NGL, 1992, pag. 627. Sulla specificità e immutabilità dell’addebito in funzione di garanzia del diritto di difesa del lavoratore, A. ALESSE,
sub art. 7 St. lav., in M. GRANDI- M. PERA, Commentario breve alle leggi sul lavoro, Padova, 2005, pagg. 674-675. Sul carattere pertinente e non
eccedente dei dati raccolti dal datore di lavoro ai fini dell’esercizio del potere disciplinare, Garante, provv. 23 dicembre 2004, doc. web n. 1121411
e provv. 27 giugno 2001, doc. web. n. 40213, in sito web cit.
14

il Giurista del Lavoro 9 2008
tutela giuridica quando essa sia correlata ad un
comportamento antidoveroso in antecedenza
tenuto da colui che la richiede 12 .
In relazione all’acquisizione dei tabulati in giudizio
ex art. 421 c.p.c., la sentenza in commento precisa
che la norma di cui all’art. 132 del “Codice della
privacy” ha come destinatari i gestori telefonici
e non i giudici, con la funzione di proteggere il
trattamento dei dati non più giustificato dalla gestione
del servizio (salvo i casi in cui il trattamento
sia finalizzato all’accertamento e repressione dei
reati), e non quella di escludere che l’accertamento
giudiziario civile possa avvalersi dei dati per
finalità di giustizia. Conferma di ciò si riscontra
negli artt. 47 (Trattamenti per ragioni di giustizia)
e 160 (Particolari accertamenti), comma 6, del
D.Lgs. n. 196/2003.
La decisione offre uno spunto di riflessione anche
in merito all’incidenza del provvedimento del
Garante sul processo civile. Il Tribunale torinese
sul presupposto della natura amministrativa della
decisione di tale organo (che qui aveva disposto il
divieto per la società resistente di trattare ulteriormente
ed in qualsiasi forma i dati del ricorrente),
dopo averla considerata illegittima, la disapplica
ai sensi dell’art. 4 della L. 20 marzo 1865, n. 2248,
allegato E). Ora, l’attività del Garante ha di sicuro
natura di vigilanza amministrativa, di conseguenza
riconoscerle natura giurisdizionale risulterebbe in
palese violazione del precetto costituzionale che
fa divieto al legislatore ordinario di creare giudici
speciali (art. 102, comma 2, Cost.). Ciò detto, al
Garante non spetta tanto il controllo sul «comportamento»
del datore (regolamentato dalla
disciplina dello Statuto dei Lavoratori), quanto
quello sul trattamento dei dati. In tal senso, occorre
ribadire che la disciplina della privacy appare
diretta alla tutela dei dati e non a modificare il
regime probatorio, che rimane fondato sulla necessità
di poter accertare lo svolgimento dei fatti,
Approfondimenti
anche quando questi riguardino la sfera più intima
del soggetto interessato. Del resto, se così non
fosse, per assurdo, nei procedimenti penali l’imputato
sarebbe legittimato a rivolgersi all’Autorità
Garante ogni qual volta sorgesse una questione
circa la liceità dei sistemi di investigazione. Infine,
per il principio della separatezza delle giurisdizioni,
le decisioni di natura amministrativa non
possono invadere la sfera della giurisdizione vera
a propria. Della sussistenza di un simile limite, la
decisione del Garante sembra consapevole tanto
che vieta il trattamento ulteriore dei dati, senza
nulla esplicitamente disporre per quello pregresso.
L’incidenza della decisione amministrativa
sul procedimento civile, quindi, si ridimensiona
con “spiazzante” evidenza a causa essenzialmente
della diversità funzionale e dei differenti effetti
giuridici dei due procedimenti. Tutto ciò ha una
profonda ed intima coerenza; l’esame sistematico
della vicenda non può nascondere l’impressione
che ritenere sussistente un interesse del ricorrente
(almeno al blocco dei dati), in ipotesi come quella
della decisione in esame, significherebbe garantire
una pretesa ultronea, rispetto al vero oggetto della
questione, che è costituito, con tutta evidenza,
dalla liceità del comportamento del datore e del
licenziamento intimato.
La sentenza in commento tratta, inoltre, il tema
dell’inutilizzabilità delle prove illecitamente
acquisite. Ciò si relaziona apparentemente alla
tematica dell’atipicità delle prove nel giudizio
civile, che - secondo un’impostazione di massima
- può investire un duplice aspetto: da un lato può
riguardare la vera e propria fonte probatoria del
convincimento del giudice, che non sia prevista
e disciplinata normativamente (si usano addurre
come esempi in proposito lo scritto proveniente
da terzi, di per sé avulso dai paradigmi tipici contemplati
dagli art. 2699-2702 c.c. e dall’art. 213
c.p.c.; la perizia stragiudiziale; la prova assunta od
acquisita in altro giudizio, ecc.); dall’altro la con-
(12) Sull’applicabilità del principio alla tematica del licenziamento disciplinare L. MONTUSCHI, Ancora sulla rilevanza della buona fede nel
rapporto di lavoro, in ADL, n. 3, 1999, pagg. 723 e segg.; A. PIZZOFERRATO, Brevi considerazioni sull’uso delle clausole generali di buona fede e
correttezza, in Riv. it. dir. lav., 1997, II, pagg. 563 e segg.
(13) Per un panorama esaustivo delle problematiche connesse alle prove atipiche L. ARIOLA, Le prove atipiche nel processo civile, Torino, 2008,
pagg. 100 e segg., B. CAVALLONE, Il giudice e la prova nel processo civile, Padova, 1991, pagg. 335 e segg., M. TARUFFO, Prove atipiche e convincimento
del giudice, in Riv. dir. proc., 1973, pag. 389 e segg., nonché in La prova dei fatti giuridici, op. cit., Milano, 1992, pag. 377 e segg., G. RICCI,
Le prove illecite nel processo civile, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1987, pag. 34 e segg.
(14) In dottrina sull’esistenza della regola M. TARUFFO, La prova dei fatti giuridici, Milano, 1992, pag. 334 e segg.
15

il Giurista del Lavoro 9 2008
notazione atipica può inerire al modo, al metodo
ed alla forma dell’assunzione o dell’acquisizione di
una prova, i quali si distinguono ontologicamente
dai “procedimenti tipici”, regolati dall’ordinamento
positivo, ovvero vi si conformano soltanto apparentemente,
non riproducendone gli essenziali
requisiti di legittimità. Tuttavia - con riguardo a
quest’ultimo aspetto - il caso di specie si colloca
in una dimensione parzialmente diversa. La prova
atipica si identifica con una prova che non trova
riscontro nella previsione normativa, mentre la
prova tipica viziata non si trasforma in atipica,
ma rimane comunque una prova tipizzata non
formatasi in modo valido 13 . I tabulati telefonici di
cui si discute, seppur in ipotesi (non riscontrata
in istruttoria) illegalmente acquisiti, configurano
prove tipiche in ipotesi viziate perché formatesi
in modo illegittimo, in una fase pre-processuale,
del tutto estranea al giudizio.
Il ragionamento del giudice torinese ripercorre,
in modo puntuale, il dibattito sulla categoria
dell’inutilizzabilità delle prove nel processo penale
(che discende dalla violazione di uno specifico
divieto stabilito dalla legge processuale), sulla
scorta della giurisprudenza statunitense che è
giunta ad espungere dal processo penale “per
ragioni di contagio genetico” prove teoricamente
disponibili ed utili. L’impostazione è condivisibile,
giungendo ad essere pacifica in giurisprudenza
(non constano orientamenti contrari), laddove
si riconosce l’esistenza di una regola (comune, tra
l’altro, agli ordinamenti di common e civil law) secondo
la quale ogni prova utile per l’accertamento
giudiziale deve ritenersi ammissibile 14 . Altresì, in
un’ottica diametralmente opposta, è corretto far
discendere dalla valutazione negativa circa tale
utilità, rispetto all’accertamento richiesto, l’inammissibilità
della prova stessa. Tale concezione
mette in luce, secondo una corretta gerarchia di
“valori”, la strumentalità delle acquisizioni pro-
Approfondimenti
batorie rispetto all’accertamento della c.d. “verità
materiale”, a cui tende il giudizio - in particolare,
in ambito giuslavoristico - caratterizzato da una
pregnante accelerazione dell’iter cognitivo attraverso
una serie di caratteristiche che investono
l’intero svolgimento del processo. Un ulteriore e
convincente argomento risiede nell’ammissibilità
nel nostro ordinamento processuale delle prove
atipiche (esplicita per il processo penale ex art.
189 c.p.p. ed implicita, in dipendenza dell’assenza
di una norma inderogabile che configuri come
numerus clausus l’ambito delle prove espressamente
disciplinate, per il processo civile). Non
si comprenderebbe un diverso “trattamento” da
riservarsi alla questione dell’ammissibilità delle
prove precostituite illecite. Ed ancora, è opportuno
precisare, secondo una chiave di lettura “sistemica”,
che nell’ordinamento processuale civile (a
differenza di quello penale) non esistono divieti
probatori che consentano al giudice di espellere
dal giudizio le prove precostituite illecite. Anzi,
quando il legislatore abbia voluto introdurre specifiche
regole di inutilizzabilità probatoria, lo ha
esplicitamente enunciato (ad es. nel caso degli
artt. 222 e 216 c.p.c.), in un ordinamento quale
il nostro in cui vige il principio di “libertà della
prova”. Il dato non può considerarsi irrilevante,
bensì, al contrario, deve qualificarsi come una
precisa opzione legislativa finalizzata a massimizzare
il risultato dell’accertamento giudiziario,
onde evitare che il processo s’allontani dal suo
ontologico obiettivo.
Il rango costituzionale dei valori in gioco, il diritto
alla riservatezza da un lato ed il diritto alla tutela
giurisdizionale (ed alla difesa) dall’altro, non può
essere che una conferma della necessità di un
intervento normativo, che introduca un preciso
criterio di prevalenza. In assenza, ogni iniziativa
giudiziaria sarebbe ultronea rispetto al potere ad
essa conferito.
16

il Giurista del Lavoro 9 2008
Il licenziamento motivato da finalità
di riduzione dei costi
Con la sentenza n. 17962 del 31 gennaio 2008 la
Sezione Lavoro della Corte di Cassazione è ritornata
sul tema del licenziamento per giustificato
motivo oggettivo determinato da riorganizzazione
interna con smembramento delle mansioni del
licenziato tra gli altri lavoratori, per affermarne
la legittimità. L’intervento offre quindi lo spunto
per ripercorrere gli orientamenti giurisprudenziali
sul tema, talvolta contrastanti, soffermandosi in
particolare sui casi di licenziamenti determinati
da ragioni di riduzione dei costi aziendali.
È nota, infatti, come controversa, la questione
se costituisca giustificato motivo oggettivo la
minore onerosità della nuova scelta organizzativa
datoriale. È stato infatti osservato 1 al proposito
che “l’orientamento negativo è minoritario, ma
vanta una rilevante presa di posizione della Corte
di Cassazione, la quale si è pronunciata a Sezioni
Unite” (nel 1994).
L’argomento merita quindi particolare attenzione
e si procederà perciò illustrando dapprima la sentenza
in commento e poi procedendo con ordine
nell’esame delle questioni dibattute.
La sentenza de qua riguarda il caso di due autisti
che erano stati licenziati nel 2002 per giustificato
motivo oggettivo, i quali si erano opposti ai licenziamenti,
sostenendo, tra gli altri argomenti, che
si sarebbe violato il disposto dell’art. 3 della Legge
PIETRO SCUDELLER
Approfondimenti
15 luglio 1966 n. 604 in quanto “il licenziamento
non può essere giustificato dalla finalità dell’incremento
dei profitti; né è sufficiente giustificazione
il ridimensionamento dell’attività: è da provare
(piuttosto) la necessità della soppressione dei
posti di lavoro ai quali erano addetti i singoli
ricorrenti”. La Corte, nel rigettare il ricorso, ha
richiamato i seguenti suoi precedenti arresti:
“nella nozione di giustificato motivo oggettivo
di licenziamento è riconducibile anche l’ipotesi
del riassetto organizzativo dell’azienda attuato al
fine d’una più economica gestione della stessa, e
deciso dall’imprenditore non semplicemente per
un incremento del profitto, bensì per far fronte a
sfavorevoli situazioni, non meramente contingenti,
influenti in modo determinante sulla normale
attività produttiva, imponendo la riduzione dei
costi; questo motivo oggettivo è rimesso alla
valutazione del datore; e la scelta dei criteri di
gestione dell’impresa, essendo espressione della
libertà d’iniziativa economica tutelata dall’art.
41 Cost., non è sindacabile dal giudice, che ha
il compito di accertare solo la reale sussistenza
del motivo addotto dall’imprenditore” (Cass. 2
ottobre 2006 n. 21282); “ai fini della configurabilità
del giustificato motivo oggettivo non è
necessario che siano soppresse tutte le mansioni
in precedenza attribuite al lavoratore licenziato,
ben potendo le stesse essere solo diversamente
(1) Da LUNARDON e SANTINI, in Diritto del lavoro - Commentario diretto da Franco Carinci, III, Il rapporto di lavoro subordinato: garanzie del
reddito, estinzione e tutela dei diritti, UTET, 2007, cap. IV, p. 262.
17

il Giurista del Lavoro 9 2008
ripartite ed attribuite” (Cass. 2 ottobre 2006 n.
21282; Cass. n. 21121 del 2004; Cass. 15 novembre
1993 n. 11241; Cass. n. 13021 del 2001; Cass.
n. 4670 del 2001).
Con affermazione innovativa, la Corte, anche
“considerando il diritto datorile di assegnare al
dipendente (nei limiti dell’art. 2103 cod. civ.)
mansioni equivalenti” ha poi aggiunto che “il
rapporto di causalità (che nell’art. 3 della Legge
15 luglio 1966 n. 604 è espresso con la parola
‘determinato’) fra licenziamento ed attività produttiva
(od organizzazione del lavoro) coinvolge
l’intera struttura aziendale con le sue finalità e le
sue conseguenti esigenze. Può pertanto delinearsi
anche in relazione a settori diversi da quello cui
il lavoratore era assegnato”.
Conclude quindi la Corte affermando altresì, da
un lato, che “nell’ambito della riorganizzazione
aziendale determinata da oggettiva situazione di
crisi, la scelta datorile legittima, nel quadro della
redistribuzione delle mansioni, anche la conservazione
delle mansioni svolte dal lavoratore licenziato,
attraverso l’accorpamento con altre mansioni
complessivamente assegnate ad altro lavoratore
dell’azienda”; dall’altro lato, che “la necessità dell’azienda
di assicurare, ed in elevato grado, qualità
e sicurezza del servizio, anche al fine di presentarsi
competitiva sul mercato ed evitare perdite, ha
fondamento nella stessa esistenza e sopravvivenza
dell’impresa. La scelta aziendale fondata su questa
necessità rientra pertanto nello spazio della tutela
costituzionale (art. 41 Cost.)”.
Accertato quindi che nel caso di specie vi era stato
un effettivo calo di fatturato per calo di commesse,
ancorché esso non avesse determinato la soppressione
dei posti di lavoro specifici dei due autisti,
la sentenza ha riconosciuto la legittimità dei loro
licenziamenti, a seguito di assegnazione delle loro
mansioni a personale dell’officina aziendale.
La sentenza, come preannunciato, si inserisce
dunque in uno stato del dibattito giurisprudenziale
tutt’altro che univoco.
Approfondimenti
L’art. 3 della Legge n. 604 del 1966 contiene la
nozione di giustificato motivo: “il licenziamento
per giustificato motivo con preavviso é determinato
da un notevole inadempimento degli obblighi contrattuali
del prestatore di lavoro ovvero da ragioni
inerenti all’attività produttiva, all’organizzazione
del lavoro ed al regolare funzionamento di essa”.
Nella giurisprudenza, a tale proposito, va rilevato
innanzitutto che non si trova una chiara definizione
e distinzione delle tre previsioni finali della
norma, integranti il motivo oggettivo, ricorrendo
invece sovente il richiamo a generiche “esigenze
aziendali”.
Tradizionalmente si ritiene che in ipotesi di cessazione
della esigenza di un determinato posto
di lavoro, il relativo dipendente che fino a quel
momento era ivi occupato, può essere legittimamente
licenziato: così si ritiene legittimo sia il
licenziamento che consegua ad una soppressione
del posto di lavoro determinata da calo di commesse,
sia se determinata da autonoma scelta
imprenditoriale che, ad esempio, comporti la
commissione all’esterno di un servizio fino a prima
gestito internamente 2 .
Il contrasto giurisprudenziale si é manifestato invece
in relazione al caso in cui le mansioni di un
dipendente licenziato vengano redistribuite tra gli
altri dipendenti rimasti: si possono, per tale fattispecie,
individuare tre filoni giurisprudenziali.
Secondo il primo di essi il licenziamento, in
quanto volto soltanto ad un maggior profitto imprenditoriale,
risulterebbe illegittimo: così è per
Cass. SS. UU. 11.04.1994, n. 3353 (in FI 1994, I,
1352), pronunciatasi nel caso di un insegnante di
una scuola gestita con fini di lucro da una congregazione
religiosa, che aveva affidato, nell’intento
di realizzare economie di gestione, lo stesso posto
di lavoro ad un religioso che, in quanto membro
dell’organizzazione, prestava la propria attività
senza retribuzione.
Così è pure per Pret. Vicenza, 17.2.1995, RGL VE,
1996, 71, secondo la quale “se la modifica è dovuta
(2) Vedi, per tutti tali casi, la giurisprudenza citata da A. VALLEBONA, in Istituzioni di diritto del lavoro, II, Il rapporto di lavoro, Cedam, 2005,
pag. 406/407 (e nota 84). Merita solo richiamare la specificazione dell’Autore circa il fatto che la soppressione del posto di lavoro “non significa
necessariamente soppressione delle mansioni già svolte da quest’ultimo, …essendo sufficiente che siano eliminate quelle prevalenti e caratterizzanti
la posizione lavorativa cui era addetto il dipendente licenziato: Cass. 17 dicembre 1997 n. 12764, MGL, 1998, suppl., 21”.
18

il Giurista del Lavoro 9 2008
a mere esigenze economiche consistenti nella
riduzione del costo del lavoro, dimostrata dalla
prosecuzione dell’attività nella nuova attività
produttiva con le stesse modalità della precedente
soppressa, non vi è giustificato motivo oggettivo”.
Nello stesso senso anche: Cass. 30.07.2001 n.
10371 in un caso di licenziamento intimato per
liberare il posto al figlio del datore di lavoro, per
prepararlo alla successione; Cass. 24/6/1995, n.
7199, nel caso di un licenziamento dell’unica
addetta alle pulizie, affidate ad altri lavoratori;
nonché Pret. Brescia 7/3/1980 e Pretura Milano
15/2/1980.
Negativa anche Cass. 29.07.1990, n. 7540 (in
RGL, 1991, II, 305) in un caso di riduzione del
numero di dipendenti per mantenere la natura di
impresa artigiana e le conseguenti agevolazioni
contributive e fiscali.
Parimenti é stato considerato illegittimo il licenziamento
di una cassiera da parte di una S.r.l.,
deciso per una riduzione dei costi, da realizzare
con il personale impegno dei soci a rotazione nel
servizio di cassa, nonché con l’ausilio occasionale
del lavoro di altri dipendenti preesistenti e grazie
alla semplificazione dell’impegno per l’introduzione
di un elaboratore elettronico (Cass. n. 4164
del 18/04/1991, DPL, 1991, 1619).
Per un secondo filone, invece, che appare peraltro
prevalente, “nella nozione di giustificato motivo
oggettivo rientrano anche i riassetti attuati per
la più economica gestione dell’impresa”, purché,
tuttavia, essi non siano “pretestuosi e meramente
strumentali ad incrementi dei profitti, bensì
funzionali a fronteggiare situazioni sfavorevoli
non contingenti”: rientrano in questo filone, ad
esempio: Cass. 7.7.2004, n. 12514, DRI, 2005,
456; Cass. 17.03.2001, n. 3899, LPO, 10, 2001,
1415; Cass. 13.11.1999, n. 12603, OGL, 2000, I,
186; Cass. 23.6.1998, n. 6222; Cass. 28.3.1996,
n. 2796; Cass. 20.12.1995, n. 12999, LG, 1996,
506; Cass. 24.6.1994, n. 6067, NGL, 1995, 87;
Cass. 3.11.1992, n. 11909, NGL, 1993, 90;
Cass. 5.4.1990, n. 2824, RGL, 1991, II, 306;
Trib. Milano, 23.7.1999, LG, 1999, 1164; Pret.
Parma, 16.2.1996, LG, 1996, 658; Pret. Roma,
(3) Citate anche alla nota 1.
Approfondimenti
23.3.1995, RCDL, 1995, 1054 3 ; e ancora Cass.
17 maggio 2003, n. 7750; Cass. 17 agosto 1998,
n. 8057; Cass. 18.11.1998, n. 11646; Cass. 27.11.
1996, n. 10527; Cass. 15/11/1993 n. 11241; Cass.
26/1/1989, n. 462; Cass. SS.UU. 9/12/1986, n.
7295; Pret. Roma 22/3/1994.
Secondo questo filone “non è necessario che
vengano soppresse tutte le mansioni in precedenza
attribuite al lavoratore licenziato, atteso che le
stesse ben possono essere soltanto diversamente
ripartite e attribuite nell’ambito del personale già
esistente” (Cass., 14 giugno 2000, n. 8135).
Infine vi è un terzo filone giurisprudenziale, ancor
più minoritario del primo, secondo il quale anche
modifiche organizzative finalizzate esclusivamente ad
un incremento dei profitti consentono licenziamenti
legittimi: Cass. 11.4.2003, n. 5777, OGL, 2003, I,
604 e Trib. Sulmona 21.9.2004, LG, 2005, 89.
Dunque pare di capire dal primo orientamento citato,
contrario al mero perseguimento del profitto,
come pure dal secondo orientamento suddetto,
predominante, che legittima il perseguimento del
maggior profitto purché esso si accompagni ad una
necessità di far fronte ad un qualche evento sfavorevole,
che occorra sempre un qualche fattore
esterno che giustifichi e sia causa della decisione
di riduzione dei costi tramite il licenziamento;
mentre non sarebbe sufficiente a giustificare il
medesimo la mera decisione del datore di lavoro
di voler contenere i costi ed aumentare i profitti,
di per sé (salvo, appunto, che per le scarsissime
sentenze del terzo filone giurisprudenziale).
Ma ci si deve chiedere allora: vi è una differenza
ontologica reale tra la situazione del datore di lavoro
che decide, d’amblais, di licenziare un dipendente,
ripartendo internamente le sue mansioni,
al fine di ottimizzare la gestione imprenditoriale
della sua azienda e massimizzare o migliorare i
profitti, e la situazione di una decisione del tutto
analoga che venga presa tuttavia solo a fronte di
una crisi aziendale ovverossia di una situazione di
difficoltà non contingente?
La riposta, a mio modesto parere, deve essere
negativa. Nel primo caso, infatti, l’imprenditore
19

il Giurista del Lavoro 9 2008
(o datore di lavoro in genere), riorganizza meglio
la sua azienda per ottenere un maggior profitto
(senza necessità di fattori esterni scatenanti); nel
secondo caso fa la stessa cosa, allo scopo però di
limitare una perdita o di compensare minori entrate
con minori costi, puntando comunque ad un
maggior profitto. In entrambi i casi c’è una somma
algebrica di fattori positivi e di fattori negativi,
di più e di meno (di ricavi e di costi) che, nel
risultato algebrico dato dal bilancio finale, sarà
comunque più favorevole per il datore di lavoro.
Non si comprende quindi perché il risultato finale
più economicamente favorevole (maggior utile
o minor perdita) perseguito dal datore di lavoro
con il licenziamento, e cioè con un taglio di costi
ritenuti superflui, debba essere dalla giurisprudenza
considerato legittimo o illegittimo a seconda che
esso sia accompagnato o meno da un quid pluris, individuato
volta per volta nella crisi aziendale, nella
necessità di far fronte ad una situazione sfavorevole
di mercato, in un calo di commesse o di fatturato,
ecc., cioè in quelle che vengono definite “situazioni
sfavorevoli sopravvenute e non contingenti”.
Cosicché il licenziamento perderebbe, invece,
la sua legittimità, se la scelta è indipendente da
questi fattori ulteriori.
Invero, se si ammette, come riconosciuto dalla
sentenza in commento, che “la necessità dell’azienda
di assicurare, ed in elevato grado, qualità
e sicurezza del servizio, anche al fine di presentarsi
competitiva sul mercato ed evitare perdite, ha
fondamento nella stessa esistenza e sopravvivenza
dell’impresa. La scelta aziendale fondata su questa
necessità rientra pertanto nello spazio della tutela
costituzionale (art. 41 Cost.)”, allora si dovrebbe
trarre la conseguenza che ogni licenziamento,
che non sia - ovviamente - seguito da assunzioni
sostitutive di pari o maggior costo, comporta un
taglio di costi aziendali e quindi attua di per sé
un riassetto organizzativo che rientra tra le libere
ed insindacabili prerogative del datore di lavoro,
tutelate dalla libertà di iniziativa economica
costituzionalmente garantita (senza necessità di
alcun quid pluris esterno).
Approfondimenti
Conforme a queste conclusioni, peraltro, pare
essere anche la sentenza 21 settembre 2007 del
Tribunale di Treviso n. 281 4 , nella quale, ancorché
riguardante una dirigente 5 , che s’era trovata licenziata
al termine della sua assenza per gravidanza,
il giudice ha confermato la liceità del licenziamento,
il quale era stato espresso con la seguente
motivazione: “Le comunichiamo che la nostra
società si è determinata a riorganizzare l’attività
di Merchandising con la finalità di garantire la
massima efficacia delle attività merchandising e
contestualmente ottimizzare i processi decisionali
interni e snellire le procedure, con l’obiettivo di
migliorare il rapporto costi-benefici. A tal fine si
è deciso di sopprimere la “Direzione Merchandising”
ed accorpare la responsabilità della stessa
nella posizione superiore e cioè nella “Direzione
Marketing” che, a seguito di ciò, ha assunto il
nome di “Direzione Marketing e Merchandising”.
Ne consegue pertanto la soppressione della sua
posizione lavorativa, appunto nella veste di responsabile
della soppressa “Direzione Merchandising”.”
Un licenziamento espressamente motivato,
dunque, dall’obiettivo di migliorare il rapporto
costi-benefici, viene ritenuto non pretestuoso e
degno di tutela.
Va ripetuto che, forse, la decisione del giudice
avrebbe potuto cambiare se anziché d’un dirigente
si fosse trattato di un impiegato o operaio,
dovendosi quindi far applicazione della nozione di
giustificato motivo oggettivo anziché di quella di
giustificatezza del licenziamento. Tuttavia il caso
permette di proseguire nel nostro ragionamento,
in quanto consente di osservare che la soluzione
non avrebbe dovuto variare se il giudice avesse
potuto far applicazione del canone, appena richiamato,
della Cassazione, secondo cui, anche
in tema di giustificato motivo oggettivo, “la
necessità dell’azienda di assicurare, ed in elevato
grado, qualità e sicurezza del servizio, anche al fine
di presentarsi competitiva sul mercato ed evitare
perdite” vale quale giustificato motivo oggettivo
di licenziamento.
(4) Dott.ssa CLOTILDE PARISE, pubblicata in Diritti (Unindustria Treviso) n. 8/2008, p. 126, con commento di VANIA BRINO.
(5) Venendo quindi in esame la nozione di “giustificatezza” del licenziamento, diversa e distinta, invero, dalla nozione di giustificato motivo
oggettivo.
20

il Giurista del Lavoro 9 2008
D’altra parte richiedere quel quid pluris, di cui si
diceva poco sopra, appare come un limitare le scelte
organizzative del datore di lavoro almeno in senso
temporale: equivale cioè a ritenere che se il datore di
lavoro ha assunto una persona, la sua scelta diventi
irrevocabile ed immodificabile se non in presenza di
quel quid pluris; se infatti la sua scelta di licenziare
la stessa persona, assegnando le stesse mansioni al
restante personale, avviene in assenza di ogni quid
pluris e per un semplice ripensamento organizzativo
da parte del datore di lavoro, ritenere che in tal
caso la scelta di licenziare sia illegittima equivale a
proibire i ripensamenti, a distanza di un certo tempo
dalla precedente scelta, dell’imprenditore: il che appare
senz’altro in contrasto con la giusta e tralaticia
affermazione giurisprudenziale della insindacabilità
delle scelte organizzative datoriali.
Pur avvertendo del prevalente diverso orientamento
giurisprudenziale, di cui fa parte anche la
sentenza in commento, pare a chi scrive, quindi
ed in definitiva, che nelle “ragioni inerenti l’organizzazione
del lavoro e il regolare funzionamento
di essa” di cui all’art. 3 della L. 604/1966 debbano
poter rientrare tutte le decisioni del datore di
lavoro di licenziamenti per soppressione di posti
di lavoro, volte ad una riduzione dei costi, anche
con redistribuzione delle mansioni (indipendentemente
dalla sopravvenienza di situazioni sfavorevoli).
Fermo restando che il limite della non
pretestuosità del licenziamento andrà ricercato,
non tanto nelle situazioni sfavorevoli aziendali,
cioè il quid pluris detto sopra (che, non essendo
richiesto, consentirà anche, a maggior ragione,
licenziamenti relativi a reparti non direttamente
incisi dalla crisi o dalle altre situazioni sfavorevoli),
quanto soltanto nella serietà e correttezza
della scelta datorile, il cui indice principale sarà
dato da una sufficiente stabilità temporanea di essa
Approfondimenti
(id est dall’assenza di sostituzioni, per un congruo
periodo, dei licenziati, significativa di una effettiva
superfluità, sulla base di determinate scelte
organizzative, del lavoratore licenziato).
In altre parole, si va qui sostenendo che il numero
dei dipendenti di un’azienda è sempre un aspetto
dell’organizzazione di essa che compete, in modo
insindacabile, al datore di lavoro. Perciò sempre
insindacabili dovrebbero essere altresì le scelte di
adeguamento, in aumento o in diminuzione, del
personale alle effettive esigenze aziendali.
Dov’è quindi che trova tutela la contrapposta
esigenza del lavoratore alla tendenziale durata
indeterminata del suo rapporto e quindi a non
essere licenziato per motivi futili o pretestuosi?
Nel fatto, a parere di chi scrive, che la riduzione
del o dei posti di lavoro, sia accompagnata da una
riorganizzazione aziendale, che ben può consistere
anche nella redistribuzione al personale rimasto
(come nell’affidamento all’esterno) delle mansioni
del licenziato, e dal fatto che tale riorganizzazione
sia tendenzialmente stabile, cioè non venga
variata nuovamente se non in presenza di ulteriori,
sopraggiunte esigenze aziendali; al fine, appunto,
di evitare un abuso del potere organizzativo
del datore di lavoro da parte dello stesso (come
accadrebbe, all’evidenza, in caso di variazioni
continue, o di quasi immediata sostituzione del
lavoratore con altro successivo, ecc.).
Il mero perseguimento del (maggior) profitto,
quindi, non deve essere visto con disvalore,
servendo invece a rendere più competitive le
organizzazioni del lavoro (con beneficio, almeno
teorico o tendenziale, per i consumatori) ed essendo
connaturato alle finalità d’impresa; mentre
possono e ben devono essere puniti i comportamenti
datorili scorretti o abusivi.
21

il Giurista del Lavoro 9 2008
L’impugnazione della cartella
di pagamento per i contributi Inps
1. Le informazioni sulla cartella di pagamento
La cartella di pagamento è notificata dall’agente
della riscossione per conto della sede dell’INPS
che ha formato il ruolo.
Pertanto, l’agente della riscossione è il tramite tra
l’ente previdenziale e il debitore; l’agente della riscossione
può fornire soltanto notizie sulla situazione
dei pagamenti, ma per avere informazioni sugli
addebiti è necessario rivolgersi alla sede dell’INPS
indicata nella sezione “dettaglio degli addebiti”.
2. Il pagamento
Il pagamento deve essere effettuato, in rata unica,
entro 60 giorni dalla data in cui la notifica è
stata effettuata, onde evitare l’addebito di somme
aggiuntive e degli interessi di mora.
Nel caso di mancato pagamento entro la scadenza,
l’agente della riscossione procede all’esecuzione
forzata nonché al fermo amministrativo di beni
mobili registrati (ad esempio, le autovetture), all’ipoteca
sugli immobili di proprietà del debitore
e ad acquisire presso i suoi debitori notizie utili sui
crediti che l’interessato ha nei loro confronti.
3. Il ricorso
Dopo aver verificato il contenuto della cartella di
pagamento ed aver constatato i dati in suo possesso,
il debitore che si intende leso nelle sue ragioni, ai
sensi dell’art. 24, comma 5, del D.Lgs. 26/2/1999,
n. 46, può proporre opposizione contro l’iscrizione
SERGIO MOGOROVICH
Approfondimenti
a ruolo entro il termine di 40 giorni (e non di 60
giorni!) dalla data di notifica dell’atto.
La procedura di opposizione è disciplinata dagli artt.
442 e seguenti del codice di procedura civile.
L’opposizione contro l’iscrizione a ruolo per motivi
di merito va proposta contro l’INPS, che è l’ente impositore,
e la “Società di cartolarizzazione dei crediti
INPS-S.C.C.I. S.p.A., che è la cessionaria dei crediti
contributivi, quale litisconsorte necessaria ai sensi
dell’art. 13, comma 8, della L. 23/12/1998, n. 488 (la
cui sede legale è Largo Chigi n. 5-00100 Roma).
La proposizione del ricorso non sospende la riscossione.
Pertanto, la procedura può essere richiesta
in sede contenziosa: nel corso del giudizio di
primo grado il Giudice del lavoro può sospendere
l’esecuzione del ruolo per gravi motivi; in tal caso,
il ricorrente deve notificare il provvedimento di
sospensione all’agente della riscossione che ha
emesso la cartella, secondo quanto è stabilito
dall’art. 24, commi 6 e 7, del citato D.Lgs.
3.1 La sospensione in via amministrativa
Il debitore può presentare alla sede dell’INPS che ha
emesso il ruolo una richiesta di adozione di provvedimenti
amministrativi di sospensione e di sgravio.
L’istanza, da redigere in carta semplice, deve contenere
le seguenti indicazioni:
le generalità e il codice fiscale del debitore;
il rappresentante legale, se chi propone il ricorso
è una società o un ente;
22

il Giurista del Lavoro 9 2008
la residenza o la sede legale o il domicilio eventualmente
eletto;
le motivazioni della richiesta.
3.2 Il pagamento rateale
In base alle modifiche recate con l’art. 36 del
D.L. 31/12/2007, n. 248, ai sensi dell’art. 19 del
D.P.R. 29/9/1973, n. 602, il debitore può chiedere
al concessionario, purché sussista la condizione di
temporanea ed obiettiva difficoltà, di beneficiare
del pagamento frazionato in un massimo di 72
rate, secondo le procedure indicate nella direttiva
Equitalia 27/3/2008, n. 2070.
Va tenuto presente che l’art. 83, comma 23, del
D.L. 25/6/2008, n. 112, ha soppresso l’obbligo della
garanzia di una polizza fideiussoria o di una fideiussione
bancaria o di una garanzia di ipotecaria.
La richiesta di rateazione può essere avanzata anche
per crediti sottoposti a procedura esecutiva.
Questa regola si applica anche alle entrate iscritte
a ruolo dagli enti previdenziali in quanto la norma
vuole la presenza di un unico interlocutore e regole
uniche anche nell’eventualità della presenza di
una pluralità di debiti (cioè fiscali, previdenziali
e di altra natura).
Tuttavia, la norma non ha esplicitamente abrogato
la facoltà dell’INPS di concedere la rateazione
del pagamento dei soli contributi previdenziali.
Pertanto, l’istituto della rateazione presenta una
duplice procedura in quanto, alternativamente, la
pratica può essere istituita dall’INPS o dall’agente
della riscossione.
Anteriormente all’invio della procedura esecutiva
il debitore può presentare una domanda di
rateazione delle somme iscritte a ruolo utilizzando
l’apposita modulistica predisposta dall’INPS cui
va allegata la fotocopia della cartella.
In pratica, la disciplina del pagamento frazionato
è strutturata come risulta dalla seguente tabella.
3.3 La rateazione dei contributi previdenziali
A) Crediti non iscritti a ruolo
rateazione fino ad un massimo di 24 mensilità
ovvero di un prolungamento fino a 36 rate
Approfondimenti
dietro parere del Ministero del lavoro e delle
politiche sociali (art. 2, comma 11, della L.
7/12/1989, n. 389);
rateazione fino a 60 mensilità, per particolari
specifici casi, previa autorizzazione del Ministero
del lavoro e delle politiche socili (art. 116,
comma 17, della L. 23/12/2000, n. 388).
B) Crediti iscritti a ruolo
competenza dell’INPS: rateazione fino a 60
mensilità, con provvedimento motivato dell’Ente
(art. 3, comma 3-bis, della L. 8/8/2002,
n. 178);
competenza dell’agente della riscossione: rateazione
fino a 72 mensilità nei confronti di debitori
in temporanea condizione di obiettiva difficoltà
(art. 19 del D.P.R. 29/9/1973, n. 602).
La domanda rivolta all’agente della riscossione è
esente dall’imposta di bollo e deve avere per oggetto
la totalità degli importi iscritti a ruolo residui
per i quali è già scaduto il termine per effettuare
il pagamento (cioè dopo il decorso del termine di
60 giorni dalla data di notifica della cartella) al
netto degli importi già versati.
Il debitore iscritto a ruolo sia dall’INPS che da altri
enti (ad esempio, l’Agenzia delle Entrate) può beneficiare
del pagamento rateale per questo ultimo
debito soltanto se documenta di aver già chiesto
la rateazione contributiva all’ente previdenziale;
tuttavia, questa procedura può essere evitata
qualora richieda all’agente della riscossione la
concessione della rateazione sia contributiva sia
di altra natura.
La prima rata comprende l’intero ammontare delle
seguenti poste:
le sanzioni civili di cui all’art. 27, comma 1, del
D.Lgs. 26/2/1999, n. 46, in luogo degli interessi di
mora di cui all’art. 30 del D.P.R. 29/9/1973, n. 602;
gli aggi di riscossione di cui all’art. 17, commi
da 1 a 3-bis, del D.Lgs. 13/4/1999, n. 112, sulle
somme iscritte a ruolo residue, per la parte a
carico del debitore;
le spese per le procedure di riscossione coattiva
di cui all’art. 17, comma 6, del D.Lgs.
13/4/1999, n. 112, calcolate tenendo conto,
ai sensi dei punti n. 18 e n. 19 della Tabella A
23

il Giurista del Lavoro 9 2008
allegata al D.D. 21/11/2000, anche delle spese
di cancellazione dell’ipoteca iscritta anteriormente
alla concessione della rateazione;
i diritti di notifica della cartella di pagamento.
3.4 Le modalità di calcolo
A) La L. 23/12/1996, n. 662
Le ulteriori somme aggiuntive per ritardato pagamento,
che sostituiscono gli interessi di mora,
vanno conteggiate come segue:
va determinato il numero dei giorni che intercorre
tra la data della notifica e la data del
pagamento;
tale numero va moltiplicato per il tasso vigente
e per l’importo di ciascun contributo da versare
e il risultato va diviso per 36500;
va verificato che tale importo sia inferiore o
uguale a quello indicato come “ulteriore somma
aggiuntiva”, esposto nella sezione “Dettaglio
degli addebiti” della cartella di pagamento,
per ogni contributo interessato e va effettuato
il versamento.
B) L’art. 116, comma 8, lettera a), L. 23/12/2000, n. 388
Se è presente l’importo “ulteriore somma aggiuntiva”,
gli oneri accessori (somme aggiuntive e/o
interessi di mora) per ritardato pagamento, relativamente
ad ogni contributo interessato, vanno
conteggiati come segue:
va determinato il numero dei giorni che intercorrono
tra la data della notifica e la data del
pagamento;
tale numero va moltiplicato per il tasso vigente
e per l’importo di ciascun contributo da versare
e il risultato va diviso per 36500;
va verificato che tale importo sia inferiore o
uguale a quello indicato come “ulteriore somma
aggiuntiva”, esposto nella sezione “Dettaglio
degli addebiti” della cartella di pagamento,
per ogni contributo interessato e va effettuato
il versamento.
Mediante tale conteggio, dopo che è stato raggiunto
l’importo indicato come “ulteriore somma
aggiuntiva”, è necessario effettuare un ulteriore
calcolo, in ragione degli ulteriori giorni di ritardo
Approfondimenti
nel pagamento, applicando il tasso stabilito per
gli interessi di mora soltanto sull’importo dovuto
titolo di contributi e, quindi, va effettuato il
versamento.
Qualora non sia presente l’importo “ulteriore
somma aggiuntiva”, in quanto il tetto massimo è
stato già raggiunto, va effettuato il conteggio degli
interessi di mora secondo le modalità indicate
alla successiva lettera D). La stessa procedura di
computo va seguita qualora sia presente la sola
voce “interessi di mora”.
C) L’art. 116, comma 8, lettera b), della L.
23/12/2000, n. 388
Se è indicato l’importo “ulteriore somma aggiuntiva”,
gli oneri accessori (somme aggiuntive e/o
interessi di mora) per ritardato pagamento, relativamente
ad ogni contributo interessato, vanno
conteggiati come segue:
va determinato il numero dei giorni che intercorrono
tra la data della notifica e la data del
pagamento;
tale numero va moltiplicato per il tasso vigente
e per l’importo di ciascun contributo da versare
e il risultato va diviso per 36500;
va verificato che tale importo sia inferiore o
uguale a quello indicato come “ulteriore somma
aggiuntiva”, esposto nella sezione “Dettaglio
degli addebiti” della cartella di pagamento,
per ogni contributo interessato e va effettuato
il versamento.
Mediante tale conteggio, dopo che è stato raggiunto
l’importo indicato come “ulteriore somma aggiuntiva”,
è necessario effettuare un ulteriore calcolo, in ragione
degli ulteriori giorni di ritardo nel pagamento,
applicando il tasso stabilito per gli interessi di mora
soltanto sull’importo dovuto a titolo di contributi.
Qualora non sia presente l’importo “ulteriore
somma aggiuntiva”, in quanto il tetto massimo è
stato già raggiunto, va effettuato il conteggio degli
interessi di mora secondo le modalità indicate
alla successiva lettera D). La stessa procedura di
computo va seguita qualora sia presente la sola
voce “interessi di mora”.
D) L’art. 116, comma 9, L. 23/12/2000, n. 388
Qualora per ogni contributo sia già stato raggiunto
il tetto massimo previsto per le somme aggiunti-
24

il Giurista del Lavoro 9 2008
ve, gli interessi di mora vanno conteggiati come
segue:
va determinato il numero dei giorni che intercorrono
tra la data della notifica e la data del
pagamento;
tale numero va moltiplicato per il tasso stabilito
per gli interessi di mora in ragione d’anno, per
l’importo del solo contributo e va diviso per
36500;
l’importo così calcolato va sommato agli importi
che sono stati indicati nella cartella e,
quindi, va effettuato il pagamento.
Per effettuare il calcolo delle somme aggiuntive
va fatto riferimento all’apposito provvedimento
della Banca d’Italia con il quale è determinato il
Tasso ufficiale di Riferimento (T.U.R.).
Invece, per conoscere il tasso vigente per il calcolo
degli interessi di mora va fatto riferimento
all’apposito D.M.
3.5 I compensi per l’agente della riscossione
La normativa di riferimento è rappresentata dall’art.
17, comma 3, del D.Lgs. 13/4/1999, n. 112,
dal D.M. 17/11/2006 e dal D.M. 4/8/2000, nonché
dal decreto 22/12/2000 dall’Assessorato Bilancio
e Finanze e della regione Sicilia.
A carico del contribuente è previsto un aggio nella
misura del 4,65% da conteggiarsi sulla cartella
pagata entro il 60° giorno successivo alla data di
notifica. Inoltre, nel caso di ritardato pagamento
nella misura del 4,65% alla quale va aggiunta la
percentuale a carico dell’ente impositore.
Approfondimenti
In base all’attuale normativa, la percentuale dei
compensi a carico dell’INPS è diversificata in
relazione alle diverse tipologie di ruoli emessi.
Nel “Dettaglio degli addebiti”, all’interno del
riquadro creato per ogni singola partita, accanto
all’importo dovuto per contributi e/o sanzioni, è
già calcolato il compenso che deve essere pagato
all’agente della riscossione.
Nel riquadro sottostante, invece, è riportata la
stessa partita con lo stesso importo del debito ma
non con a fianco il calcolo dell’aggio che deve essere
corrisposto nell’ipotesi di pagamento tardivo,
cioè oltre il 60° giorno dalla notifica.
3.6 I compensi spettanti all’agente della riscossione
A) Ruoli rateizzati:
nel caso di pagamento tempestivo, l’aggio a
carico del debitore si applica nella misura del
4,65% mentre la percentuale residua è a carico
dell’INPS;
nel caso di pagamento tardivo delle rate, l’aggio
è totalmente a carico del debitore nella misura
del 7,15%.
B) Ruoli coattivi:
nel caso di pagamento tempestivo, l’aggio è a
carico del debitore nella misura del 4,65% mentre
la percentuale residua è a carico dell’INPS;
nel caso di pagamento tardivo, l’aggio previsto
in ragione del 4,65% va integrato con la percentuale
a carico dell’INPS, che varia da provincia
a provincia di cui al D.M. 4/8/2000 (e al decreto
22/12/2000 della Regione Sicilia).
25

il Giurista del Lavoro 9 2008
Il confine fra trasferta
“strutturale” e “occasionale”
In campo previdenziale vi sono alcuni argomenti
che, con una locuzione certamente non all’altezza
della serietà della materia, ma molto pertinente,
possono essere classificati come “tormentoni” che
periodicamente si ripresentano. Possiamo ricordare,
ad esempio le dispute sulla distinzione tra
subordinazione ed autonomia, la controversia su
duplice/unica assicurazione del lavoratore autonomo
contemporaneamente amministratore, il lavoratore
se collaboratore a progetto o subordinato, le
caratteristiche della trasferta del lavoratore.
A proposito di quest’ultima questione, è intervenuto
ultimamente (20 giugno 2008) il Ministero
del lavoro, con la risposta ad un quesito avanzato
da una Direzione provinciale del lavoro. L’organo
periferico chiedeva chiarimenti in merito
alla classificazione come “occasionale” ovvero
“strutturale” di trattamenti di trasferta erogati ad
operai edili o metalmeccanici per lavori eseguiti
al di fuori della sede legale della azienda datrice
di lavoro.
La distinzione, apparentemente nominalistica,
appare rilevante sul piano fiscale (di conseguenza
previdenziale), atteso che l’attuale formulazione
dell’art. 51 del TUIR - nella modifica apportata
con il decreto legislativo 2 settembre 1997, n. 314,
art. 3, commi 5 e 6 - prevede differenti discipline
fiscali e contributive a seconda della classificazione
dei compensi in questione.
Molto brevemente, la norma opera la distinzione
tra “indennità percepite per le trasferte o
le missioni fuori del territorio comunale… che
Osservazioni a Min. Lav. 20 giugno 2008
PAOLO CUZZELLI
Approfondimenti
…concorrono a formare il reddito per la parte
eccedente...” e “le indennità e le maggiorazioni
di retribuzione spettanti ai lavoratori tenuti per
contratto all’espletamento delle attività lavorative
in luoghi sempre variabili e diversi, anche
se corrisposte con carattere di continuità... che
…concorrono a formare il reddito nella misura del
50 per cento del loro ammontare ...”. A proposito
di queste ultime somme, la norma precisa che con
appositi decreti interministeriali “...possono essere
individuate categorie di lavoratori e condizioni di
applicabilità della disposizione”. La norma è del
1997, siamo nel 2008 ed attendiamo i decreti.
Come si vede, la classificazione comporta un differente
trattamento fiscale (e di conseguenza contributivo)
a seconda della fattispecie, prevedendo
nel primo caso (trasferte occasionali) una fascia
di esenzione attualmente pari a 46,48 euro (le
originarie 90.000 lire), mentre nel secondo caso
(trasferte strutturali) abbiamo un imponibile costituito
dall’abbattimento al 50 per cento dell’importo
erogato. Da ciò deriva che nel primo caso i
compensi sfuggono (sia pure entro indeterminato
ammontare) al fisco ed ai contributi, mentre nel
secondo caso, anche se con una riduzione alla
metà, si realizza comunque un imponibile fiscale
e contributivo.
A questo punto è di tutta evidenza che gli interessi
del datore di lavoro (in vari casi anche del
lavoratore) e delle entità percettrici di tasse e
contributi sono contrapposti: i primi tenderanno
alla fattispecie dell’occasionalità (costi trasparenti
e scaricabili senza ricarichi aggiuntivi da costo del
26

il Giurista del Lavoro 9 2008
lavoro), i secondi ad individuare le caratteristiche
strutturali, per poi pretendere l’imponibilità del
50 per cento.
Passando ad approfondire gli argomenti contenuti
nella risposta ministeriale, richiamiamo alcuni
punti essenziali per analizzare correttamente la
questione.
La nota ministeriale ribadisce che la natura dell’indennità
di trasferta non è rimessa alla volontà
dei soggetti coinvolti nel rapporto di lavoro e che
non risultano vincolanti le definizioni contenute
nei contratti collettivi di lavoro. Richiama poi
il fatto che, relativamente al duplice contenuto
- retributivo e risarcitorio - individuabile nelle
indennità economiche di cui stiamo trattando,
ultimamente la giurisprudenza privilegia la natura
retributiva dei compensi, mentre le funzioni
risarcitorie parrebbero riservate alle sole somme
erogate a titolo di rimborso spese.
Viene ribadito quanto a suo tempo già evidenziato
nella circolare del Ministero delle finanze n.
326/E del 23 dicembre 1997 (emanata appunto a
seguito delle innovazioni contenute nel decreto
legislativo n. 314/1997) circa il fatto che per i
dipendenti che “abitualmente” lavorano al di
fuori della sede aziendale (trasfertisti ex comma
6 dell’art. 51 del TUIR) le relative indennità e
maggiorazioni da contratto non appaiono precisamente
ed obbligatoriamente legate alla effettiva
prestazione esterna né, tanto meno, vincolate dal
luogo della medesima, essendo previste per tutte
le giornate comunque retribuite.
Viene successivamente confermato che, per
ricadere nell’ipotesi di cui al comma 5 dell’art.
51 del TUIR, i compensi debbono riferirsi ad
attività occasionali e temporanee, mentre per
parte sua il contratto individuale di lavoro (in
pratica la lettera di assunzione) deve contenere
un espresso riferimento ad una sede di lavoro
predeterminata.
La nota di risposta conclude riaffermando che
“…si ritiene che per le trasferte di tipo occasionale
- quali quelle del settore edile e metalmeccanico,
alle condizioni sopra indicate - possa
applicarsi la disposizione di cui all’art. 51, comma
5 del TUIR”. La locuzione “…si ritiene…” è un
classico in materia.
Approfondimenti
A noi piace, ed è sempre piaciuto, esaminare i
fatti e le questioni da punti di vista eminentemente
pratici. Di conseguenza, non possiamo
non cogliere alcune ambiguità nei ragionamenti
svolti dal Ministero o, per lo meno, ravvisare
che sarebbe stato opportuno emanare istruzione
ed analisi maggiormente calate nel concreto. Ad
esempio, considerato che il richiedente parla di “...
lavoro svolto al di fuori della sede legale da parte
di operai edili...”, e la risposta classifica genericamente
come “occasionali ” le trasferte del settore
edile, non riusciamo, con tutta la buona volontà,
a figurarci un operaio edile che come normale
attività operi presso la sede legale della azienda
e solo occasionalmente lavori al di fuori di tale
ambito. A meno che non venga considerato come
sede legale pro tempore della azienda il singolo
cantiere di lavoro.
Per il settore metalmeccanico è più comprensibile
la possibilità della “occasionalità” delle trasferte.
Pensiamo all’operaio che normalmente lavori alla
costruzione di macchinari e solo occasionalmente
si rechi presso gli acquirenti per operazioni di
riparazione o manutenzione. Se però l’impresa
utilizza specifici operai con il compito esclusivo
di procedere alla posa in opera dei prodotti presso
gli acquirenti, ritorniamo alla fattispecie del
“trasfertista”.
In definitiva, la distinzione tra i due tipi di trasferta
dovrebbe sempre ed esclusivamente essere
operata in relazione alle concrete modalità di
svolgimento del lavoro, a prescindere anche dalle
locuzioni apposte sul contratto individuale o
lettera di assunzione che dir si voglia.
Quindi, il criterio di valutazione dovrebbe essere
la determinazione di quale dei due aspetti,
retributivo/indennitario, ricorra nella fattispecie
che si esamina. L’attuale quadro legislativo per le
trasferte occasionali ha deciso di determinare la
natura risarcitoria dei compensi in questione entro
un determinato limite giornaliero. Tutto ciò che
oltrepassa tale limite assume in modo automatico
la natura di retribuzione. La funzione risarcitoria
viene altresì confermata dal fatto che la norma
prevede la riduzione di un terzo o di due terzi del limite
di esenzione in concomitanza con il rimborso
a piè di lista, o la fruizione gratuita rispettivamente
del vitto o del vitto più alloggio.
27

il Giurista del Lavoro 9 2008
Al contrario, nel caso delle maggiorazioni corrisposte
ai trasfertisti “strutturali” il legislatore ha
deciso che attualmente tali maggiorazioni o indennità
hanno per metà natura risarcitoria e per metà
assumono natura retributiva. Tale meccanismo
non è nuovo, in quanto si rifà al dettato dell’art.
12 della legge n. 153/1969, nel testo originario,
precedente, cioè, la riscrittura operata con l’art. 6
del decreto legislativo 2 settembre 1997, n. 314,
che prevedeva in generale “l’esclusione dalla
retribuzione imponibile delle somme corrisposte
al lavoratore a titolo di diaria o d’indennità di
trasferta in cifra fissa, limitatamente al 50 per
cento del loro ammontare”.
In altre parole, l’indennità di trasferta assume
sempre una funzione di risarcimento, anche se
di regola ha anche una funzione retributiva.
Di conseguenza le norme fiscali e quelle che
regolano i contributi obbligatori, ciascuna per
le sue finalità, hanno sempre definito i criteri
per la determinazione dei due distinti valori.
Da ultimo, il decreto legislativo n. 314/1997
ha introdotto due fondamentali innovazioni:
l’armonizzazione delle basi imponibili fiscale
e previdenziale (nel caso in questione l’imponibile
previdenziale segue pedissequamente
quello fiscale) e la distinzione tra le trasferte
occasionali e quelle strutturali.
Ciò non ha modificato il fatto che le due funzioni,
retributiva/indennitaria, pur se in linea di massima
coesistenti (l’indennità di trasferta potrebbe
anche non avere alcuna valenza retributiva, se
andasse a ristorare solamente le spese sostenute e
Approfondimenti
documentate), assumono un valore ben diverso
per i trasfertisti abituali e per quelli che invece
vengono inviati in trasferta solamente in via occasionale.
Per i trasfertisti di professione il disagio
derivante dal fatto di operare fuori sede è collegato
strutturalmente alla prestazione professionale
che sono tenuti a dare, predeterminato all’atto
della costituzione del rapporto di lavoro, e come
tale viene retribuito con una voce specifica, che
diventa parte della retribuzione ordinaria.
Per il trasfertista occasionale, al contrario, il
fatto di essere inviato saltuariamente ad operare
fuori sede con il disagio che questo spostamento
comporta, è estraneo alla normale prestazione.
Di conseguenza, la voce compensativa a parte è
anch’essa estranea alla retribuzione ordinaria, assumendo
per dettato legislativo natura risarcitoria
entro un limite massimo giornaliero e, ricordiamolo,
limitatamente agli spostamenti effettuati al
di fuori del territorio del comune.
La distinzione appare poi coerente se valutata in
relazione a quelle che sono le finalità dei contributi
previdenziali richiesti: la pensione. Posto
che la pensione può essere considerata come un
“salario differito”, calcolato sulla base dei contributi
versati, appare logico che la trasferta “strutturale”
concorra, sia pure in parte, a determinare
l’importo del trattamento pensionistico, mentre
la trasferta “occasionale” è giusto non abbia rilevanza
per determinare la misura della prestazione,
salvo che per la parte (caso più che altro teorico)
che, eccedendo la quota esente, acquista appunto
natura retributiva.
28

il Giurista del Lavoro 9 2008
Osservatorio Giurisprudenziale
Osservatorio Giurisprudenziale
La sentenza: App. Ancona, rel. Miconi, 15 maggio 2007,
n. 146
La questione: l’esercizio dell’opzione relativa all’indennità
sostitutiva della reintegrazione rende definitiva la
cessazione del rapporto di lavoro?
La soluzione: la Corte d’Appello risponde affermativamente.
Tizio, dipendente presso un’Amministrazione,
nel giugno 2003 veniva licenziato
con effetto immediato per avere iniziato
nel luglio 2001 l’attività di promotore finanziario
nonostante la datrice di lavoro gli avesse negato
l’autorizzazione a svolgere tale seconda attività.
Tizio conveniva dunque in giudizio l’Amministrazione
per sentir dichiarare illegittimo il licenziamento
comminatogli senza preavviso ed ottenere
la reintegrazione nel posto di lavoro.
Il Tribunale, in accoglimento del ricorso, dichiarava
illegittimo il licenziamento per violazione del
principio dell’immediatezza, ordinava il ripristino
del rapporto di lavoro, condannava l’Amministrazione
al pagamento delle retribuzioni dalla data
del licenziamento all’effettiva reintegrazione.
A CURA DI ROMINA DALZINI
Nel giudizio di secondo grado, Tizio proponeva
appello incidentale denunciando l’illegittimità
dell’ordine di riprendere servizio impartitogli
dall’Amministrazione in esecuzione della sentenza
del Tribunale e dichiarava di aver optato
“momentaneamente”, per evitare decadenze, per
le quindici mensilità sostitutive a’ sensi dell’art.
18, L. n. 300/1970.
La Corte territoriale rigettava l’appello proposto
dall’Amministrazione, confermando l’illegittimità
del licenziamento.
Quanto all’appello incidentale, con motivazione
peraltro alquanto succinta, la Corte dava atto
della avvenuta e definitiva cessazione del rapporto
di impiego a seguito della opzione per le quindici
mensilità, non essendo ammissibile una “momentanea
opzione” per l’indennità sostitutiva della
reintegrazione, poiché l’esercizio della facoltà
alternativa del creditore-lavoratore esaurisce definitivamente
e fa venir meno la facoltà stessa.
La sentenza in esame mostra di aderire all’orientamento
minoritario secondo il quale la manifestazione
di volontà del lavoratore di esercitare
l’opzione estingue l’obbligo del datore di lavoro
alla reintegrazione, con conseguente cessazione
anche dell’obbligo di corrispondere l’indennità
29

il Giurista del Lavoro 9 2008
risarcitoria per essere questa strettamente legata
con nesso di causalità alla perdurante mancata
reintegra (Trib. Genova, 13 gennaio 2006, Lav.
Giur., 2006, 6, 591; Trib. Roma, 10 gennaio 2006,
Lav. Giur., 2006, 9, 905; Trib. Napoli, 22 luglio
2002, Mass. Giur. Lav., 2004, 77; Pret. Vicenza, 18
aprile 1996, Riv. It. Dir. Lav., 1997, II, 183).
La giurisprudenza di legittimità e di merito prevalente,
sulla base di quanto affermato da C. Cost.,
4 marzo 1992, n. 81, afferma invece che l’obbligo
di reintegrazione nel posto di lavoro, facente carico
al datore di lavoro a norma dell’art. 18, L. n.
300/1980, si estingue soltanto con il pagamento
dell’indennità sostitutiva della reintegrazione, prescelta
dal lavoratore illegittimamente licenziato, e
non già con la semplice dichiarazione, proveniente
da quest’ultimo, di scegliere tale indennità in luogo
della reintegrazione; pertanto, anche nel caso in cui
già con la domanda giudiziale il lavoratore abbia
chiesto il pagamento dell’indennità sostitutiva, il
risarcimento del danno, il cui diritto è dalla legge
fatto salvo anche nel caso di opzione per l’indennità
sostitutiva della reintegrazione, va commisurato
alle retribuzioni che sarebbero maturate fino al giorno
del pagamento dell’indennità sostitutiva (Trib.
Milano, 6 dicembre 2005, Lav. Giur., 2006, 9, 920;
Trib. Torino, 7 marzo 2005, Giur. piemontese, 2006,
1, 101; Cass. Sez. Lav., 26 agosto 2003, n. 12514,
Mass. Giur. Lav., 2003, 943; 28 luglio 2003, n.
11609, Mass. Giur. Lav., 2003, 861; 6 marzo 2003,
n. 3380, Lav. Giur., 2003, 679; 5 agosto 2000, n.
10326, Mass. Giur. It., 2000).
La sentenza: Trib. Ascoli Piceno, est. Boeri, 11 gennaio
2008, n. 5
La questione: è legittima l’iscrizione a ruolo di contributi
da parte dell’Inps in pendenza di una controversia innanzi
all’autorità giudiziaria ordinaria per contestare gli effetti
dell’accertamento?
La soluzione: il Tribunale risponde negativamente.
Con ricorso al Giudice del lavoro, Tizio
proponeva opposizione avverso l’iscrizione
a ruolo di contributi relativi alla
gestione lavoratori agricoli nel periodo 1998-
2004, sanzioni civili e diritti di notifica.
Osservatorio Giurisprudenziale
Il Tribunale rilevava in primo luogo che la natura
del giudizio previsto dall’art. 24, D.Lgs. n.
46/1999 è, nei limiti delle istanze delle parti, di
accertamento della legittimità del procedimento
di iscrizione e ruolo e/o della fondatezza della
pretesa contributiva.
Il precedente storico di tale giudizio è l’opposizione
avverso la cartella esattoriale di pagamento
emessa a’ sensi dell’art. 2, D.l. 9 ottobre 1989,
n. 338, convertito, con modificazioni, nella L. 7
dicembre 1989, n. 389.
In merito a tale procedimento, Cass. Sez. Lav.
n. 5762/2002 ha affermato che esso “dà luogo
ad un giudizio ordinario di cognizione su diritti
ed obblighi inerenti al rapporto previdenziale
obbligatorio e, segnatamente, al rapporto
contributivo, con la conseguenza che l’ente
previdenziale convenuto può chiedere, oltre che
il rigetto dell’opposizione, anche la condanna
dell’opponente all’adempimento dell’obbligo
contributivo, portato dalla cartella, senza che
ne risulti mutata la domanda”.
L’art. 24, comma 6, D.Lgs. n. 46/1999 ha conservato
ed accentuato tale natura. Esso prevede
espressamente che l’opposizione può avere ad
oggetto il merito della pretesa contributiva; e
l’attribuzione della controversia al giudice del
lavoro con il rito di cui agli artt. 442 e seguenti
c.p.c., anziché al giudice dell’esecuzione nelle
forme di cui agli articoli 615 e seguenti c.p.c., ha
un senso solo laddove si consideri che per tramite
dell’opposizione alla iscrizione a ruolo il procedimento
possa avere ad oggetto, se una delle parti lo
richiede, una decisione sulla esistenza e quantità
del credito previdenziale.
Secondo il Giudicante, si tratta non tanto
di impugnazione di un atto amministrativo,
quanto di opposizione a un titolo esecutivo
stragiudiziale che sfocia in un procedimento
cognitivo nel quale il creditore opposto, quale
attore in senso sostanziale, deve dimostrare
i fatti costitutivi della pretesa contributiva
iscritta a ruolo.
Ne deriva che l’accoglimento dell’opposizione per
l’esistenza di un vizio della iscrizione a ruolo può
condurre automaticamente alla definizione del
giudizio solo se una delle parti non richieda una
30

il Giurista del Lavoro 9 2008
decisione di accertamento o di condanna sulla
contribuzione.
L’unica eccezione a tale regola è data dall’art.
24, comma 3, in base al quale “se l’accertamento
effettuato dall’ufficio è impugnato davanti
all’autorità giudiziaria l’iscrizione a ruolo è eseguita
in presenza di provvedimento esecutivo
del giudice”.
In sostanza, se il credito previdenziale risulta fondato
su di un accertamento d’ufficio l’iscrizione
a ruolo è impedita dalla pendenza di una controversia
promossa dal presunto debitore dinnanzi
all’autorità giudiziaria ordinaria per contestare gli
effetti dell’accertamento medesimo. È il caso del
giudizio di accertamento negativo della pretesa
contributiva.
Alla luce di quanto sopra, il Tribunale affermava
che la violazione del divieto di legge non può essere
limitata alla dichiarazione di illegittimità della
iscrizione a ruolo, ma deve giocoforza estendersi
anche alla preclusione di ogni domanda di merito
eventualmente proposta.
Il caso in cui scatta il divieto di iscrizione a ruolo
si caratterizza per la preesistenza di un giudizio di
merito sul credito iscritto, onde viene meno ogni
ragione di consentirne un secondo, contestuale,
della stessa natura fra le medesime parti, perlomeno
fin quando non intervenga un provvedimento
esecutivo del giudice cui è demandata la
controversia.
Non è possibile nemmeno provvedere alla
riunione o alla sospensione dei giudizi proprio
perché il secondo di essi è sorto a seguito di una
procedura che non doveva essere promossa, e
per accertarlo non è necessario attendere l’esito
del primo giudizio, mentre l’accertamento del
merito della pretesa contributiva è demandata
ad altra sede.
Nella fattispecie in esame, l’Inps aveva iscritto a
ruolo un credito fondato su accertamenti le cui
risultanze erano già state contestate da Tizio con
ricorso giudiziale depositato nell’ottobre 2004
avente ad oggetto l’accertamento negativo dell’altrui
pretesa contributiva.
Infine, priva di rilievo era la circostanza secondo
cui l’iscrizione a ruolo era stata preceduta anche
Osservatorio Giurisprudenziale
da gravame amministrativo respinto, atteso che
dal coordinamento tra i commi 3 e 4 dell’art. 24
emerge la regola secondo cui in caso di gravame
amministrativo l’iscrizione a ruolo è eseguita dopo
la decisione del competente organo amministrativo
e comunque entro i termini di decadenza
previsti dall’art. 25 purché nel frattempo non sia
intervenuta impugnazione dinnanzi all’autorità
giudiziaria.
La sentenza: Cass. Sez. Lav., 14 aprile 2008, n. 9816
La questione: il godimento delle ferie è lasciato alla libera
scelta del dipendente?
La soluzione: la Cassazione risponde negativamente.
La Alfa s.r.l. contestava al dipendente
Caio dapprima l’abbandono del posto
di lavoro, per essersi recato il giorno
3 aprile 2000 in infermeria e dai superiori gerarchici
senza autorizzazione; successivamente,
in maggio, una nuova infrazione in relazione
ad assenze ingiustificate nei giorni 4, 5, 6 e 7
aprile 2000.
Nonostante le giustificazioni fornite da Caio, che
in quei giorni avrebbe fruito di ferie concessegli
verbamente, la Alfa gli intimava il licenziamento
senza preavviso.
Nel giudizio innanzi al Giudice del lavoro, la
Società si costituiva formulando domanda riconvenzionale
per la conversione del titolo del recesso
in giustificato motivo oggettivo.
Il Tribunale adito rigettava il ricorso di Caio e
dichiarava inammissibile la riconvenzionale; la
decisione veniva confermata in secondo grado.
I giudici di merito, in particolare, ritenevano
corretto il frazionamento operato dalla Alfa delle
condotte tenute nei giorni 3, 4, 5, 6 e 7 aprile
2000, atteso che la condotta tenuta dal lavoratore
il giorno 3 (abbandono temporaneo ed ingiustificato
del posto di lavoro, ritardo dell’inizio del
lavoro, sospensione o anticipo della cessazione,
insubordinazione grave verso i superiori) era del
tutto diversa da quella tenuta nei giorni successivi
(assenza ingiustificata dal lavoro) ed integrava
una autonoma infrazione secondo il contratto
collettivo di categoria.
31

il Giurista del Lavoro 9 2008
La Suprema Corte, investita della questione,
riteneva anzitutto corretta la pronuncia di
inammissibilità della prova in ordine alla concessione
informale delle ferie da parte della
datrice di lavoro, atteso che tale prova non era
stata dedotta dal dipendente durante il giudizio
di primo grado, ma articolata per la prima volta
in appello.
In mancanza di tale prova, doveva configurarsi
un’ipotesi di autoassegnazione delle ferie.
Senonchè, la Cassazione ha osservato al riguardo
che il godimento delle ferie non è lasciato alla
libera scelta del dipendente, trattandosi di evento
dell’attività aziendale, che va coordinato con
l’attività produttiva e, come tale, è subordinato
alla valutazione del datore di lavoro.
Doveva pertanto ritenersi corretta l’affermazione
del giudice di appello, secondo il quale nel caso
di specie lo stesso Caio aveva negato di essere in
malattia e in ogni caso la facoltà del lavoratore
di imputare a ferie le assenze per malattia doveva
essere contemperata con le esigenze organizzative
del datore di lavoro, costituendo, come già
detto, la concessione delle ferie una prerogativa
riconducibile al potere organizzativo dello stesso
datore di lavoro.
Costituisce principio pacifico in giurisprudenza
quello secondo il quale spetta all’imprenditore,
nel contemperamento delle esigenze dell’impresa
e degli interessi del lavoratore, la scelta
del tempo in cui le ferie debbono essere fruite,
purché tale potere non sia esercitato in modo
da vanificare il principio della effettività del
riposo in questione e la finalità cui è preordinato
l’istituto, attesa la sua funzione reintegratrice
delle energie lavorative e partecipativa alle
vicende della società civile (Cass. Sez. Lav., 12
giugno 2001, n. 7951; 21 febbraio 2001, n. 2569;
19 novembre 1998, n. 11691; 6 giugno 1991,
n. 6431; 18 giugno 1988, n. 4198; C. Cost., 19
dicembre 1990, n. 543).
La sentenza: C. Cost., 9 luglio 2008, n. 218, ordinanza
La questione: è fondata la questione di legittimità
costituzionale dell’art. 26, comma1, lettera b), D.Lgs.
Osservatorio Giurisprudenziale
n. 80/2005, che rende appellabile la sentenza resa nel
giudizio di opposizione ad ordinanza-ingiunzione?
La soluzione: la Corte Costituzionale risponde negativamente.
Il giudizio di opposizione ad ordinanzaingiunzione
innanzi al Giudice di pace
si concludeva con l’irrogazione di una
sanzione amministrativa pecuniaria.
In appello, il Tribunale sollevava, in riferimento
agli artt. 76 e 77, primo comma, Cost., ed in relazione
all’art. 1, commi 2 e 3, L. 14 maggio 2005, n.
80 (recante conversione in legge, con modifiche,
del D.l. 14 marzo 2005, n. 35) questione di legittimità
costituzionale dell’art. 26 (rectius, art. 26,
comma 1, lettera b), del D.Lgs. 2 febbraio 2006,
n. 40, che aveva abrogato l’ultimo comma dell’art.
23, L. 24 novembre 1981, n. 689 (Modifiche al
sistema penale).
Secondo il Giudicante, infatti, la norma censurata,
applicabile nel giudizio principale ratione
temporis, abrogando l’ultimo comma dell’art.
23, L. n. 689/1981, aveva reso impugnabile con
appello la sentenza che aveva deciso l’opposizione
all’ordinanza-ingiunzione, prima soltanto ricorribile
per cassazione.
L’art. 26, comma 1, lettera b), tuttavia, violerebbe
gli artt. 76 e 77, primo comma, Cost., in
relazione all’art. 1, commi 2 e 3, della legge n.
80 del 2005, in quanto la delega oggetto di quest’ultima
disposizione concerneva l’introduzione
di modificazioni al codice di procedura civile ed
al processo di cassazione, non all’art. 23, L. n.
689/1981.
Inoltre, il citato art. 1, comma 3, lettera a), aveva
conferito al Governo il potere di modificare
il processo di legittimità e di prevedere “la non
ricorribilità immediata delle sentenze che decidono
di questioni insorte senza definire il giudizio”,
ipotesi differente da quella disciplinata dalla
norma censurata.
La Corte Costituzionale ha preliminarmente
rilevato che una questione identica, sollevata in
riferimento ai medesimi parametri costituzionali
e sotto gli stessi profili, era stata già dichiarata
non fondata dalla Corte con sentenza 11 aprile
32

il Giurista del Lavoro 9 2008
2008, n. 98, nella quale è stato precisato che la
corretta interpretazione dell’art. 1, L. n. 80/2005,
in considerazione dello scopo di disciplinare il
processo di cassazione in funzione nomofilattica
(comma 3, lettera a), ed alla luce del significato
assunto da tale espressione, di rafforzamento di
detta funzione, rende chiara la facoltà del legislatore
delegato di ridurre i casi di immediata
ricorribilità per cassazione delle sentenze, anche
Osservatorio Giurisprudenziale
mediante la modifica di disposizioni non collocate
nel codice di rito civile, con conseguente
infondatezza del denunciato vizio di eccesso di
delega.
Nel giudizio in esame, non risultando addotti
profili o argomenti diversi o ulteriori rispetto a
quelli già valutati nella citata sentenza, la Consulta
ha dichiarato la questione manifestamente
infondata.
33

il Giurista del Lavoro 9 2008
Amministratori
Ultime dalla Cassazione
Cass. Sez. Lav., 19 maggio 2008, n. 12630
Rapporto di lavoro con la società – Configurabilità
– Condizioni
La qualifica di amministratore di una società
commerciale non è di per sé incompatibile con
la condizione di lavoratore subordinato alle
dipendenze della stessa società ma, perchè sia
configurabile tale rapporto di lavoro subordinato,
è necessario che colui che intenda farlo valere
non sia amministratore unico della società e
provi in modo certo il requisito della subordinazione,
elemento tipico qualificante del rapporto,
che deve consistere nel suo effettivo assoggettamento,
nonostante egli rivesta la carica di
amministratore, al potere direttivo di controllo
e disciplinare dell’organo di amministrazione
della società nel suo complesso.
C.i.g.
Cass. Sez. Lav., 23 maggio 2008, n. 13377
Criteri di scelta – Mutamento – Illegittimità
La cassa integrazione straordinaria - prevista in
presenza di ristrutturazioni, riorganizzazioni e
conversioni aziendali ovvero di crisi aziendali
riguardanti situazioni occupazionali in ambito
territoriale o situazioni produttive di settore
- viene autorizzata dal Ministero del Lavoro a
A CURA DI ROMINA DALZINI
Ultime dalla Cassazione
seguito dell’approvazione di un programma ed a
seguito della valutazione delle ragioni dell’impresa
importanti l’esclusione di meccanismi di rotazione,
al fine di rendere l’attuazione del suddetto
programma funzionale all’efficienza produttiva
dell’impresa stessa. Ne consegue che nel corso
della sua durata non è consentito - seppure con la
copertura negoziale tramite sopravvenuti accordi
collettivi sul punto - pena l’invalidità della intera
procedura di messa in cassa integrazione con le
consequenziali ricadute in termini risarcitori,
determinare un mutamento dei criteri di scelta
del personale da sospendere con l’abbandono
di quelli iniziali previsti nel programma e la
contestuale adozione, invece, di criteri di scelta
diversi e privi di razionalità e congruità rispetto
alla causa integrabile, potendosi un mutamento
delle regole selettive operare solo a seguito di
un decreto di proroga volto ad accertare la compatibilità
di tale cambiamento con la regolare
esecuzione del programma stesso ovvero a seguito
di una distinta domanda di integrazione salariale
e di un successivo decreto autorizzativo sulla base
di un nuovo e distinto programma.
Contratti collettivi
Cass. Sez. Lav., 9 maggio 2008, n. 11602
Ultrattività – Inoperatività
Alla scadenza prevista del contratto collettivo
regolarmente disdetto secondo quanto previsto
dalle parti stipulanti, non è applicabile la disci-
34

il Giurista del Lavoro 9 2008
plina di cui all’art. 2074 c.c., o comunque una
regola di ultrattività del contratto medesimo e
il rapporto di lavoro da questo in precedenza regolato
resta disciplinato dalle norme di legge (in
particolare, quanto alla retribuzione, dall’art. 36
Cost.) e da quelle convenzionali eventualmente
esistenti, le quali ultime possono manifestarsi anche
per facta concludentia, con la prosecuzione
dell’applicazione delle norme precedenti.
Cooperative – Soci lavoratori
Cass. Sez. Lav., 8 maggio 2008, n. 11371
Obbligo assicurativo – Sussistenza – Subordinazione
– Irrilevanza
In tema di obblighi contributivi delle società
cooperative nei confronti dei soci lavoratori, il
R.D. n. 1422 del 1924, art. 2 (da ritenersi tuttora
vigente in forza del D.L. n. 1827 del 1935, art.
140, nonostante l’abrogazione, ad opera del dello
stesso R.D.L., art. 141, della legge delegata R.D.
n. 3184 del 1923) è norma regolamentare (per
l’esecuzione del R.D. n. 3184 del 1923) che,
con una “fictio”, ha equiparato ai fini assicurativi
la posizione dei soci lavoratori di società
cooperative a quella dei lavoratori subordinati,
con conseguente sussistenza dell’obbligazione
contributiva a carico di tali società a prescindere
dalla sussistenza degli estremi della subordinazione
in rapporto alla posizione dei soci lavoratori
e dal fatto che la cooperativa svolga attività per
conto proprio o per conto terzi, non rilevando
in senso contrario il disposto del D.P.R. n. 602
del 1970, che si è limitato ad indicare alcune
categorie di lavoratori soci di società ed enti
cooperativi (specificamente indicati in allegato
elenco) assoggettandole, sia pure a determinate
condizioni, agli oneri contributivi previdenziali,
senza peraltro incidere sulla disciplina dettata in
via generale dal citato R.D. n. 1422 del 1924,
art. 2.
Detto principio della equiparazione ai fini contributivi
della posizione del socio lavoratore di
società cooperativa al lavoratore subordinato
assume una valenza generale che ne consente
l’estensione alle assicurazioni cosiddette minori.
Dirigenti
Ultime dalla Cassazione
Cass. Sez. Lav., 27 maggio 2008, n. 13812
Indennità supplementare e sostitutiva del preavviso
– Diritto – Condizioni
A differenza dell’esonero del datore di lavoro
dal pagamento dell’indennità supplementare,
generalmente prevista per i dirigenti di azienda
dalla contrattazione collettiva, che presuppone la
giustificatezza del licenziamento, l’esonero dall’obbligo
del preavviso o da quello alternativo del pagamento
dell’indennità sostitutiva presuppone la
giusta causa, nozione non del tutto sovrapponibile
a quella di giustificatezza: mentre la giusta causa
consiste in un fatto che, in concreto valutato (e
cioè, sia in relazione alle sua oggettività sia con
riferimento alle sue connotazioni soggettive),
determina una grave lesione della fiducia del datore
di lavoro nel proprio dipendente, tale da non
consentire la prosecuzione, neppure temporanea,
del rapporto, tenuto conto altresì della natura di
quest’ultimo e del grado di fiducia che esso postula,
la ricorrenza della giustificatezza dell’atto
risolutivo - ancor più strettamente vincolata al
carattere fiduciario del rapporto di lavoro dirigenziale
- è da correlare alla presenza di valide
ragioni di cessazione del rapporto lavorativo, come
tali apprezzabili sotto il profilo della correttezza
e della buona fede, sicché non giustificato è il
licenziamento per ragioni meramente pretestuose,
al limite della discriminazione, ovvero anche
del tutto irrispettoso delle regole procedimentali
che assicurano la correttezza dell’esercizio del
diritto. Conseguentemente, possono ricorrere
le condizioni per non corrispondere l’indennità
supplementare, in presenza della giustificatezza del
licenziamento, e non sussistere quelle per negare
l’indennità sostitutiva di preavviso in assenza della
giusta causa.
Contestazione – Immutabilità
L’immutabilità della contestazione preclude al
datore di lavoro di far valere, a sostegno delle
sue determinazioni disciplinari (nella specie:
licenziamento), circostanze nuove rispetto a
quelle contestate, tali da implicare una diversa
valutazione dell’infrazione disciplinare anche
diversamente tipizzata dal codice disciplina-
35

il Giurista del Lavoro 9 2008
re apprestato dalla contrattazione collettiva,
dovendosi garantire l’effettivo diritto di difesa
che la normativa sul procedimento disciplinare
di cui all’art. 7 della L. n. 300/1970 assicura al
lavoratore incolpato.
Impresa familiare
Cass. Sez. Lav., 23 giugno 2008, n. 17057
Utili – Momento di maturazione
La maturazione del diritto agli utili dell’impresa
familiare - dalla quale decorrono altresì rivalutazione
e interessi ai sensi dell’art. 429 c.p.c,
applicabile in ragione della riconducibilità della
relativa controversia tra quelle di cui all’art. 409,
n. 3) c.p.c. - coincide, di regola, con la cessazione
dell’impresa medesima o della collaborazione del
singolo partecipante, salvo diverso patto tra i
partecipanti relativo alla distribuzione periodica
degli utili, l’onere della prova del quale grava sul
partecipante che ne afferma l’esistenza.
Lavoro subordinato
Cass. Sez. Lav., 21 aprile 2008, n. 10312
E autonomo – Criteri distintivi
L’elemento decisivo che contraddistingue il rapporto
di lavoro subordinato dal lavoro autonomo è
l’assoggettamento del lavoratore al potere direttivo,
disciplinare e di controllo del datore di lavoro
ed il conseguente inserimento del lavoratore in
modo stabile ed esclusivo nell’organizzazione
aziendale. Costituiscono poi indici sintomatici
della subordinazione, valutabili dal giudice del
merito sia singolarmente che complessivamente,
l’assenza del rischio di impresa, la continuità della
prestazione, l’obbligo di osservare un orario di
lavoro, la cadenza e la forma della retribuzione,
l’utilizzazione di strumenti di lavoro e lo svolgimento
della prestazione in ambienti messi a
disposizione dal datore di lavoro. (Nella fattispecie,
il giudice del gravame, la cui sentenza è stata
confermata dalla Suprema Corte, aveva ritenuto
che il rapporto di lavoro intercorso tra la società e
sei lavoratrici avesse natura subordinata per le seguenti
ragioni: a) il lavoro consisteva nell’assem-
Ultime dalla Cassazione
blaggio di parti elettriche, era di natura semplice
e ripetitiva e non comportava alcuna autonomia
nell’esecuzione; b) il lavoro veniva svolto all’interno
di un capannone messo a disposizione dal
legale rappresentante e le lavoratrici seguivano
le disposizioni date da quest’ultimo; c) le operaie
osservavano un orario di lavoro e percepivano
un compenso commisurato al tempo di lavoro e
non al risultato conseguito; d) le lavoratrici non
erano esposte ad alcun rischio di impresa in relazione
all’attività svolta; d) le dichiarazioni rese
dalle lavoratrici all’ispettore del lavoro nel corso
dell’ispezione, e quindi senza alcuna possibilità di
condizionamento da parte del datore di lavoro,
dovevano ritenersi più attendibili di quelle, parzialmente
diverse, rese successivamente al giudice
del lavoro, dopo che le donne avevano costituito
una società per svolgere lo stesso lavoro commissionato
dal legale rappresentante della società e
quindi in una situazione di dipendenza economica
da quest’ultimo).
Cass. Sez. Lav., 21 aprile 2008, n. 10313
E autonomo – Criteri distintivi – Volontà delle parti
– Rilevanza – Limiti
L’elemento decisivo che contraddistingue il rapporto
di lavoro subordinato dal lavoro autonomo
è l’assoggettamento del lavoratore al potere
direttivo, disciplinare e di controllo del datore
di lavoro ed il conseguente inserimento del
lavoratore in modo stabile ed esclusivo nell’organizzazione
aziendale. Costituiscono poi indici
sintomatici della subordinazione, valutabili dal
Giudice del merito sia singolarmente che complessivamente,
l’assenza del rischio di impresa, la
continuità della prestazione, l’obbligo di osservare
un orario di lavoro, la cadenza e la forma della
retribuzione, l’utilizzazione di strumenti di lavoro
e lo svolgimento della prestazione in ambienti
messi a disposizione dal datore di lavoro.
Ai fini della distinzione tra lavoro subordinato e
lavoro autonomo non si può comunque prescindere
dalla volontà delle parti contraenti e sotto
questo profilo va tenuto presente il nomen iuris
utilizzato, il quale però non ha mai un rilievo
assorbente, poiché deve tenersi conto, sul piano
della interpretazione della volontà delle parti, del
36

il Giurista del Lavoro 9 2008
comportamento complessivo delle stesse, anche
posteriore alla conclusione del contratto, con
la conseguenza che in caso di contrasto tra dati
formali e dati fattuali relativi alle modalità della
prestazione occorre dare prevalenza ai secondi.
In presenza di una espressa volontà negoziale delle
parti, della cui spontaneità e non dissimulazione
non vi è ragione di dubitare, è possibile affermare
la sussistenza di un diverso schema negoziale soltanto
sulla base di un inequivoco comportamento
delle parti che dimostri la successiva formazione
di una diversa volontà negoziale.
Spetta dunque al giudice di merito accertare in
maniera rigorosa se tutto quanto dichiarato nel
documento contrattuale si sia poi tradotto nella
realtà fattuale attraverso un coerente comportamento
delle parti, ovvero se quest’ultimo possa
ragionevolmente indurre a ravvisare la formazione
di una diversa volontà negoziale.
Cass. Sez. Lav., 1 agosto 2008, n. 21031
E autonomo – Criteri distintivi
Ogni attività umana economicamente rilevante
può essere oggetto sia di rapporto di lavoro subordinato
sia di rapporto di lavoro autonomo,
a seconda delle modalità del suo svolgimento;
l’elemento tipico che contraddistingue il primo
dei suddetti tipi di rapporto è costituito dalla
subordinazione, intesa quale disponibilità del
prestatore nei confronti del datore di lavoro
con assoggettamento alle direttive da questo
impartite circa le modalità di esecuzione dell’attività
lavorativa, mentre altri elementi, come
l’osservanza di un orario, l’assenza di rischio
economico, la forma di retribuzione e la stessa
collaborazione, possono avere, invece, valore
indicativo, ma mai determinante; l’esistenza del
suddetto vincolo va concretamente apprezzata
dal giudice di merito con riguardo alla specificità
dell’incarico conferito al lavoratore e al
modo della sua attuazione, fermo restando che,
in sede di legittimità, è censurabile soltanto la
determinazione dei criteri generali ed astratti da
applicare al caso concreto, mentre costituisce
accertamento di fatto, come tale incensurabile
in tale sede se sorretto da motivazione adeguata
e immune da vizi logici e giuridici, la valutazione
Ultime dalla Cassazione
delle risultanze processuali che hanno indotto
il giudice di merito ad includere il rapporto
controverso nell’uno o nell’altro schema contrattuale.
(Nella fattispecie, la Corte territoriale
aveva puntualmente osservato i criteri dettati
per l’individuazione della natura del rapporto,
riscontrando la sussistenza del vincolo della
subordinazione sulla base delle descritte modalità
dell’attività lavorativa, contraddistinta
dalla messa a disposizione da parte dei lavoratori
delle proprie energie lavorative, dall’obbligo di
sottostare alle disposizioni impartite loro dal
superiore gerarchico e, quindi, dal loro inserimento
nell’organizzazione aziendale. Aveva
altresì congruamente motivato in ordine alla inidoneità
del carattere saltuario delle prestazioni
a consentire di per sé la loro qualificazione nel
senso dell’autonomia e, del pari congruamente,
in ordine all’inidoneità dell’effettuazione della
ritenuta d’acconto sui compensi a far ritenere che
la volontà delle parti si fosse formata nel senso
della autonomia del rapporto).
Cass. Sez. Lav., 7 agosto 2008, n. 21380
E autonomo – Criteri distintivi
Per escludere la subordinazione del rapporto di
lavoro prestato con continuità e coordinamento
con altro soggetto, è necessario che il giudice
di merito accerti il rischio economico a carico
del lavoratore e così ad esempio che resti a suo
carico l’acquisto o l’uso dei materiali necessari a
lavorare o che il rapporto con i terzi utenti venga
da lui instaurato e gestito. Quanto all’assenza
dell’obbligo di giustificare assenze, quale indice
della mancanza di subordinazione, è necessario
l’accertamento negativo in concreto delle conseguenze
disciplinari.
Licenziamenti individuali
Cass. Sez. Lav., 23 aprile 2008, n. 10526
Illegittimità – Indennità sostitutiva della reintegrazione
– Opzione – Termine
Il termine per l’esercizio della facoltà di opzione
in favore della indennità sostitutiva della reintegrazione
nel posto di lavoro decorre alternati-
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il Giurista del Lavoro 9 2008
vamente dal ricevimento dell’invito del datore
di lavoro a riprendere servizio o dalla comunicazione
del deposito della sentenza contenente
l’ordine di reintegrazione, a seconda che il primo
preceda o segua la seconda.
Nel caso in cui sia inutilmente decorso il termine
di trenta giorni dalla comunicazione del deposito
della sentenza ma non anche quello decorrente
dall’invito a riprendere servizio, viene conservato
al dipendente il diritto alla reintegra fino all’esaurimento
del termine per riprendere servizio.
Cass. Sez. Lav., 23 aprile 2008, n. 10541
Giusta causa – Dipendente di istituto di credito
– Accertamento del giudice di merito
In tema di licenziamento per giusta causa, spetta
al giudice del merito - e non è sindacabile in
sede di legittimità se sorretto da motivazione
congrua ed immune da vizi - l’accertamento che
i fatti addebitati siano di gravità tale da integrare
gli estremi della fattispecie di cui all’art. 2119
cod. civ., fermo restando che nell’ipotesi di dipendente
di un istituto di credito l’idoneità del
comportamento contestato a ledere il rapporto
fiduciario deve essere valutata con particolare
rigore ed a prescindere dalla sussistenza di un
danno effettivo per il datore di lavoro, rilevando
la lesione dell’affidamento che, non solo il datore
di lavoro, ma anche il pubblico, ripongono nella
lealtà e correttezza dei funzionari.
Cass. Sez. Lav., 12 maggio 2008, n. 11668
Facoltà di opzione – Garanzia di stabilità – Collocamento
a riposo per limiti di età – Illegittimità
A seguito dell’esercizio della facoltà di opzione,
il rapporto di lavoro rimane assoggettato, quanto
alle garanzie di stabilità, alla medesima disciplina
ad esso applicabile, ma al datore di lavoro non è
più consentito di collocare a riposo il dipendente
per raggiunti limiti di età; invero, il rifiuto del
datore di lavoro di consentire la prosecuzione
del rapporto malgrado l’esercizio della facoltà
in questione configura un atto radicalmente
nullo per contrarietà ad una norma imperativa,
con conseguente obbligo di riassunzione del
lavoratore.
Ultime dalla Cassazione
Cass. Sez. Lav., 12 maggio 2008, n. 11811
Contestazione – Immediatezza – Necessita – Limiti
Nel licenziamento disciplinare, nel valutare
l’immediatezza della contestazione occorre tener
conto dei contrapposti interessi del datore di
lavoro a non avviare procedimenti senza aver
acquisito i dati essenziali della vicenda e del
lavoratore a vedersi contestati i fatti in un ragionevole
lasso di tempo dalla loro commissione.
Il principio della immediatezza della contestazione
dell’addebito e della tempestività del recesso
datoriale, che si configura quale elemento costitutivo
del diritto al recesso del datore di lavoro,
deve essere inteso in senso relativo, potendo in
concreto essere compatibile con un intervallo di
tempo più o meno lungo, quando l’accertamento
e la valutazione dei fatti richieda uno spazio temporale
maggiore, ovvero quando la complessità
della struttura organizzativa dell’impresa possa
far ritardare il provvedimento di recesso.
In ogni caso, la valutazione relativa alla tempestività
costituisce giudizio di merito, e non è
sindacabile in Cassazione ove adeguatamente
motivato.
Processo del lavoro
Cass. Sez. Lav., 5 giugno 2008, n. 14914
Procedura di selezione concorsuale – Legittimità –
Contestazioni – Litisconsorzio necessario – Condizioni
Sia con riguardo al lavoro subordinato privato,
sia con riguardo al lavoro contrattuale alle dipendenze
di amministrazioni pubbliche (D.Lgs. n.
165/2001), in presenza di selezioni concorsuali e
di contestazioni sulla legittimità del procedimento
da parte di un soggetto che domandi l’accertamento
giudiziale del suo diritto ad essere inserito
nel novero dei prescelti per il conseguimento
di una determinata utilità (promozioni, livelli
retributivi, trasferimenti, assegnazioni di sede
ecc.), il giudizio deve svolgersi in contraddittorio
degli altri partecipanti al concorso coinvolti dai
necessari raffronti e, pertanto, il giudice, ove
riscontri la non integrità del contraddittorio,
deve ordinarne l’integrazione nei confronti di
38

il Giurista del Lavoro 9 2008
tutti i controinteressati; tale integrazione non è
necessaria, invece, quando l’attore non chieda
la dichiarazione di inefficacia della selezione e
la riformulazione della graduatoria, ma si limiti
a domandare il risarcimento del danno, o comunque
faccia valere pretese compatibili con
i risultati della selezione, dei quali non deve
attuarsi la rimozione.
Né tale principio risulta minimamente contraddetto
dall’esclusione, in controversia avente ad
oggetto la contestazione di un bando di concorso,
del litisconsorzio necessario con i soggetti che
hanno presentato domanda di partecipazione ovvero
sono in possesso dei requisiti per parteciparvi,
atteso che, in detta ipotesi, non sono individuabili
i titolari di diritti suscettibili di essere pregiudicati
in via immediata e diretta dall’esito del giudizio.
Cass. Sez. Lav., 5 giugno 2008, n. 14914
Litisconsorzio necessario – Violazione – Conseguenze
Allorquando si sia verificata violazione delle norme
sul litisconsorzio necessario, non rilevata né
dal giudice di primo grado, che non ha disposto
l’integrazione del contraddittorio, né da quello
d’appello che non ha provveduto a rimettere
la causa al primo giudice a’ sensi dell’art. 354,
comma primo, c.p.c., resta viziato l’intero procedimento
e si impone, in sede di giudizio per
cassazione, l’annullamento, anche di ufficio,
delle pronunce emesse e il rinvio della causa
al giudice di primo grado a norma dell’art. 383,
comma ultimo, c.p.c.
Cass. Sez. Lav., 6 giugno 2008, n. 15073
Verbali ispettivi – Valore probatorio
I verbali redatti dai funzionari degli enti previdenziali
e assistenziali o dell’ispettorato del lavoro
fanno piena prova dei fatti che i funzionari stessi
attestino avvenuti in loro presenza, mentre per le
altre circostanze di fatto che i verbalizzanti segnalino
di avere accertato, il materiale probatorio è
liberamente valutabile e apprezzabile dal giudice,
il quale può anche considerarlo prova sufficiente
delle circostanze riferite al pubblico ufficiale,
qualora il loro specifico contenuto probatorio o il
concorso d’altri elementi renda superfluo l’espletamento
di ulteriori mezzi istruttori.
Ultime dalla Cassazione
Cass. Sez. Lav., 16 giugno 2008, n. 16203
Pretesa contribuzione – Instaurazione causa di
accertamento negativo – Opposizione a successiva
iscrizione a ruolo – Non necessita
Una volta che sia stata già introdotta, e sia
in corso, una causa di merito sulla fondatezza
della pretesa contributiva, non occorre che il
contribuente previdenziale instauri un secondo
separato giudizio di merito (in cui il secondo
giudice dovrebbe inevitabilmente dichiarare
la litispendenza o, quanto meno, la continenza
dei giudizi, e che potrebbe generare - se questo
non viene fatto - una serie di complicazioni
di carattere procedurale) relativo anch’esso al
merito sostanziale della pretesa dell’ente previdenziale.
Le decadenze che si siano verificate in precedenza
rendono inammissibile, o comunque infondata,
una impugnazione successiva proposta per
ragioni di merito, e perciò anche una opposizione
al ruolo per ragioni di merito che avrebbero
potuto, e dovuto, essere proposte prima, ma,
allo stesso modo, le decadenze processuali che
si possano verificare in un momento successivo
non possono incidere sul contenzioso di merito
già in atto che sia già stato ritualmente proposto,
né incidere sugli effetti delle pronunzie emanate
nel corso di esso.
Non rileva perciò che il contribuente previdenziale
non abbia proposto un nuovo contenzioso
con una opposizione di merito contro l’iscrizione
a ruolo.
Cass. Sez. Lav., 1 luglio 2008, n. 17978
Giudizio di opposizione – Impedimento alla definitività
del titolo – Condizioni
L’efficacia dell’opposizione quale atto idoneo
ad impedire la definitività del titolo e l’incontestabilità
della pretesa contributiva viene
meno non soltanto nel caso di sua tardiva proposizione,
ma anche qualora, per sopravvenute
situazioni processuali, risulti definitivamente
precluso il risultato a cui l’opposizione è finalizzata,
ossia l’emanazione nell’ambito del giudizio
promosso, di una pronuncia sulla fondatezza
39

il Giurista del Lavoro 9 2008
della pretesa contributiva portata dalla cartella
esattoriale opposta. Il che si verifica in ipotesi
di estinzione del giudizio di opposizione; con
la conseguenza che gli effetti che si generano
sono gli stessi descritti nel caso di mancata o
tardiva proposizione dell’opposizione ex art.
24, D.Lgs. n. 46/1999 (ossia, definitività del
titolo e incontestabilità del diritto alla pretesa
contributiva).
Le sopradescritte conseguenze dell’estinzione
del giudizio di opposizione alla cartella esattoriale,
discendenti dalla disciplina speciale che
regola la materia all’esame e sostanzialmente
analoghe agli effetti prodotti dal giudicato,
precludono il riesame del merito della pretesa
contributiva in un diverso giudizio, sia instaurando,
sia già in corso, rendendo quindi inapplicabile
la regola generale di cui all’art. 310,
comma 1, c.p.c.
Cass. Sez. Un., 30 luglio 2008, n. 20604
Giudizio di opposizione a decreto ingiuntivo – Ricorso
– Mancata notifica – Improcedibilità
Nel rito del lavoro l’appello pur tempestivamente
proposto nel termine previsto dalla
legge, è improcedibile ove la notificazione del
ricorso depositato e del decreto di fissazione
dell’udienza non sia avvenuta non essendo
consentito - alla stregua di una interpretazione
costituzionalmente orientata (art. 111 Cost.,
comma 2) - al giudice di assegnare ex art. 421
c.p.c. all’appellante, previa fissazione di una
altra udienza di discussione, un termine perentorio
per provvedere ad una nuova notifica a
norma dell’art. 291 c.p.c.
Principio questo che deve ritenersi applicabile
al procedimento per opposizione a decreto
ingiuntivo - per identità di ratio rispetto alle
sopraindicate disposizioni di legge ed ancorché
detto procedimento debba considerarsi
un ordinario processo di cognizione anziché
un mezzo di impugnazione - sicché anche in
tale procedimento la mancata notifica del ricorso
in opposizione e del decreto di fissazione
dell’udienza determina l’improcedibilità della
opposizione e con essa la esecutività del decreto
ingiuntivo opposto.
Reati
Ultime dalla Cassazione
Cass. pen., Sez. III, 7 maggio 2008, n. 18371
Omissioni contributive costituenti reato – Soggetto
responsabile
In caso di omissioni contributive, dei reati di cui
agli artt. 37, L. 24 novembre 1981, n. 689 e 2, L.
11 novembre 1983, n. 638, risponde il datore di
lavoro e, cioè, il titolare del rapporto di lavoro
con i lavoratori e, dunque, nelle persone giuridiche,
il rappresentante legale, salvo che fornisca la
prova di aver delegato la gestione amministrativa
nelle forme e con i requisiti prescritti.
Risarcimento del danno
Cass. Sez. Lav., 22 luglio 2008, n. 20188
Danno morale – Onere della prova – Anche in via
presuntiva
In tema di danno morale dovuto ai parenti della
vittima non è necessaria la prova specifica della
sua sussistenza, siccome la prova può essere
desunta anche solo in base allo stretto vincolo
familiare; ai fini della valutazione del danno
morale conseguente alla morte di un prossimo
congiunto, quindi, l’intensità del vincolo familiare
può già di per sé costituire un utile elemento
presuntivo su cui basare la prova dell’esistenza
del menzionato danno morale, in assenza di
elementi contrari, mentre l’accertata mancanza
di convivenza dei soggetti danneggiati con il
congiunto deceduto può rappresentare soltanto
un idoneo elemento indiziario da cui desumere
un più ridotto danno morale.
Sicurezza del lavoro
Cass. Sez. Lav., 13 maggio 2008, n. 11928
Responsabilità ex art. 2087 c.c. – Onere della prova
La responsabilità conseguente alla violazione dell’art.
2087 c.c. ha natura contrattuale e, pertanto,
applicandosi l’art. 1218 c.c., una volta provato
l’inadempimento consistente nell’inesatta esecuzione
della prestazione nonché la correlazione
40

il Giurista del Lavoro 9 2008
fra tale inadempimento ed il danno, la prova che
tutto era stato approntato ai fini dell’osservanza
del precetto del suddetto art. 2087 c.c. e che
gli esiti dannosi erano stati determinati da un
evento imprevisto e imprevedibile deve essere
fornita dal datore di lavoro.
Cass. Sez. Lav., 2 luglio 2008, n. 18107
Responsabilità del datore di lavoro – Fattispecie
In tema di danno alla salute subito dal prestatore
di lavoro, ove il danno stesso derivi da macchinario
malfunzionante cui il lavoratore è stato
assegnato ed il malfunzionamento dipenda da
causa esterna al macchinario ed al suo intrinseco
meccanismo, poiché per accedere od in qualche
modo manovrare il macchinario il lavoratore
affronta un rischio estraneo alle sue mansioni
(indipendentemente dall’eventuale contributo
causale del lavoratore stesso), la responsabilità
del datore non può essere esclusa.
Cass. pen., Sez. IV, 9 luglio 2008, n. 27959
Responsabilità del datore di lavoro – Esclusione
– Condizioni
Nel campo della sicurezza del lavoro, deve
essere esclusa l’esistenza del rapporto di causalità
nei casi in cui sia provata l’abnormità del
comportamento del lavoratore infortunato e
sia provato che proprio questa abnormità abbia
dato causa all’evento; questa caratteristica della
condotta del lavoratore infortunato è idonea ad
interrompere il nesso di condizionamento tra la
condotta e l’evento quale causa sopravvenuta da
sola sufficiente a determinare l’evento in base
all’art. 41 comma 2 cod. pen.
Nel settore della prevenzione degli infortuni
sul lavoro deve dunque considerarsi abnorme
il comportamento che, per la sua stranezza e
imprevedibilità, si ponga al di fuori di ogni
possibilità di controllo da parte delle persone
preposte all’applicazione delle misure di prevenzione
contro gli infortuni sul lavoro ed è
stato più volte affermato, dalla giurisprudenza di
questa medesima sezione, che l’eventuale colpa
Ultime dalla Cassazione
concorrente del lavoratore non può spiegare
alcuna efficacia esimente per i soggetti aventi
l’obbligo di sicurezza che si siano comunque resi
responsabili della violazione di prescrizioni in
materia antinfortunistica.
Trasferimento del lavoratore
Cass. Sez. Lav., 10 giugno 2008, n. 15327
Illegittimità – Riduzione dell’orario di lavoro –
Risarcimento del danno – Accertamento
Per l’accertamento della dipendenza della riduzione
di orario dal trasferimento deve ritenersi
sufficiente il grave disagio personale e familiare
nonché il pericolo di aggravamento delle condizioni
di salute derivante dall’iniziativa datoriale,
in quanto ritenuti, con valutazione ex ante di
mera probabilità scientifica, elementi idonei a
determinare, secondo le regole della causalità
giuridica, la decisione del lavoratore di chiedere
un nuovo meno gravoso contratto di lavoro
parziale e non invece necessariamente la “impossibilità
di poter osservare la quota lavorativa
precedente”.
T.f.r.
Cass. Sez. Lav., 5 maggio 2008, n. 11009
Fondo di garanzia – Accessori – Determinazione
– Decorrenza
Il trattamento di fine rapporto, che il Fondo
di Garanzia di cui alla L. n. 297 del 1982,
art. 2, gestito dall’Inps, è tenuto a versare in
sostituzione del datore di lavoro in caso di
insolvenza di quest’ultimo, comprende, oltre
al capitale, gli accessori - con decorrenza dal
giorno della maturazione del diritto e fino al
giorno dell’effettivo pagamento - dovuti dal
datore di lavoro insolvente in base alla previsioni
contenute nel CCNL dal medesimo applicato
e che restano determinati nei termini
previsti in sede di ammissione del credito al
passivo fallimentare.
41

il Giurista del Lavoro 9 2008
Guida alla consultazione
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Articoli di studio e commenti.
Redazionali
Osservatorio Giurisprudenziale
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studio, la questione affrontata dalla medesima e la soluzione data; segue un commento evidenziato da
una lente d’ingrandimento.
Ultime dalla Cassazione
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giallo laterale raggruppa ogni singola sentenza per una più rapida individuazione.
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