maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis

MAART/APRIL 2001
2
GELUKE-B E HANDELINGSWETGEVING
IN DE 21 E EEUW
OLIEVLEK OF ZWART GAT?
PROTOCOL 12 BIJ HET EVRM
BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE VERBREED
DE MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE VAN
HET EUROPESE HOF
DISCUSSIE VERVOLGD
VAN RECHT OP ARBEID NAAR
ARBEIDSPL1CHT?
KRONIEK SOCIALE ZEKERHEID

Verschijnt zes maal per jaar
Redactie:
Els van Blokland, Marjolein van den
Brink, Renée Kool, Ellen-Rose Kambel,
Jet Tigchelaar, Albertine Veldman,
Sarah van Walsum, Mies Westerveld.
Medewerksters:
Susanne Burri, Eva Cremers, Malva
Driessen, Stans Goudsmit, Annelies
Henstra, Yvonne Konijn, Tessel de
Lange, Katinka Lünnemann, Liesbeth
Lijnzaad, Mies Monster, Louise
Mulder, Frans Pennings, Linda Senden,
Marianne Voets, Ria Wolleswinkel.
Redactiesecretariaat:
Marjan Wijers - redactiesecretaris
Postbus 93639
1090 EC Amsterdam
tel. 020 - 6684069
fax 020-668437 T
E-mail mwijers@clara-wichmann.nl
Website :
www.clara-wichmann.nl
Nemesis:
Nemesis is een uitgave van Kluwer
en maakt deel uit van het
Clara Wichmann Instituut, het
Wetenschappelijk Instituut Vrouwen
en Recht.
Abonnementen:
ƒ 165,- per jaar inclusief opbergband,
losse nummers ƒ 35,-,
opbergbanden ƒ 37,50.
Abonnementen-administratie:
Kluwer Afdeling Klantcontacten,
Postbus 23, 7400 GA Deventer,
tel. 0570-673 555
Automatische bestellijn 0570 - 673 511
Fax 0570-632 411
Email info@kluwer.nl
Abonnementen kunnen schriftelijk tot
uiterlijk 1 december van het lopende
abonnementsjaar worden opgezegd. Bij
niet tijdig opzeggen wordt het
abonnement automatisch met een jaar
verlengd.
Reprorecht:
Het overnemen, evenals het
vermenigvuldigen van artikelen en
illustraties is slechts geoorloofd na
schriftelijke toestemming van de
redactie.
Aanbevolen citeerwijze:
Nemesis 2000 nr. Lp. ...
Omslagontwerp en lay-out:
DAVstudio Fenna Westerdiep, BNO
Amsterdam.
Advertentie-exploitatie:
Kluwer-advertentie afdeling
Postbus 23, 7400 GA Deventer
tel. (0570) 648977, fax (0570) 619179
A "''ÜTT g eversverbond
Groep uitgevers voor
vak en wetenschap
ISSN 0922-0801
I I
REDACTIONEEL
JAARGANG 17, MAART/APRIL 2001, NUMMER 2
33 Het zwarte gat
Gelijke-behandelingswetgeving in de 21e eeuw
Albertine Veldman
ARTIKELEN
37 Meer gelijkheid in de bescherming tegen discriminatie?
Protocol 12 bij het EVRM
Katja Kerdel
DISCUSSIE VERVOLGD
47 Moederschapsideologie en het HvJEG: een reactie
Mies Monster
54 The ideology of motherhood Revisited
Clare McGlynn
KRONIEK
58 Van recht op arbeid naar arbeidsplicht?
Kroniek sociale zekerheid
Malva Driessen, Frans Pennings, Marianne Voets
R E C H T U I T H E T H A R T
65 L'histoire se répète
Van de overheid moeten prostituees het (nog steeds) niet hebben
Marjan Wijers
ACTUALITEITENKATERN
16 Wetgeving
Tbv 2000/25, Rechtspositie vrouwen in het vreemdelingenrecht
22 Literatuur
Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
And thou, who never yet ofhuman wrong
Left the unbalanced scale, Great Nemesis!
(Byron) Childe Harold's Pilgrimage, Canto IV

Gelijkebehandelingswetgeving
in de
21e eeuw
De rij discriminatiegronden
in het (internationale recht
wordt steeds langer en het
aantal toepassingsgebieden
steeds groter. Toch blijkt dat
ondanks de bloei van gelijkebehandelingsnormen
er nauwelijks
een normerende invloed
vanuit gaat. In plaats
van een olievlek die zich
steeds verder uitbreidt lijkt
het gelijkheidsbeginsel eerder
een zwart gat: het zuigt
in potentie elke vorm van
maatschappelijke ongelijkheid
op, maar zonder dat de
ontstane gelijkheidsnormen
terugkaatsen op de maatschappij.
Het gebruik van de
gelijke-behandelingsnorm als
wetgevingspanacee voor in
wezen zeer uiteenlopende
problemen heeft niet alleen
een uithollend effect op
daadwerkelijke anti-discriminatiewetgeving,
maar kan
ook functioneren als schijnoplossing.
REDACTIONEEL ALBERTINE VELDMAN
Het zwarte gat
Het gelijkheidsbeginsel is een radicaliserend beginsel, zo werd al eens geschreven.
De zelfreproducerende werking van de gelijke-behandelingsnorm verblijdt
ons met steeds nieuwe discriminatiegronden en nieuwe maatschappelijke toepassingsvelden.
De wetgevingsagenda is overvol. De Awgb dient politiek geëvalueerd
te worden, het nieuwe 12e protocol bij het EVRM waarin een autonoom
non-discriminatieverbod is opgenomen zal geratificeerd moeten worden
(zie hierover K. Kerdel in dit nummer) en op last van de Europese wetgever zal
in de nabije toekomst het sociale-zekerheidsterrein worden toegevoegd aan de
discriminatiegrond van ras en zullen 'handicap', 'leeftijd' en het 'tijdelijk arbeidscontract'
als nieuwe, verboden onderscheidsgronden gaan gelden.
Wanneer we kijken naar het omvangrijke (inter)nationale non-discriminatierecht,
dan voegen de drie nieuwe onderscheidsgronden zich bij de reeds bekende
discriminatiegronden van onder andere ras, nationaliteit, taal, sekse, seksuele
oriëntatie, religieuze of politieke gezindheid, maatschappelijke afkomst, burgerlijke
staat, eigendom, geboorte en arbeidsduur. Het maatschappelijk toepassingsbereik
van deze discriminatieverboden is in de loop der tijd uitgebreid naar
onder andere arbeid, sociale zekerheid, onderwijs, huisvesting en dienstverlening.
Over de schijnbaar onstuitbare groei van het gelijkheidsrecht schreef Heringa
reeds tien jaar geleden: 'De effecten van het gelijkheidsbeginsel zijn als
een olievlek: steeds nieuwe stranden worden aangedaan (..)'}
Olievlekwerking?
Toch is de olievlekwerking van het gelijkheidsbeginsel een misplaatste metafoor,
zoals Willem Witteveen opmerkt in de recent verschenen bundel 'De
toekomst van gelijkheid' ? De bundel en het gelijknamige symposium dat december
j.1. plaatsvond, vormden een initiatief van de Commissie gelijke behandeling.
Naar aanleiding van het verschijnen van het evaluatierapport over de
Awgb, 3 nodigde de Commissie verscheidene schrijvers uit om zich te buigen
over de vraag in hoeverre de gelijke-behandelingsnorm nu eigenlijk is ingebed
in zijn juridische en maatschappelijke omgeving.
Uit de bundel, evenals uit het evaluatierapport over de Awgb, komt naar voren
dat ondanks de juridische bloei van gelijke-behandelingsnormen er nauwelijks
ordenende werking vanuit gaat. In de semi-autonome velden van de arbeidsorganisatie,
de school, de huizenmarkt of de commerciële dienstverlening dringt
de norm moeilijk door of wordt in betekenis vervlakt als gevolg van interferentie
met de aldaar geldende normen en waarden. Gelijke behandeling is geen olievlek
die maatschappelijke stranden overspoelt, maar veeleer een juridisch f o rmat
met een inherente neiging om steeds andere politieke, sociale of culturele
scheidslijnen te ontdekken en naar zich toe te trekken. Zo bezien is de norme-
1. A.W. Heringa, 'Rechter en gelijkheid', NJCM-Bulletin oktober 1991, p. 655-656.
2. W. Witteveen, 'Over de vermeende olievlekwerking van het gelijkheidsbeginsel', in: R. Holtmaat
(eindred.), De toekomst van gelijkheid, Kluwer: Deventer 2000, p. 179-192.
3.1.P. Asscher-Vonk en CA. Groenendijk (red.), Gelijke behandeling: regels en realiteit. Een juridische
en rechtssociologische analyse van de gelijke behandelingswetgeving, Sdu: Den Haag 1999.
NEMESIS 2001 nr. 2 33

ende invloed van de maatschappij op het gelijkheidsbeginsel
groter dan de normerende invloed van het gelijkheidsbeginsel
op de maatschappij. Als daarbij een
passende metafoor wordt gezocht is het gelijkheidsbeginsel
eerder een zwart gat dan een olievlek. Volgens
de astronomie is een zwart gat niet met het oog waarneembaar
omdat het samengebalde krachtenveld waaruit
dit fenomeen in feite bestaat, het nabije licht naar
binnen trekt en vervolgens gevangen houdt. Zo zuigt
het politiek-juridisch krachtenveld rond het gelijkheidsbeginsel
in potentie elke vorm van maatschappelijk
onderscheid op, maar weerhoudt blijkbaar ook dat
de ontstane gelijkheidsnormen weerkaatsen op de
maatschappij.
Uitholling van de gelijke-behandelingswetgeving
Het is onder meer dit schisma tussen de rechtspolitieke
en de sociaal-maatschappelijke werkelijkheid dat de
vraag oproept of de huidige wettelijke expansie van
onderscheidsverboden ons op de lange termijn dat gaat
opleveren wat we er ervan verwachten. Met waarschijnlijk
een uitbreiding van discriminatiegronden in
de Awgb voor de boeg, lijkt het zinvol een pas achteruit
te doen en stil te staan bij de vraag welke richting de
gelijke behandeling lijkt uit te gaan in de 21e eeuw. De
aanzetten die hiertoe in de eerdergenoemde bundel zijn
gedaan, stemmen niet louter vrolijk. Van de huidige
richting en versnelling die de gelijke-behandelingswetgeving
doormaakt, kunnen inflatoire tendensen uit
gaan die de betekenis van gelijke behandeling uithollen.
Gezien de wetgevingsinitiatieven over de afgelopen jaren
en de voorstellen die op stapel staan, valt te constateren
dat de wetgever een voorkeur lijkt te hebben
om in toenemende mate ongelijkheden van welke aard
dan ook via de uniforme blauwdruk van het juridisch
onderscheidsverbod te bestrijden. Dit houdt wetgevingstechnisch
niet veel meer in dan het introduceren
van een algemene verbodsnorm op het maken van
een zeker onderscheid, waaraan vervolgens een ontsnappingsroute
wordt verbonden via objectieve rechtvaardigingsgronden
of zwaarwegende bedrijfsbelangen.
Het is aan de burger om van deze onuitgewerkte
rechtsnorm naar believen en op eigen geluk en kosten
gebruik te maken. Behalve het feit dat de justitiabele
die daadwerkelijk tot een achtergestelde groep behoort
hiervoor vaak bedankt, dreigt de ongebreidelde uitbreiding
van zogeheten verdachte onderscheidsgronden
de oorspronkelijke doelstelling van gelijke-behandelingswetgeving
naar de achtergrond te drukken.
Wanneer men ervan uit gaat dat non-discriminatiewetgeving
zou moeten zien op de bestrijding van discriminatie
en achterstelling van systematisch benadeelde
groepen, zijn er wellicht vraagtekens te stellen bij discriminatiegronden
zoals bijvoorbeeld nationaliteit,
burgerlijke staat, leeftijd, arbeidsduur of tijdelijk arbeidscontract.
4. R. Holtmaat, 'De inbedding van non-disciriminatie en gelijke behandeling',
in: De toekomst van gelijkheid, p. 15.
5. M. Westerveld, 'Hoezo discriminatie? Pensioenen en het burgerlijkestaatcriterium
in de AWGB', in: De toekomst van gelijkheid, p.
HET ZWARTE GAT ALBERTINE VELDMAN
Hoe verdacht zijn de discriminatiegronden?
Zo zou men kunnen betwijfelen of nationaliteit een
persoons- of identiteitsgebonden kenmerk vormt waarbij
sprake is van een aanwijsbare sociale groep die aantoonbaar
en systematisch uitsluiting en achterstelling
ondervindt. Want hoeveel zelfhulpgroepen zijn er eigenlijk
voor Amerikanen of Belgen die woonachtig
zijn in Nederland? Gaat het wanneer we aan discriminatie
denken op dit terrein, vandaag de dag niet vooral
om sociale uitsluiting als gevolg van de door het
vreemdelingenbeleid zelf geschapen onderscheidsgrond
van (il)legaliteit? 4 Door nationaliteit op te nemen
in de Awgb en tegelijkertijd het vreemdelingenterrein
ervan uit te sluiten, is deze discriminatiegrond
in de praktijk een synoniem voor de discriminatiegrond
van ras. In soortgelijke zin stelt Mies Westerveld
ook vraagtekens bij de Awgb-grond 'burgerlijke
staat'. 5 Oorspronkelijk een onderscheidsgrond met
vooral nadelige effecten voor vrouwen en homoseksuelen,
maar tegenwoordig vooral aangrijpingspunt voor
alleenstaanden. Maar als we om ons heen kijken, is het
ongehuwd-zijn dan werkelijk een intrinsiek persoonskenmerk
dat in de samenleving aanleiding geeft tot
vooroordelen en gevoelens van inferioriteit tegenover
deze groep?
Voor de grond van burgerlijke staat, en wellicht deels
ook voor de grond van leeftijd, lijkt te gelden dat het
hier vooral om een politieke beleidscategorie gaat en
niet altijd (mede) om een sociaal, onderdrukkend mechanisme.
Waar in het laatste geval louter vanwege
persoonskenmerken een wezenlijk respect ontbreekt
voor de ander, lijken beleidscategoriseringen op grond
van burgerlijke staat of leeftijd niet zonder meer verdacht.
Dat wil niet zeggen dat dergelijke scheidslijnen
in geen enkel geval verdacht kunnen zijn, maar wel dat
er ook genoeg gevallen bestaan waarin zij een aanvaardbaar
differentiatiecriterium opleveren. Hoewel
elke beleidscategorisering per definitie berust op generalisering,
is het trekken van grenzen onmisbaar voor
de handhaafbaarheid en uitvoerbaarheid van algemeen
verbindende regelgeving. 6 Volstrekte individuele
rechtvaardigheid voor allen is beleidsmatig een utopie.
Ik heb dan ook weinig moeite met het feit dat het
jeugdwerkgelegenheidsbeleid ophoudt bij 23 jaar, dat
men gepensioneerd wordt op 65 jaar of dat de overheid
bijvoorbeeld nog enige tijd onderlinge zorgverplichtingen
oplegt aan hen die gehuwd waren.
Hoewel dit in veel sterkere mate opgaat voor burgerlijke
staat, lijkt toch ook voor de grond van leeftijd te gelden
dat het zich als sociaal uitsluitingsmechanisme niet
systematisch en eenduidig genoeg voordoet. Als men
bijvoorbeeld algemene arbeidstatistieken over selectie,
carrièreverloop en salariëring zou uitsplitsen naar sekse,
kan men er genoegzaam vanuit gaan dat mannen ten
opzichte van vrouwen een grotere selectiekans hebben,
een steiler carrièreverloop en een hogere beloning.
Splitst men dezelfde statistieken uit naar leeftijd, dan
zullen de uitkomsten - waar men de leeftijdsgrens ook
wenst te trekken - aanzienlijk diffuser zijn. Dat zou er
87-98.
6. R. Holtmaat, 'De inbedding van non-disciriminatie en gelijke behandeling',
in: De toekomst van gelijkheid, p. 16.
34 NEMESIS 2001 nr. 2

voor pleiten de gevallen waarin wel sprake kan zijn
van leeftijdsdiscriminatie met meer gerichte en specifieke
rechtsnormen te bestrijden. Dit in plaats van een
algemeen onderscheidsverbod dat noodzakelijkerwijs
gepaard zal moeten gaan met een waslijst van gevallen
waarin het trekken van een leeftijdsgrens een aanvaardbare
beleidscategorisering oplevert.
Willekeur versus discriminatie
Met het bovenstaande raken we aan een tweede tendens
die de huidige richting van het wetgevingsproces
op het terrein van gelijke behandeling kenmerkt en een
potentiële bedreiging vormt voor de betekenis van het
discriminatiebegrip. Ik doel hier op een verwatering
van het onderscheid tussen het gelijkheidsbeginsel als
willekeurverbod en het gelijkheidsbeginsel als vehikel
voor non-discriminatiebeleid. Politiek bestuur brengt
categoriseren met zich mee en het is het juridisch willekeurverbod
dat hieraan grenzen dient te stellen ter
bescherming van individuele vrijheden. Non-discriminatierecht
stelt echter andere eisen aan normstelling,
bewijsregels en handhaving. Men tracht hiermee immers
soms nauwelijks grijpbare machtsprocessen te
bestrijden die leiden tot marginalisering en uitsluiting
van bepaalde sociale groepen op grond van hun inherente,
menselijke kenmerken. Het bestuurlijk veld is
uiteraard niet immuun voor het laatste, maar dat maakt
nog niet dat willekeur en discriminatie in wezen hetzelfde
zijn. Wanneer het willekeurverbod en het discriminatieverbod
uiteindelijk op één hoop zouden belanden,
maakt het juridisch niet langer een verschil of
men nu seksediscriminatie bestrijdt of, om maar wat te
noemen, discriminatie van Amsterdammers die straks
moeten betalen voor torpoorten waar Utrechters vooralsnog
de dans ontspringen. Bovendien bestaat het gevaar
dat als op den duur iedereen wel ergens om gediscrimineerd
wordt, er maar weinig resteert van de
morele inhoud van dit begrip.
De tendens om de gelijke-behandelingsnorm uniform
toe te passen op in wezen zeer uiteenlopende problemen,
is wellicht met meer recht als 'olie vlek werking'
aan te duiden. Het zijn evenwel geen maatschappelijke
stranden maar vooral burelen van (inter)nationale wetgevingsjuristen
die worden aangedaan. Aldaar blijkt
de gelijke-behandelingsnorm inmiddels ook ontdekt te
zijn als wetgevingspanacee voor regulier arbeidsmarktbeleid.
Sociaal-economische doelstellingen zoals
het bevorderen van de arbeidsparticipatie door middel
van facilitering van arbeid & zorg of door middel
van versterking van de marginale arbeidsmarktpositie
van bepaalde werknemers, worden door wetgevingsjuristen
bijna achteloos vertaald naar nieuwe gelijke-behandelingsnormen
op grond van arbeidsduur (artikel
7:648 BW) of tijdelijk arbeidscontract (richtlijn
99/70/EG, Pb. L 175 dd. 10/07/1999, p. 43).
Laat ik niet misverstaan worden, het gaat mij er niet om
hedendaagse problemen rond burgerlijke staat, leeftijd,
deeltijdwerken of marginale arbeidsposities te bagatelliseren
of de noodzaak van beleid op bovengenoemde
terreinen te ontkennen, het gaat mij om de
keuzen en (het gebrek aan) creativiteit in het wetgevingsproces
dat daarop volgt. Wanneer die keuze in
HET ZWARTE GAT A L B E R T I N E VELDMAN
7. N. Huls, 'Gelijkheid en postmodern individualisme', in: De toekomst van gelijkheid, p. 24.
toenemende mate op de codificering van weer een
nieuwe gelijke-behandelingsnorm valt, heeft dit niet
alleen een uithollend effect op daadwerkelijke non-discriminatiewetgeving
maar gebruikt men de norm in
sommige gevallen ook als schijnoplossing. Sectorale
beleidsregulering, zoals bijvoorbeeld arbeidsmarktwetgeving,
is in veel gevallen meer gediend met de invoering
van rechtstreeks ordenende regels of collectieve
voorzieningen, dan met een geïndividualiseerd
gelijke-behandelingsrecht waarvan de handhaafbaarheid
twijfelachtig is. Het laatste gaat in bepaalde gevallen
overigens ook op voor het non-discriminatierecht
zelf. Over leeftijd is in dit verband al gesproken,
maar ook een discriminatiegrond als handicap kan
meer gediend zijn met specifieke, positieve (aanpassings)
verplichtingen dan met een uniform juridisch onderscheidsverbod.
De gesignaleerde populariteit van de invoering van
subjectieve rechten, waarvan het maar afwachten is of
ze te verzilveren vallen, ten koste van specifieke ordeningsregels
die een administratieve belasting voor bedrijf
of overheid vormen, past waarschijnlijk bij een
modern neo-liberaal klimaat. Toch is het juist dit hedendaagse,
politiek-maatschappelijke klimaat dat de
wetgever eerder zou moeten aanzetten tot verdergaande
verdieping dan eindeloze verbreding van de gelijkebehandelingsnorm.
Gelijkheid in de postmoderne samenleving
De postmoderne maatschappelijke context waarin de
gelijke-behandelingsnorm in de toekomst zal moeten
gedijen, kan als een laatste bedreigende tendens worden
gezien als het gaat om de vooruitzichten van gelijke-behandelingswetgeving
in de 21e eeuw. Nick Huls
constateert dat de vanzelfsprekendheid van het gelijkheidsdenken
inmiddels voorbij is. 7 Emancipatie en sociale
gelijkheid moeten zich een plaats bevechten in
een moderne cultuur van individualisering en versterkte
meritocratie. De steeds grotere nadruk op individuele
verdienste lijkt aan te zetten tot een onverschilligheid
voor achterblijvers en kan op den duur
maatschappelijke solidariteit met zwakkere, sociale
groepen ondermijnen. Individualisering luidt het einde
in van goed georganiseerde emancipatiebewegingen
die de noodzakelijke link vormen tussen politiek en
maatschappij en leidt tot een toenemende behoefte aan
onderscheiding en anders-zijn op individueel niveau.
Het laatste verhoudt zich slecht met een streven naar
sociale gelijkheid en kan mogelijkerwijs een impuls
zijn voor een terugkeer naar meer klassieke opvattingen
van vrijheid en gelijkheid, waarbij overheidsinmenging
ten behoeve van benadeelde groepen al snel
als discriminatoire bevoordeling wordt bestempeld.
Onder dergelijke uitgangscondities dient verbreding
van de gelijke-behandelingsnorm met onderscheidingsgronden
die beter passen bij een juridisch willekeurverbod
dan een discriminatieverbod, terughoudend
bezien te worden. Beter lijkt het wanneer de
wetgever zijn pijlen in de toekomst meer zal richten op
wat de 'inbedding' van de gelijke-behandelingsnorm
wordt genoemd. Hoewel het gelijke-behandelingsrecht
expandeert, staat het te geïsoleerd van andere rechts-
NEMESIS 2001 nr. 2 35

I HET
gebieden en van de sociale velden waarbinnen de norm
zijn uitwerking zou moeten hebben. Het eerste vraagt
om aandacht voor een (preventieve) verdiscontering
van de norm in het reguliere arbeidsrecht, gezondheidsrecht,
vreemdelingenrecht, verzekeringsrecht, etcetera.
Het tweede om aandacht voor een sociologisch
perspectief op de uitvoering en handhaving van de
norm. Versterkte, intermediaire mechanismen tussen
recht en werkelijkheid, zoals bijvoorbeeld te vervullen
door een Commissie gelijke behandeling, zouden kunnen
bijdragen aan het ontzetten van de gelijke-behandelingsnorm
uit zijn benauwend, politiek-juridisch
krachtenveld.
ZWARTE GAT ALBERTINE VELDMAN
36 NEMESIS 2001 nr. 2

Protocol 12 bij het
EVRM
Al sinds de inwerkingtreding
van het Europees verdrag
voor de rechten van de mens
en de fundamentele vrijheden
(EVRM) staat de rol die
het gelijkheidsbeginsel zou
moeten spelen in de bescherming
onder dit verdrag
ter discussie. Tot nu toe is
vastgehouden aan de meest
voorzichtige benadering: een
discriminatieverbod beperkt
tot de rechten en vrijheden
die in het EVRM zelf zijn opgenomen.
Eind vorig jaar
werd, na uitvoerige discussie,
Protocol 12 bij het EVRM
ter ondertekening opengesteld.
Het protocol bevat een
autonoom discriminatieverbod
en heeft daarmee een
grotere reikwijdte dan artikel
14 EVRM. Er liggen dus
nieuwe toepassingsmogelijkheden
voor gebieden die niet
direct onder het EVRM vallen.
Staten zullen zich niet
meer kunnen verschuilen
achter hun 'onschendbaarheid'
op de tot nu toe voor
art. 14 onbereikbare rechtsen
beleidsgebieden en meer
burgers zullen voor de nationale
rechter en indien nodig
in Straatsburg hun 'gelijk'
kunnen halen.
I ARTIKEL
KATJA KERDEL
Senior-secretaris bij de Vreemdelingenkamer van de Rechtbank Amsterdam 1
Meer gelijkheid in de
bescherming tegen
discriminatie?
Het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele
vrijheden (EVRM) wordt op het internationale en nationale vlak als
belangrijk instrument ter bescherming van de mensenrechten gezien. Dit aanzien
is onder meer gelegen in het sterke toezichtmechanisme dat het Verdrag
kent. Uitspraken van het Europese Hof voor de rechten van de mens (hierna:
EHRM of het Hof) op uiteenlopend gebied zijn talrijk en bindend voor lidstaten.
Bovendien kan door het Hof schadevergoeding worden toegekend. De bepalingen
van het EVRM werken door in de rechtsordes van lidstaten: ze kunnen voor
de nationale rechters worden ingeroepen. Het voorgaande neemt niet weg dat er
een gebied is waarop de Straatsburgse norm duidelijk achter loopt bij gelijksoortige
internationale en nationale normen: het gebied van gelijke behandeling
en non-discriminatie. 2
Dat betekent echter niet dat er geen aandacht is geweest voor dit gebied, integendeel.
De discussies over de rol die het gelijkheidsbeginsel zou moeten spelen
in de bescherming onder het EVRM zijn net zo oud als het verdrag zelf. Alleen
kon men het binnen de Raad van Europa niet eens worden, en uiteindelijk
werd gekozen voor de meest voorzichtige benadering van het gelijkheidsbeginsel:
een discriminatieverbod beperkt tot gevallen van discriminatie in verticale
verhoudingen met betrekking tot de rechten en vrijheden van het verdrag zelf.
Dit in tegenstelling tot art. 26 van het Internationaal verdrag inzake burgerlijke
en politieke rechten (IVBPR), dat een autonoom discriminatieverbod formuleert
en bovendien een positieve formulering van het gelijkheidsbeginsel bevat, namelijk
gelijkheid voor de wet en gelijke bescherming door de wet. Ook de gelij
kheidsnormen van het EG-recht zijn over het algemeen op hun specifieke toepassingsgebied
ruimer geformuleerd dan wel geïnterpreteerd dan art. 14 EVRM.
Indirecte discriminatie en horizontale werking zijn voor het Hof van Justitie
geen onbekende begrippen. Het VN-vrouwenverdrag en het Rassendiscriminatieverdrag
bevatten de ruimste bepalingen. Hun gelijkheidsnormen voorzien in
positieve actie en begeven zich expliciet ook buiten het publieke terrein. Op nationaal
terrein bevatten onder meer de Algemene wet gelijke behandeling
(Awgb) en de Wet gelijke behandeling mannen en vrouwen (Wgb) ruim geformuleerde
gelijkheidsnormen.
Het ziet ernaar uit dat er binnenkort verandering in deze 'ongelijkheid' gaat komen.
Op 4 november 2000, terwijl in Rome de vijftigste verjaardag van het
EVRM werd gevierd, is Protocol 12 bij het EVRM ter ondertekening opengesteld.
3 Protocol 12 is bedoeld ter uitbreiding van het huidige discriminatieverbod
van art. 14 EVRM en bevat een autonoom discriminatieverbod.
1. Dit artikel is in hoofdzaak gebaseerd op de doctoraalscriptie die ik in maart 2000 aan de Universiteit
Leiden heb voltooid.
2. Men kan zich hierbij afvragen of non-discriminatie en gelijkheid in het recht equivalente begrippen
zijn, of dat gelijkheid een ruimer begrip is en bijvoorbeeld meer plaats biedt voor het aannemen
van positieve verplichtingen. Hierover lopen de meningen uiteen. Zie voor verschillende meningen
o.a. A. Bayefski, 'The Principle of Equality or Non-Discrimination in International Law', in: Human
RightsLaw Journal 1990, jrg. 11, nr. 1/2, p.1 en D. Harris e. a., Law of the European Convention on
Human Rights, 1995, p. 462.
3. Protocol 12 en het Explanatory Report zijn te vinden via de website www.dhdirhr.coe.fr.
NEMESIS 2001 nr. 2 37

I MEER
In dit artikel wordt inzicht gegeven in wat Protocol 12
aan de bestaande bescherming tegen discriminatie op
internationaal en nationaal gebied kan toevoegen.
Daartoe wordt allereerst stilgestaan bij de huidige bescherming
tegen discriminatie onder het EVRM. Dan
zal Protocol 12 uitgebreid aan de orde komen. Welke
bescherming biedt het Protocol? Wat zullen de gevolgen
zijn op Europees gebied? Welke plaats zal Protocol
12 innemen tussen andere belangrijke gelijkheidsnormen
op internationaal en nationaal gebied? En ten
slotte: moeten lidstaten Protocol 12 bekrachtigen?
Artikel 14 EVRM
Het genot van de rechten en vrijheden die in dit Verdrag
zijn vermeld, moet worden verzekerd zonder enig
onderscheid op welke grond ook, zoals geslacht, ras,
kleur, taal, godsdienst, politieke of andere mening, nationale
of maatschappelijke afkomst, het behoren tot
een nationale minderheid, vermogen, geboorte of andere
status.
Reikwijdte
Zoals gezegd beperkt het discriminatieverbod van art.
14 EVRM zich tot de rechten en vrijheden die in het
EVRM zelf zijn opgenomen. Vanwege dit accessoire
karakter is de bescherming die art. 14 kan bieden tegen
discriminatie verre van optimaal. Alleen als er een ander
verdragsartikel in het geding is, kan art. 14 worden
ingeroepen. Het accessoire karakter gaat echter niet
zover, dat eerst een schending van een ander artikel
moet zijn vastgesteld. 4 Volgens vaste jurisprudentie
van het Hof kan art. 14 toepassing vinden als de klacht
binnen het bereik van een van de overige bepalingen
van het EVRM valt.
Zo gaat het in de zaak Abdulaziz 5 om immigratiewetgeving
in het Verenigd Koninkrijk. Die wetgeving
geeft aan buitenlandse vrouwen de mogelijkheid zich
bij hun in het Verenigd Koninkrijk rechtmatig verblijvende
echtgenoten te voegen, doch eenzelfde mogelijkheid
wordt andersom niet geboden aan buitenlandse
mannen die zich bij hun wederhelft willen voegen.
De echtgenotes dienen een klacht in bij het Hof. Het
Hof bepaalt vervolgens dat de klacht binnen het bereik
van art. 8 EVRM, het recht op bescherming van familie-
en gezinsleven, valt en dat art. 14 EVRM daarom
kan worden toegepast. Aldus is aan art. 14 EVRM in de
Straatsburgse praktijk een 'gematigd accessoir' karakter
6 toegekend. Hoe ruimer nu de verdragsbepalingen
4. Deze interpretatie van art. 14 EVRM liet de Europese Commissie
voor de rechten van de mens voor het eerst zien in de zaak Grandrath,
uitspraak van 6 december 1966, nr. 2299/64, Yearbook 1967,
nr. 19, p. 627 e.v., par. 38. Het Hof erkent het gedeeltelijk autonome
karakter van art. 14 voor het eerst in Belgische Taalzaken, uitspraak
van 23 juli 1968, A-6.
5. Uitspraak van 28 mei 1985, A-84, par. 71.
6. Zie J. Schokkenbroek, Toetsing aan de Vrijheidsrechten van het
EVRM, 1996, p. 23.
7. Zie o.a. A.W. Heringa, 'Art. 14 discriminatieverbod', in: A.W.
Heringa e.a., EVRM Rechtspraak en Commentaar 1998, p.1.
8. Uitspraak van 21 februari 1997,Reports 1997nr.I,p. 173 e.v., par.
33-35, zie hierover de noot van AJ.Th. Woltjer in NJCM-bulletin
1997, jrg. 22, nr. 4, p. 475-483 en T. Loenen, 'Gelijke behandeling
na Van Raalte: geen revolutie in de sociale zekerheid', in: 50 jaar
EVRM, stichting NJCM-boekerij 2000, p. 301 e.v.
9. Uitspraak van 16 september 1996, Reports 1996 nr. IV, p. 1129
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KER D EL
worden geïnterpreteerd, des te groter is de mogelijkheid
dat art. 14 kan worden toegepast. 7 Zo heeft bijvoorbeeld
door een ruime interpretatie van art. 1 van
Protocol 1 (het recht op eigendom) een aantal klachten
over ongelijke behandeling op het gebied van de sociale
zekerheid toch zijn weg naar Straatsburg kunnen
vinden. In Van Raalte 8 gaat het om een vrijstelling
voor premiebetaling op grond van de Algemene kinderbijslagwet,
in Gaygusuz 9 om het recht op sociale
uitkering. In de zaak Wessels-Bergervoet bepaalt het
Hof dat het recht op een pensioenuitkering als 'eigendom'
in de zin van art. 1 Protocol 1 kan worden beschouwd.
10
Het discriminatieverbod van art. 14
EVRM beperkt zich tot de rechten en
vrijheden die in het EVRM zelf zijn
opgenomen
Behalve een gematigd accessoir karakter heeft art. 14
in de Straatsburgse praktijk ook een subsidiair karakter.
In gevallen waarin een schending van een verdragsartikel
wordt geconstateerd, vindt het Hof het
vaak niet meer noodzakelijk de discriminatieklacht
nog te bekijken onder art. 14 EVRM. Dit wordt voor
het eerst bepaald in de zaak Airey. u Mevrouw Airey
wil een echtscheidingsverzoek indienen maar heeft
niet genoeg geld om een advocaat te bekostigen. Het
Hof bekijkt de zaak, constateert uiteindelijk een schending
van art. 6 EVRM (het recht op toegang tot de rechter)
en vindt het vervolgens niet meer nodig art. 14
EVRM te bekijken. Dit is jammer, want op deze wijze
onthoudt het Hof zich van een inhoudelijk oordeel over
de vraag of er sprake is van discriminatie, waardoor
art. 14 een ondergeschikte positie krijgt in de Straatsburgse
rechtsbescherming. 12 Recentelijk lijkt het Hof
een andere weg te zijn ingeslagen met art. 14, zo getuigen
de uitspraken in Salgueiro 13 en Thlimmenos. 14 In
die zaken wordt een schending van het discriminatieverbod
gevonden, waarna het Hof het niet meer nodig
vindt om de klacht onder art. 8 respectievelijk art. 9
(vrijheid van religieuze opvatting) te bekijken.
Toetsingsmaatstaven
Naast de reikwijdte van een discriminatieverbod, is
ook van groot belang hoe het verbod in de praktijk
e.v., par. 36-41, zie hierover A. Jacobs, '50 jaar EVRM en sociale zekerheid',
in: 50 jaar EVRM, stichting NJCM-boekerij 2000, p. 421
e.v.
10. Uitspraak van 3 oktober 2000, waarin het Hof zich uitspreekt
over de ontvankelijkheid van een klacht over de toepassing van korting
op een Aow-pensioen, die volgens klaagster discriminerend is
op grond van geslacht, appl.nr. 34462/97, bron: www.dhdirhr.coe.fr.
11. Uitspraak van 9 oktober 1979, A-32, par. 30.
12. Zie Harris e.a., supra noot 2, p. 468 en P. van Dijk & G. van Hoof,
Theory and Practice of the European Convention on Human Rights,
1998 (3e druk), p. 717. Zie ook de dissenting opinion van rechter Ervigenis
bij Airey, supra noot 11.
13. Uitspraak van 21 december 1999, nr. 33290/96, par. 23-28. Zie
hierover C.J. Forder in NJCM-bulletin 2000, jrg. 25, nr. 4, p. 880 e.v.
14. Uitspraak van 6 april 2000, nr. 34369/97, nog niet gepubliceerd.
Zie hierover de noot van R. Lawson in RN 2000, nr. 1245 en de noot
van T. Loenen en A. Hendriks in NJCM-bulletin 2000, jrg. 25, nr. 6.
38 NEMESIS 2001 nr. 2

I MEER
Protocol No. 12 to the Convention for the
Protection of Human Rights and Fundamental
Freedoms
Rome, 4X1.2000
The member States of the Council of Europe signatory
hereto,
Having regard to the fundamental principle according
to which all persons are equal before the law and are
entitled to the equal protection of the law;
Being resolved to take further steps to promote the
equality of all persons through the collective enforcement
of a general prohibition of discrimination by
means of the Convention for the Protection of Human
Rights and Fundamental Freedoms signed at Rome
on 4 November 1950 (hereinafter referred to as 'the
Convention');
Reaffirming that the principle of non-discrimination
does not prevent States Parties from taking measures
in order to promote full and effective equality, provided
that there is an objective and reasonable justification
for those measures,
Have agreed as follows:
Article 1 - General prohibition of discrimination
1. The enjoyment of any right set forth by law shall
be secured without discrimination on any ground
such as sex, race, colour, language, religion, political
or other opinion, national or social origin, association
with a national minority, property, birth or other status.
2. No one shall be discriminated against by any public
authority on any ground such as those mentioned
in paragraph 1.
Article 2 - Territorial application
1. Any State may, at the time of signature or when
depositing its instrument of ratification, acceptance or
approval, specify the territory or territories to which
this Protocol shall apply.
2. Any State may at any later date, by a declaration
addressed to the Secretary General of the Council of
Europe, extend the application of this Protocol to any
other territory specified in the declaration. In respect
of such territory the Protocol shall enter into force on
the first day of the month following the expiration of
a period of three months after the date of receipt by
the Secretary General of such declaration.
3. Any declaration made under the two preceding
paragraphs may, in respect of any territory specified
in such declaration, be withdrawn or modified by a
notification addressed to the Secretary General of the
Council of Europe. The withdrawal or modification
shall become effective on the first day of the month
following the expiration of a period of three months
after the date of receipt of such notification by the
Secretary General.
4. A declaration made in accordance with this article
shall be deemed to have been made in accordance
with paragraph 1 of Article 56 of the Convention.
5. Any State which has made a declaration in accor-
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL
dance with paragraph 1 or 2 of this article may at any
time thereafter declare on behalf of one or more of the
territories to which the declaration relates that it accepts
the competence of the Court to receive applications
from individuals, non-governmental organisations
or groups of individuals as provided by Article
34 of the Convention in respect of Article 1 of this
Protocol.
Article 3 — Relationship to the Convention
As between the States Parties, the provisions of Articles
1 and 2 of this Protocol shall be regarded as additional
articles to the Convention, and all the provisions
of the Convention shall apply accordingly.
Article 4 - Signature and ratification
This Protocol shall be open for signature by member
States of the Council of Europe which have signed the
Convention. It is subject to ratification, acceptance or
approval. A member State of the Council of Europe
may not ratify, accept or approve this Protocol without
previously or simultaneously ratifying the Convention.
Instruments of ratification, acceptance or approval
shall be deposited with the Secretary General
of the Council of Europe.
Article 5 - Entry into force
1. This Protocol shall enter into force on the first day
of the month following the expiration of a period of
three months after the date on which ten member
States of the Council of Europe have expressed their
consent to be bound by the Protocol in accordance
with the provisions of
Article 4.
2. In respect of any member State which subsequently
expresses its consent to be bound by it, the Protocol
shall enter into force on the first day of the month
following the expiration of a period of three months
after the date of the deposit of the instrument of ratification,
acceptance or approval.
Article 6 - Depositary functions
The Secretary General of the Council of Europe shall
notify all the member States of the Council of Europe
of:
a. any signature;
b. the deposit of any instrument of ratification, acceptance
or approval;
c. any date of entry into force of this Protocol in accordance
with Articles 2 and 5;
d. any other act, notification or communication relating
to this Protocol.
In witness whereof the undersigned, being duly authorised
thereto, have signed this Protocol.
Done at Rome, this 4th day of November 2000, in
English and in French, both texts being equally authentic,
in a single copy which shall be deposited in
the archives of the Council of Europe. The Secretary
General of the Council of Europe shall transmit certified
copies to each member State of the Council of
Europe.
NEMESIS 2001 nr. 2 39

I MEER
wordt geïnterpreteerd. Wanneer is er nu onder het
EVRM sprake van schending van het discriminatieverbod
van art. 14? Om dit te kunnen beoordelen heeft het
Hof een aantal vaste criteria ontwikkeld. Er moet allereerst
worden gekeken of er sprake is van een verschillende
behandeling van vergelijkbare gevallen. 15 Dit
duidt op een formele benadering van het gelijkheidsbeginsel.
Een materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel
is voor het eerst te zien in de zaak
Thlimmenos, waarin het Hof discriminatie vaststelt in
een geval van gelijke behandeling van ongelijke gevallen.
16 In beide benaderingen moet vervolgens worden
beoordeeld of er voor de behandeling waarover wordt
geklaagd een objectieve rechtvaardiging is, dat wil
zeggen dat er een legitiem doel is beoogd en dat er
sprake is van proportionaliteit tussen de gebruikte middelen
en het beoogde doel. 17 Op dit punt komt aan staten
in de meeste gevallen een beoordelingsruimte toe,
de margin of appreciation. Hoe groot deze marge is,
verschilt per geval. Daarbij kunnen twee factoren een
rol spelen.
Het Hof kijkt soms of er sprake is van een common
ground tussen de lidstaten op het gebied waarop de
klacht betrekking heeft. Geen common ground betekent
een ruime marge, zoals de zaak Petrovic ls illustreert.
In die zaak klaagt een Oostenrijkse vader over
ongelijke behandeling van vaders en moeders met betrekking
tot ouderschapsverlof, welk verlof alleen aan
moeders wordt toegekend. Het Hof komt tot de conclusie
dat er op het moment dat het probleem voor
Petrovic speelde, geen overeenstemming in normen
van de verschillende lidstaten was en dat Oostenrijk
zijn beoordelingsruimte niet heeft overschreden. 19
Voorts kan de context van verschillende (of juist gelijke)
behandeling een rol spelen bij het toekennen van de
marge. Zo wordt bijvoorbeeld een ruime marge toegekend
als het gaat om de bescherming van eigendomsrechten
en een kleine marge als het gaat om de bescherming
van minderjarigen. In het bijzonder is de
marge klein als het gaat om zogenaamde 'verdachte'
discriminatiegronden, zoals ras, geslacht, wettigheid
van kinderen en godsdienst. In die gevallen hanteert
het Hof een strenge discriminatietoets. In Abdulaziz 20
overweegt het Hof dat zeer zwaarwegende redenen
moeten worden aangevoerd om een onderscheid op
grond van geslacht te kunnen rechtvaardigen. 21 De bescherming
van de arbeidsmarkt, door het Verenigd Koninkrijk
opgegeven als doel van het op geslacht gebaseerde
onderscheid, voldoet naar het oordeel van het
Hof niet aan dit strenge criterium. In Schuler-Zgrag-
15. De Franse tekst zegt: 'sans distinction aucune', de Engelse tekst
zegt: 'without discrimination'. Volgens het Hof in Belgische Taaizaken
moet deze laatste, meer restrictieve versie worden gehanteerd.
16. Zie hierover ook de noot van T. Loenen en A. Hendriks supra
noot 14, p. 1100 en de noot van R. Lawson, supra noot 14.
17. Zie o.a. Karlheinz Schmidt, uitspraak van 18 juli 1994, A-291-B,
par. 24. Zie A.W. Heringa, supra noot 7, voor een uitgebreide bespreking
van jurisprudentie.
18. Uitspraak van 27 maart 1998, Reports 1998 nr. II, p. 579 e.v.,
par. 39.
19. Zie hierover o.a. T. Loenen in 50 jaar EVRM, supra noot 8.
20. Supra noot 2.
21. In Van Raalte, supra noot 8, wordt zelfs gesproken over 'compelling
reasons'.
22. Uitspraak van 24 juni 1993, A-263, par. 67.
23. Zie de zaak Salgueiro, supra noot 13.
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL
gen 22 gaat het om de arbeidsongeschiktheidsuitkering
van klaagster, die is stopgezet louter vanwege haar
vrouwzijn. Vrouwen zeggen toch gewoonlijk hun
werk op na de geboorte van een kind, aldus de Zwitserse
poging het onderscheid te rechtvaardigen. Deze
grond wordt gelukkig door het Hof via de strenge toets
van tafel geveegd.
Het concept van indirecte discriminatie
is in Straatsburg (nog) niet echt uit de
verf gekomen
De opsomming van discriminatiegronden in art. 14 is
overigens niet-limitatief: het verbiedt discriminatie 'op
welke grond ook'. Behalve de in het artikel opgesomde
gronden kunnen klachten dus ook betrekking hebben
op discriminatie wegens gronden die niet expliciet
in het artikel worden genoemd; te denken valt aan seksuele
oriëntatie 23 of handicap. 24
Overige aspecten van het Straatsburgse discriminatieverbod:
indirecte discriminatie, positieve
verplichtingen en positieve actie
Het concept van indirecte discriminatie is in Straatsburg
(nog) niet echt uit de verf gekomen. De Europese
Commissie voor de rechten van de mens (ECRM, de
Commissie) krijgt onder meer in de zaak Krüger, Norgaard
D.S. tegen Nederland 25 met indirecte discriminatie
te maken. Het gaat in die zaak om de partnertoets
in de Wet rechtsbijstand aan on- en mindervermogenden,
welke toets volgens klaagster indirect discrimineert
op grond van geslacht. De Commissie vindt uiteindelijk
een objectieve rechtvaardiging voor het
(indirecte) onderscheid. Het Hof lijkt in Belgische
Taaltaken 26 naar het begrip indirecte discriminatie te
verwijzen door te overwegen dat bij de toetsing van
een maatregel onder art. 14 moet worden gekeken naar
de doelstellingen én effecten van de betreffende maatregel.
In Abdulaziz 21 wordt het Hof rechtstreeks met
het concept van indirecte discriminatie geconfronteerd.
Een minderheid binnen de Commissie komt in
die zaak tot de conclusie dat bepaalde aspecten van de
immigratiewetgeving indirect discrimineren op grond
van ras, omdat zij met name immigranten uit het Indische
subcontinent treffen. In een van de bepalingen
wordt namelijk het vereiste gesteld dat de huwelijkspartners
elkaar ontmoet moeten hebben voor zij kun-
24. Zie de zaak Botta, uitspraak van 24 februari 1998, Reports 1998
nr. I, p. 412 e.v. par. 35-39, waarin overigens art. 8 noch art. 14 uiteindelijk
van toepassing werd geacht.
25. Appl. nr. 17175/90, uitspraak van 12oktober 1992, gepubliceerd
in: RN 1993, nr. 302, met noot van M. Kraamwinkel.
26. Supra noot 4.
27. Supra noot 5, par. 85. Zie over indirecte discriminatie en art. 14
o.a. Harris e.a., supra noot 2, p. 478, die kritiek heeft op de benadering
van het Hof van het concept van indirecte discriminatie in Abdulaziz,
en zie ook E.A. Alkema, 'Het internationaal gelijkheidsbeginsel
en de Nederlandsche staatsrechtelijke verhoudingen. Wie
leidt de wals van de gelijkheid?', in: Staatsrecht, Buitenlandse Betrekkingen
en de Internationale Rechtsorde. Staatsrechtconferentie
1986, AAL 1987, p. 89, die constateert dat het arrest een 'schrille tegenstelling'
vormt met art. 1 van het Rassendiscriminatieverdrag,
dat duidelijk ook op indirecte rassendiscriminatie ziet.
40 NEMESIS 2001 nr. 2

nen huwen met hun in het Verenigd Koninkrijk gevestigde
partner bij wie zij verblijf beogen, terwijl dit juist
in genoemde culturen niet gebruikelijk is. Dit zou een
schending van art. 14 opleveren. Het Hof maakt echter
korte metten met deze redenering. Hiermee is overigens
niet gezegd dat indirecte discriminatie niet onder
art. 14 getoetst kan worden. De toets zou dan niet hoeven
te verschillen van de toets die bij directe discriminatie
wordt gebruikt. De vraag is natuurlijk hoever het
Hof hierin zou willen gaan.
Het Hof is (nog) niet zo ver gegaan onder art. 14 een
positieve verplichting aan te nemen, zoals onder andere
Verdragsartikelen is gebeurd. In Airey 2S bijvoorbeeld
wordt wel een positieve verplichting onder art. 6
gevonden, maar wordt de discriminatieclaim vervolgens
niet meer inhoudelijk behandeld.
Voorstelbaar is dat voorkeursbehandeling in bepaalde
gevallen is toegestaan onder art. 14 EVRM. Ook dan
zou moeten worden getoetst of er een objectieve en redelijke
rechtvaardiging is voor de ongelijke behandeling,
die erop gericht is een bepaalde achtergestelde
groep mensen in een gunstiger positie te brengen om
zo een grotere mate van gelijkheid te bereiken. Art. 14
EVRM gaat echter zeker niet zover dat voorkeursbehandeling
ook geboden is.
Protocol 12
Art. 1 van Protocol 12 luidt:
1. The enjoyment ofany right setforth by law shall be
secured without discrimination on any ground such as
sex, race, colour, language, religion, political or other
opinion, national or social origin, association with a
national minority, property, birth or other status.
2. No one shall be discriminated against by any public
authority on any grounds such as those mentioned in
paragraph 1.
Art. 2 van het protocol gaat over de territoriale toepassing
van het Protocol. Staten kunnen volgens dit artikel
een Verklaring afleggen over het gebied waar het Protocol
van toepassing zal zijn. De clausule is ontleend
aan de Model Final Clauses die zijn aangenomen door
het Comité van Ministers in 1980.
Art. 3 heeft tot doel de verhouding van het Protocol tot
het EVRM te verduidelijken. De artikelen 1 en 2 moeten
worden gezien als aan het Verdrag toegevoegde artikelen,
en alle Verdragsbepalingen zijn in overeenstemming
met deze artikelen van toepassing. Verder
wordt (zonder nadere toelichting) aangegeven dat is
besloten om geen verwijzing naar art. 16 EVRM (over
beperkingen van de politieke activiteiten van vreemdelingen)
in het Protocol op te nemen. 29 Wat betreft de
28. Supranoot 11.
29. In het 'Ontwerp Commentaar' (bij Ontwerp Protocol 12, doe.
8490 van 25 augustus 1999) werd daarbij nog opgemerkt dat dit artikel
zelden wordt toegepast in de rechtspraak van het Hof.
30. De ontwikkelingen die hebben geleid tot de totstandkoming van
Protocol 12 worden onder meer geschetst in het Explanatory Report
bij Protocol 12, in: Proceedings of the 7th International Colloquy of
the European Convention on Human Rights organised by the Secretariat
General of the Council ofEurope 30 May - 2 June 1990, N.P.
Engel Publisher: 1994, p. 127 e.v. (rapport van Eide en Opsahl) en p.
330 e.v. (eindrapport van Ryssdal) en in een (niet gepubliceerd) paper
van J. Schokkenbroek.
31.Recommendation 1116, 1989.
MEER GELIJKHEID IN OE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL
verhouding tussen art. 1 van Protocol 12 en art. 14
EVRM wordt gezegd dat art. 1 van het Protocol een
grotere reikwijdte heeft dan art. 14 EVRM. Art. 14
blijft van toepassing; de bepalingen overlappen elkaar.
Verdere interpretatie over deze verhouding wordt volgens
art. 32 EVRM aan het Hof overgelaten.
Art. 4 gaat over de ondertekening en ratificatie. Art. 5
gaat over de inwerkingtreding van het Protocol: dit zal
zijn de eerste dag van de maand volgend op een periode
van drie maanden na de tiende ratificatie. Art. 6 regelt
de taken van de Secretaris-Generaal van de Raad
van Europa met betrekking tot het Protocol. Deze drie
laatste artikelen zijn eveneens standaardclausules
overeenkomstig de Model Final Clauses.
Totstandkoming
Sinds 1960 is in het kader van de Raad van Europa gezocht
naar mogelijkheden om de garanties die het
EVRM biedt op het terrein van gelijkheid en non-discriminatie
te vergroten. 30 Plannen om een algemeen
gelijkheidsgebod op te nemen in het EVRM mislukken
echter. Een veelgehoord argument daarbij is, dat de gevolgen
van het opnemen van een dergelijke bepaling
niet te overzien zijn. Ook zou het leiden tot een grote
stroom klachten in Straatsburg.
In 1989 doet de Parlementaire Vergadering een aanbeveling
aan het Comité van Ministers 31 om het Steering
Committee for Human Rights op te dragen de prioriteit
te leggen bij het versterken van het discriminatieverbod
van art. 14 EVRM. Tijdens het 7th International
Colloquy on the European Convention on Human
Rights' 32 in 1990 wordt er gediscussieerd over de beperkte
bescherming van art. 14. 33
De mogelijkheden voor versterking van de gelijkheidsgaranties
van het EVRM worden vervolgens opnieuw
onderzocht. Dit gebeurt in eerste instantie op het
gebied van de bestrijding van racisme en intolerantie
door de European Commission against Racism and Intolerance
(ECRI) en op het gebied van de gelijke rechten
van mannen en vrouwen door het Steering Commitee
for the Equality between Women and Men
(CEDG). Het CEDG doet een voorstel tot het opnemen
van een recht op gelijke behandeling van vrouwen en
mannen in een Protocol. 34 Dit zou noodzakelijk zijn
om de jure en de facto gelijkheid te bereiken tussen
vrouwen en mannen. De ECRI doet eveneens een
voorstel voor het opstellen van een Protocol bij het
EVRM. In dit Protocol zou een algemeen verbod van
discriminatie op grond van ras, kleur, taal, geloof of
nationale of etnische afkomst moeten worden opgenomen.
Het Steering Committee on Human Rights (Steering
32. Gehouden te Kopenhagen, Oslo en Lund van 30 mei tot 2 juni
1990.
33. Tijdens de discussies kwamen drie mogelijke benaderingen naar
voren om dit probleem aan te pakken: 1) Verdere ontwikkeling van
de Straatsburgse jurisprudentie; 2) Sectorale normstelling: de introductie
van specifieke instrumenten op bepaalde gebieden, bijvoorbeeld
met betrekking tot gelijkheid tussen de seksen, ten behoeve
van minderheden, kinderen, of op het gebied van gezondheid, arbeid,
etc; 3) Het opnemen van een algemene bepaling in de vorm van een
zelfstandig discriminatieverbod of een gelijkheidsgarantie zoals in
art. 26 IVBPR.
34. Zie ook Recommendation 1229, 1994 en 1269, 1995 van de Parlementaire
Vergadering, waarin hetzelfde werd aanbevolen aan het
Comité van Ministers.
NEMESIS 2001 nr. 2 41

Committee of het CDDH) bekijkt de voorstellen van
het CEDG en de ECRI en stelt een rapport op. Naar
aanleiding van dit rapport draagt het Comité van Ministers
het Steering Committee in maart 1998 35 op om
een Protocol te ontwerpen, dat een algemeen discriminatieverbod
moet bevatten en een niet-limitatieve opsomming
van discriminatiegronden. Dit alles leidt uiteindelijk
tot de totstandkoming van Ontwerp Protocol
12 in 1999. 36
Vervolgens geven hetEHRM en de Parlementaire Vergadering
hun reactie op het ontwerp. 37 De reactie van
het Hof is over het algemeen positief te noemen. Het
Hof constateert dat Ontwerp Protocol 12 een heldere,
wettelijke basis verschaft om gevallen van discriminatie
te onderzoeken die niet gedekt worden door art. 14.
Het Hof wil daarbij wel de aandacht van het Comité
van Ministers vestigen op de impact die deze toename
in werklast zal hebben op het toezichtmechanisme, dat
toch al onder grote druk staat. Hoewel de omvang van
deze gevolgen pas later kan worden vastgesteld en niet
onmiddellijk merkbaar zal zijn, wil het Hof toch dat
hier rekening mee wordt gehouden in de midden- en
lange-termijnplanning en voorzieningen voor het Hof
en het Verdragssysteem.
Ook de Parlementaire Vergadering verwelkomt de uitbreiding
van de reikwijdte van het discriminatieverbod
zoals voorgesteld in Ontwerp Protocol 12. Anders
dan het Hof plaatst de Parlementaire Vergadering echter
een aantal kritische kanttekeningen bij het Ontwerp,
omdat zij vindt dat dit niet aan de verwachtingen voldoet
die bij verschillende gelegenheden zijn gewekt.
Het wordt betreurd dat het Ontwerp geen algemene gelijkheidsgarantie
bevat, zoals bijvoorbeeld art. 1 van de
Universele Verklaring en art. 3 IVBPR. De Parlementaire
Vergadering vindt dat de begrippen gelijkheid en
non-discriminatie niet dezelfde betekenis hebben. Met
name zou er een aparte bepaling moeten komen over
gelijke rechten van mannen en vrouwen; dit is volgens
de Parlementaire Vergadering een basisveronderstelling
binnen het kader van de rechten van de mens. Het
menselijk ras bestaat van nature uit mannen en vrouwen
en daarom mogen vrouwen of mannen in beginsel
niet als een aparte categorie of groep worden behandeld.
Voorts is de Parlementaire Vergadering van mening,
rekening houdend met de veranderingen sinds
1950, dat seksuele oriëntatie als verboden discriminatiegrond
in art. 1 Protocol 12 zou moeten worden opgenomen,
zoals bijvoorbeeld is gebeurd in art. 13 EGverdrag.
Het Hof heeft weliswaar art. 14 EVRM ook
toegepast met betrekking tot niet expliciet genoemde
discriminatiegronden, maar er zit toch een bepaalde
hiërarchie in de wel genoemde gronden in verhouding
tot elkaar en tot niet genoemde gronden. Hoewel seksuele
oriëntatie als discriminatiegrond is opgenomen in
de wetgeving van elf lidstaten, zijn homoseksuelen in
sommige landen nog steeds vaak slachtoffer van ernstige
vormen van discriminatie, hetgeen onaanvaardbaar
is, aldus de Parlementaire Vergadering.
35. Tijdens de 622e Bijeenkomst van het Comité van Ministers op 10
en 11 maart 1998.
36. Pari. Verg. Doe. 8490 van 25 augustus 1999, bron:
http://stars.coe.fr.
37. Doe. 8608 van 5 januari 2000 en het rapport van het Committee
on Legal Affairs and Human Rights, Doe. 8614 van 14 januari 2000,
bron: http://stars.coe.fr.
MEER GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL
Het ontwerp wordt uiteindelijk niet aangepast en het
definitieve ontwerp wordt op 26 juni 2000 door het Comité
van Ministers aangenomen. In het Explanatory
Report wordt na een inleiding over de totstandkoming
van Protocol 12, uitleg bij en commentaar op het Protocol
gegeven. Aan de hand van dit Commentaar wordt
Protocol 12 in het navolgende toegelicht.
Het wordt betreurd dat het Ontwerp geen
algemene gelijkheidsgarantie bevat
De Preambule
In de eerste paragraaf van de Preambule wordt verwezen
naar het fundamentele beginsel van gelijkheid voor
de wet en gelijke bescherming door de wet. Het gelijkheidsbeginsel
is niet expliciet opgenomen in art. 14
EVRM of in art. 1 van het Twaalfde Protocol, maar het
is nauw verweven ('closely intertwined') met het beginsel
van non-discriminatie. Het gelijkheidsbeginsel
vereist dat gelijke gevallen gelijk, en ongelijke gevallen
ongelijk moeten worden behandeld. Wanneer dit
wordt nagelaten, zonder dat hier een objectieve rechtvaardiging
voor is, dan is er sprake van discriminatie,
aldus het Commentaar. De derde paragraaf van de Preambule
luidt:
'Reaffirming that the principle of non discrimination
does not prevent State Parties from taking measures in
order tot promote f uil and effective equality, provided
that there is an objective and reasonable justification
for those measures.'
Het Commentaar op de Preambule verwijst naar verschillende
internationale bepalingen waarin dit beginsel
ook is verwoord, zoals art. 1, vierde lid, van het
Rassendiscriminatieverdrag en art. 4, eerste lid, van
het VN-vrouwen verdrag. Het beginsel houdt in dat
voorkeursbehandeling gerechtvaardigd kan zijn om
gelijkheid te bevorderen voor bepaalde achtergestelde
groepen of in geval van bestaande de facto ongelijkheden.
Daarbij moet wel het proportionaliteitsvereiste in
acht worden genomen. Hoewel er verschillende instrumenten
zijn die staten aanmoedigen of verplichten zulke
maatregelen te nemen 38 doet Protocol 12 dit niet.
Een dergelijke verplichting verdraagt zich volgens het
Commentaar niet goed met de aard van het EVRM en
van het bijbehorende toezichtmechanisme. Het EVRM
ziet (slechts) op de collectieve garantie van individuele
rechten die voldoende specifiek zijn geformuleerd om
in rechte een beroep op te doen.
De notie van discriminatie en discriminatiegronden
De bedoeling is dat de term 'discriminatie' in Art. 1
Protocol 12 dezelfde betekenis krijgt als in art. 14
EVRM. Verwezen wordt naar de jurisprudentie van
het Hof met betrekking tot art. 14, waarin de notie van
discriminatie zich heeft ontwikkeld. 39 De ontwerpers
38. Het Commentaar verwijst naar art. 2, tweede lid van het VNvrouwenverdrag;
art. 4, tweede lid van het Rassendiscriminatieverdrag;
art. 4, tweede lid, van het Kaderverdrag voor de bescherming
van nationale minderheden en Aanbeveling nr. R (85) 2 van het Comité
van Ministers over de wettelijke bescherming tegen seksedis-
42 NEMESIS 2001 nr. 2

I MEER
van het Protocol hebben het niet nodig gevonden een
uitzonderingsclausule in de bepaling op te nemen. Dit
komt doordat de notie van discriminatie zelf al impliceert
dat onderscheid is toegestaan als er een objectieve
en redelijke rechtvaardiging voor wordt gegeven,
waarbij het Commentaar verwijst naar de 'margin of
appreciation'.
De discriminatiegronden van art. 1 van Protocol 12
zijn hetzelfde als in art. 14. De opsomming bevat geen
extra discriminatiegronden, bijvoorbeeld handicap of
seksuele oriëntatie. Hoewel het belang van zulke discriminatiegronden
in de huidige maatschappij wel degelijk
wordt onderkend in vergelijking met de tijd
waarin art. 14 werd ontworpen, is bewust verkozen de
opsomming niet aan te passen. Als reden wordt genoemd
dat de opsomming niet uitputtend is geformuleerd.
Het Hof heeft art. 14 ook toegepast met betrekking
tot niet in het artikel genoemde gronden,
waaronder seksuele oriëntatie in de zaak Salgueiro 40 ,
militaire rang in de zaak Engel 41 en woonplaats in Belgische
Taalzaken. 42 Verder wordt als reden aangegeven
dat het opnemen van extra gronden zou kunnen leiden
tot a contrario interpretaties met betrekking tot
gronden die niet expliciet in het artikel zijn opgenomen.
Het beginsel houdt in dat
voorkeursbehandeling
gerechtvaardigd kan zijn
De reikwijdte van artikel 1
Art. 1 Protocol 12 voorziet in een algemeen verbod van
discriminatie, en heeft daarmee een grotere reikwijdte
dan het verbod van art. 14 EVRM, dat zich beperkt tot
de uitoefening van de in het Verdrag genoemde rechten
en vrijheden. Het artikel strekt zich uit over gevallen
waarin een persoon wordt gediscrimineerd:
1) in de uitoefening van enig recht dat specifiek is toegekend
aan een individu onder nationaal recht;
2) in de uitoefening van een recht dat kan worden afgeleid
van een duidelijke verplichting van een publieke
autoriteit onder nationaal recht, dat wil zeggen als
een publieke autoriteit onder nationaal recht verplicht
is zich op een bepaalde manier te gedragen;
3) door een publieke autoriteit in de uitoefening van
een discretionaire bevoegdheid;
4) door enige andere handeling of enig nalaten van een
publieke autoriteit.
De twee paragrafen van art. 1 zijn complementair en
samen dekken zij de vier genoemde elementen. Het
wordt niet nodig gevonden om te specificeren welk lid
welk element dekt. In het Commentaar wordt nog aan-
39. Het Commentaar verwijst naar de uitspraken van het Hof in Abdulazk,
supra noot 5, en Belgische Taalzaken, supra noot 4.
40. Supranoot 13.
41. Uitspraak van 8 juni 1976, A-22, par. 72.
42. Supra noot 4.
43. Appl. Nr. 8493/79, uitspraak van de Commissie van 8 oktober
1981,D&R25,p. 210 e.v.
44. Zie voor een vergelijkbaar geval bij het Hof de zaak Glasenapp,
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJ A KEROEL
gegeven dat de vier genoemde categorieën niet scherp
zijn omlijnd; nationale rechtsstelsels kunnen verschillende
benaderingen hebben met betrekking tot welk
geval onder welke categorie valt.
Een voorbeeld van een zaak die onder art. 14 geen succes
had, maar die wel een kans zou maken onder art. 1
Protocol 12 is De Meester tegen België. 43 Een Belgische
advocaat, Hubert de Meester, wordt in 1969 gewijd
als priester bij de katholieke kerk. De Meester
blijft zijn naam echter trouw door advocaat te blijven;
als priester verricht hij nooit daadwerkelijk geestelijke
taken. In 1978 solliciteert De Meester voor een functie
als plaatsvervangend rechter bij het Gentse Gerecht
van Eerste Aanleg. Hij voldoet aan alle vereisten van
de Belgische wet op de rechterlijke organisatie behalve
aan één. Het uitoefenen van een rechterlijke functie
is volgens die wet namelijk niet verenigbaar met een
kerkelijke status. De Meester dient een klacht in bij de
Commissie voor de rechten van de mens in Straatsburg.
De Commissie verwerpt allereerst het beroep op
art. 9 EVRM (het recht op vrijheid van godsdienst),
omdat de Commissie vindt dat er geen sprake is van
een inbreuk op de uitoefening van dit recht. De enige
vrijheid die is beperkt, is de vrijheid te solliciteren naar
een functie bij de rechterlijke macht. Nu dit geen recht
is dat wordt beschermd door het Verdrag, of dat binnen
het bereik van art. 9 valt, kan art. 14 EVRM geen toepassing
vinden, aldus de Commissie. Het is interessant
te bedenken wat van deze zaak was geworden, wanneer
art. 1 Protocol 12 van kracht was geweest. De
rechterlijke macht en de wetgever vallen beide onder
de term 'publieke autoriteit'. De uitoefening van het
recht op gelijke benoembaarheid in de openbare dienst
is onder te brengen bij het eerste vlaggetje van de reikwijdte
van art. 1, de uitoefening van enig recht dat specifiek
is toegekend aan een individu onder nationaal
recht. 44 Vervolgens is natuurlijk de vraag of het door
de wetgever gemaakte onderscheid de discriminatietoets
doorstaat: is er een objectieve en redelijke rechtvaardiging?
Een legitiem doel is niet moeilijk te geven:
de bescherming van de onafhankelijkheid van de rechterlijke
macht. Wat betreft het proportionaliteitsvereiste
zou moeten worden aangetoond dat de middelen (het
vaststellen van de absolute onverenigbaarheid van een
rechterlijke functie met kerkelijke status) evenredig
zijn met het doel. Het gaat om een onderscheid gebaseerd
op geloof: wellicht een strengere toets. 45 België
zou waarschijnlijk aanvoeren dat de onafhankelijkheid
van de rechterlijke macht een very weighty reason
vormt. De Meester is echter geen praktiserend priester;
het lijkt dan ook niet direct redelijk om hem uitsluitend
op grond van zijn kerkelijke status van een rechterlijke
functie uit te sluiten.
Discriminatie op het gebied van de toelating van en het
toezicht op vreemdelingen is een ander voorbeeld van
een gebied dat niet direct onder het EVRM valt, en
waar art. 14 dus niet snel van toepassing is. Protocol 12
uitspraak van 28 augustus 1986, A-104, over een lerares die in haar
proefperiode op een middelbare school wordt ontslagen op grond
van vermeende communistische voorkeuren.
45. Zie bijvoorbeeld de zaak Hoffman, uitspraak van 23 juni 1993,
A-255-C, par. 36. Hierin is sprake van een onderscheid op grond van
godsdienst waarbij door het Hof, zij het niet expliciet, een strenge
toets wordt gehanteerd.
NEMESIS 2001 nr. 2 43

I MEER
biedt daar nieuwe mogelijkheden. Te denken valt aan
bijvoorbeeld de Nederlandse regeling voor voortgezet
verblijf na verbreking van een huwelijk. Het gaat dan
om vreemdelingen die in het kader van verblijf bij
echtgenoot zijn toegelaten, maar wiens huwelijk is verbroken.
Om een zelfstandige titel te verkrijgen moet
onder meer worden voldaan aan het vereiste dat de
vreemdeling in zijn eigen onderhoud moet kunnen
voorzien. Daartoe wordt aan de vreemdeling een zogenaamd
'zoekjaar' toegekend. 46 Het is voor te stellen,
dat deze regeling indirect discriminerend is voor vrouwen
vanwege hun achtergestelde positie op de arbeidsmarkt.
47 Het recht op toelating in het kader van voortgezet
verblijf is geen recht dat wordt beschermd door
het EVRM. Onder art. 14 maken deze vrouwen waarschijnlijk
weinig kans, tenzij het geheel binnen het bereik
van art. 8 EVRM is te brengen. Onder art. 1 Protocol
12 kunnen deze vrouwen nu zonder omweg in
Straatsburg terecht, waarschijnlijk onder het eerste
vlaggetje. Binnen het vreemdelingenrecht valt verder
te denken aan een discriminatoire uitvoering van het
vreemdelingentoezicht of de regeling van voorzieningen
voor vreemdelingen.
Ook kan men denken aan de rechten van minderheden.
Het op discriminatoire wijze toekennen van bepaalde
subsidies aan minderheden zou bijvoorbeeld onder het
derde vlaggetje kunnen vallen: discriminatie door een
publieke autoriteit in de uitoefening van een discretionaire
bevoegdheid. Onder het vierde vlaggetje zou bijvoorbeeld
een geval van discriminatie op grond van ras
door ordehandhavende ambtenaren bij het bedwingen
van een rel kunnen vallen. 48
Positieve verplichtingen en overige aspecten
In hoeverre zijn staten onder art. 1 Protocol 12 verplicht,
eventueel ook in horizontale verhoudingen, tot
het nemen van maatregelen ter voorkoming van discriminatie
en tot het bieden van rechtsherstel in geval van
discriminatie? Het Commentaar stelt: 'While such positive
obligation cannot be excluded altogether, the
prime objective of Article 1 is to embody a negative
obligation for the Parties: the obligation not to discriminate
against individuals'.
Uit de bewoordingen van art. 1 volgt een evenwichtige
benadering met betrekking tot het vraagstuk van
positieve verplichtingen. Aan de ene kant biedt art. 1
bescherming tegen discriminatie door publieke autoriteiten.
Het artikel is niet bedoeld om positieve verplichtingen
op staten te leggen met betrekking tot alle
gevallen van discriminatie in horizontale verhoudingen.
Dat neemt niet weg dat nationale of internationale
bepalingen verdere bescherming kunnen bieden.
Verwezen wordt naar specifieke verdragen ter bestrijding
van discriminatie, bijvoorbeeld het Rassendiscriminatieverdrag
en het VN-vrouwenverdrag. Deze
verdragen bevatten gedetailleerde bepalingen met betrekking
tot positieve verplichtingen. Aan de andere
kant kan vanwege de formulering van art. 1, '(•••) shall
46. Overigens is recentelijk met het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire
2000/25, Staatscourant 11 december 2000, nr. 240,
p. 8, dit zoekjaar bij voortgezet verblijf komen te vervallen.
47. Zie J.D.M. Steenbergen e.a., Internationaal Immigratierecht
1999, p. 219 en 220.
48. Men zou zich kunnen voorstellen dat dit nu via bijvoorbeeld art.
8 EVRM ook wel onder art. 14 is te brengen, maar in elk geval hoeft
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL
be securea" het bestaan van positieve verplichtingen
onder art. 1 niet geheel worden uitgesloten. Als voorbeeld
wordt genoemd het geval waarin een grote lacune
bestaat in nationale wetgeving wat betreft de
bescherming tegen discriminatie. In horizontale verhoudingen
zou het nalaten van het bieden van bescherming
tegen discriminatie binnen de reikwijdte van art.
1 kunnen worden gebracht. Toch zal volgens het Commentaar
de aanwezigheid van eventuele positieve verplichtingen
beperkt zijn. Het discriminatieverbod van
art. 1 heeft betrekking op 'any right setforth by law\
en richt zich tot publieke autoriteiten. Verder is door
art. 1 van het EVRM de verantwoordelijkheid van Verdragsstaten
beperkt. 49 Dit brengt met zich mee dat
eventuele positieve verplichtingen ten hoogste zouden
bestaan in verhoudingen in de publieke sfeer die gewoonlijk
wettelijk worden geregeld, en waarvoor staten
een zekere verantwoordelijkheid dragen. Voorbeelden
zijn de toegang tot openbare gelegenheden,
toegang tot het arbeidsproces, medische zorg of andere
voorzieningen. Zuivere privé-relaties vallen buiten
de reikwijdte van de positieve verplichtingen. Eventueel
kan in zulke gevallen wel art. 8 EVRM van toepassing
zijn.
De formulering 'any right setforth by law' in het eerste
lid van art. 1 is bedoeld om de reikwijdte van de in
dit lid opgenomen garantie te bepalen, en mogelijke indirecte
horizontale effecten te beperken. Vervolgens
wordt uitgelegd dat het woord 'law'' uit lid 1 ook kan
verwijzen naar internationaal recht. Dit betekent echter
niet dat het Hof in Straatsburg bevoegd is om te onderzoeken
of een geval in overeenstemming is met bepalingen
uit andere internationale instrumenten. Tot slot
wordt nog de term 'publieke autoriteit' omschreven.
Deze term heeft niet alleen betrekking op overheidsorganen,
maar ook op rechtsprekende en wetgevende organen.50
Wat hebben we van protocol 12 te verwachten?
Het is te verwachten dat Protocol 12, wanneer het
wordt aangenomen en bekrachtigd, meer recht zal
doen aan het gelijkheidsbeginsel dan het beperkte discriminatieverbod
van art. 14. Gevallen van discriminatie
die op dit moment buiten de reikwijdte van art. 14
EVRM vallen kunnen straks onder Protocol 12 wel
worden getoetst, nu dit artikel een autonoom discriminatieverbod
bevat. Te denken valt aan discriminatie
met betrekking tot sociale, economische en culturele
rechten, zoals bijvoorbeeld opgenomen in het Internationaal
Verdrag inzake economische, sociale en culturele
rechten. Andere gebieden die nu buiten het Verdrag
vallen zijn de rechten van minderheden, het
vreemdelingenrecht en de toelating tot een functie bij
de overheidsdienst. Ook kan men denken aan discriminatoire
handelingen van publieke autoriteiten zoals het
op discriminatoire wijze toekennen van bepaalde overheidssubsidies
of discriminatoir gedrag van ambte-
het Hof met Protocol 12 niet meer via een omweg tot een discriminatietoets
te komen.
49. Art. 1 EVRM luidt: 'De Hoge Verdragsluitende Partijen verzekeren
een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en
vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag.'
50. De term is ontleend aan art. 8, tweede lid en art. 10, eerste lid,
EVRM.
44 NEMESIS 2001 nr. 2

naren in de handhaving van de openbare orde. Staten
zullen zich onder Protocol 12 niet meer kunnen verschuilen
achter hun 'onschendbaarheid' op de tot nu
toe voor art. 14 EVRM onbereikbare rechts- en beleidsgebieden.
Dit zal met zich meebrengen, dat de publieke
autoriteiten nog meer dan tevoren op hun hoede
moeten zijn. Met Protocol 12 zullen veel meer individuen
voor de nationale rechter en indien nodig in
Straatsburg 'hun gelijk' kunnen (trachten) te halen. De
publieke autoriteiten zullen klachten moeten voorkomen
door zelf te allen tijde het beginsel van gelijke behandeling
en non-discriminatie te respecteren. Het Hof
kan geen wetgeving voorschrijven, maar aan veel uitspraken
van het Hof wordt door nationale wetgevers
wel gevolg gegeven.
Ook kan men denken aan
discriminatoire handelingen van
publieke autoriteiten
Het voorgaande betekent niet, dat nu alle gevallen van
vermeende discriminatie voor toetsing in Straatsburg
in aanmerking komen. Het moet gaan om discriminatie
in verticale verhoudingen; voor toetsing van het discriminatieverbod
van Protocol 12 in horizontale verhoudingen
is in beginsel geen plaats. Het Verdrag richt
zich immers in eerste instantie tot de lidstaten. Hooguit
kan er indirecte horizontale werking zijn, in de
vorm van positieve verplichtingen voor staten. Ondanks
het feit dat op dit punt terughoudendheid in
Straatsburg is voorspeld, is het toch belangrijk dat de
mogelijkheid tot het aannemen van positieve verplichtingen
niet wordt uitgesloten. Met het aannemen van
positieve verplichtingen kunnen immers bepaalde 'gaten'
in de wetgeving worden gedicht, waardoor meer
recht aan het gelijkheidsbeginsel kan worden gedaan
dan door het verbieden van discriminatie alleen.
Hoeveel bescherming op het gebied van gelijke behandeling
en non-discriminatie daadwerkelijk geboden zal
worden door Protocol 12, hangt voor een groot deel af
van de houding en interpretatie van het Hof. Klachten
die onder Protocol 12 in Straatsburg kunnen worden
getoetst, zullen lang niet altijd een schending van art. 1
van het Protocol opleveren. Art. 1 Protocol 12 is een
open norm, net als art. 14, en anders dan de meer ingevulde
normen van bijvoorbeeld het VN-vrouwenverdrag
en de EG-richtlijnen. Er zijn geen expliciete uitzonderingen
genoemd die een onderscheid kunnen
rechtvaardigen. Het Hof zal bekijken of er een redelijke
en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid
is. Daarbij zal er voor de lidstaten waarschijnlijk weer
een 'margin of appreciation' bestaan. Het is te hopen
dat het Hof in ieder geval de ontwikkeling van de strenge
toets bij 'verdachte' discriminatiegronden zal doorzetten
en wellicht versterken.
Afgewacht moet worden, wat er met het subsidiaire karakter
van art. 14 EVRM zal gebeuren. De vraag is of
51. Supra noten 13 en 14.
52. Zie bijvoorbeeld de zaakB.d.B. tegen Nederland, waarin het handelen
van een bedrijfsvereniging aan de orde is. Uitspraak van 30
maart 1089, nr. 273/1989, VN doe. A/44/40, p. 286 e.v.
MEER GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL
NEMESIS 2001 nr. 2
het Hof zijn veel bekritiseerde praktijk van judicial abstention
zal doorzetten onder Protocol 12. Het volhouden
van het subsidiaire karakter van het discriminatieverbod
zou tot scheve verhoudingen kunnen leiden in
de bescherming die het Verdrag biedt. Wellicht heeft
het Hof dit al voorzien, door in de zaken Salgueiro en
Thlimmenos geen subsidiair karakter aan art. 14 toe te
kennen. 51 In ieder geval is het toe te juichen dat het Hof
in deze zaak het discriminatieverbod voorop geplaatst
heeft.
De verhouding tussen Protocol 12 en andere
gelijkheidsnormen
Het wordt spannend hoe de verhouding zal komen te
liggen tussen art. 1 Protocol 12 en andere gelijkheidsnormen.
Het IVBPR bevat in art. 26 een algemeen, autonoom
discriminatieverbod net als art. 1 van Protocol 12, en
daarnaast nog een algemeen gelijkheidsgebod. Art. 26
beperkt zich net als art. 1 Protocol 12 in beginsel tot
verticale verhoudingen. Ten aanzien van horizontale
werking van art. 26 is het Mensenrechtencomité tot nu
toe terughoudend geweest, tenzij de semi-publieke
overheid in het geding is. 52 Een zelfde soort opvatting
is te vinden in het Commentaar bij art. 1 Protocol 12.
Hoewel de gelijkheidsnorm van art. 1 Protocol 12 niet
ruimer is geformuleerd dan die van art. 26 IVBPR,
heeft Protocol 12 wel degelijk toegevoegde waarde.
De uitspraken van het Mensenrechtencomité zijn niet
bindend, zoals de uitspraken van het EHRM. Daar
komt bij dat er geen duidelijke lijn in de uitspraken van
het Mensenrechtencomité over discriminatie zit, en dat
zelden een schending van art. 26 wordt gevonden. De
behandelde klachten over art. 26 gaan bovendien voornamelijk
over onderscheid op grond van geslacht binnen
de sociale zekerheid. Wat dat betreft kent het
EHRM met art. 14 EVRM een veel rijkere jurisprudentieverzameling.
Verder kunnen bij het Mensenrechtencomité
alleen natuurlijke personen terecht, terwijl
in Straatsburg ook rechtspersonen een klacht
kunnen indienen als zij aan de vereisten voldoen. Een
ander relevant verschil is dat Straatsburg een mondelinge
procedure kent, terwijl de procedure voor het
Mensenrechtencomité schriftelijk is. Tot slot kan een
klacht die al bij het Mensenrechtencomité is voorgelegd,
niet nog eens in Straatsburg worden behandeld.
Andersom kan dat eventueel wel. 53 Een individu wiens
klacht over discriminatie voorheen buiten de reikwijdte
van art. 14 viel maar wiens klacht wel onder art. 1
Protocol 12 valt kan er dus nu voor kiezen eerst naar
Straatsburg te gaan om zijn gelijk te halen, omdat daar
het beschermingsmechanisme sterker is dan dat van
het Mensenrechtencomité. Mocht dat mislukken dan
kan alsnog de gang naar Genève gemaakt worden.
De discriminatiebepalingen van art. 1 van het Rassendiscriminatieverdrag
en van art. 1 van het Vrouwenverdrag
zijn over het algemeen ruimer geformuleerd
dan art. 1 Protocol 12. Zij verbieden zowel directe als
indirecte discriminatie en richten zich ook op horizon-
53. Zie Heffernan, 'A comparative view of individual petition procedures
under the ECHR and the ICCPR', in: Human Rights Quarterly
1997, jrg. 19, p. 104.
45

I MEER
tale verhoudingen. Verder bevatten beide verdragen
expliciete bepalingen met betrekking tot positieve actie.
Op het gebied van de gelijke behandeling van vrouwen
en mannen is opvallend dat het VN-vrouwenverdrag
asymmetrisch is: het beoogt in beginsel alleen
vrouwen te beschermen tegen discriminatie op grond
van geslacht. Het VN-vrouwenverdrag is er expliciet
op gericht de achterstandspositie van vrouwen op te
heffen. Het EVRM is wat dat betreft veel zwakker omdat
het een sekseneutrale non-discriminatiebepaling
bevat. Vergeleken met het EVRM is het toezichtmechanisme
onder beide verdragen echter beperkt. Uitspraken
naar aanleiding van individuele klachten bij
het CERD en straks het CEDAW hebben geen bindende
kracht. Daarom is art. 1 Protocol 12 in Europees
verband een belangrijke bepaling voor personen die (in
verticale verhoudingen) menen te worden gediscrimineerd
op grond van ras of geslacht. Men zou zich daarbij
kunnen indenken dat de gelijkheidsnormen van het
VN-vrouwenverdrag en het Rassendiscriminatieverdrag
invloed kunnen uitoefenen op de benadering van
het Straatsburgse gelijkheidsbeginsel. 54
Art. 1 Protocol 12 is een belangrijke
bepaling voor personen die menen te
worden gediscrimineerd op grond van
ras of geslacht
Het EG-recht heeft een bijzondere status, omdat het in
beginsel doorwerkt in de nationale rechtsordes van
EU-staten, soms ook in horizontale verhoudingen. Wat
betreft de garanties van het gelijkheidsbeginsel is met
name aan de gelijke behandeling van mannen en vrouwen
veel aandacht besteed, middels art. 141 (ex art.
119) en de hiermee samenhangende richtlijnen. Sterke
punten zijn de horizontale werking van art. 141 en de
strenge toets onder de richtlijnen vanwege de gesloten
norm voor directe discriminatie. De bepalingen zijn allemaal
zeer specifiek, waardoor niet iedereen zich erop
kan beroepen voor de nationale rechter. Ook beperken
de bepalingen zich tot bepaalde gebieden, bijvoorbeeld
gelijke behandeling wat betreft arbeidsomstandigheden
of sociale zekerheid. Een belangrijke ontwikkeling
in dit opzicht is in gang gezet met het Verdrag van Amsterdam,
in het bijzonder met het nieuwe art. 13, op
grond waarvan de Raad ruimere maatregelen kan nemen
om discriminatie te bestrijden. De eerste ontwerprichtlijnen
(waarbij de discriminatiegrond geslacht
echter wordt overgeslagen!) worden op dit moment be-
54. Vergelijk T. Loenen, in: A.W. Heringa e.a (red.), Het Vrouwenverdrag,
een beeld van een verdrag...,1994, p. 1-13, waarin onder
meer uiteengezet wordt dat door inlezing van art. 1 van het VN-vrouwenverdrag
in art. 26 IVBPR dit laatste artikel zowel op nationaal als
op internationaal niveau een belangrijke schakelfunctie zou kunnen
vervullen om vrouwendiscriminatie tegen te gaan. De vraag is na-
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KER D EL
sproken binnen de Europese Unie. Verder is er een
Handvest van grondrechten in ontwerp, waarin ook het
gelijkheidsbeginsel zal worden opgenomen. Het valt te
bezien, hoe de verhouding zal komen te liggen tussen
dit Handvest en het EVRM. 55 Voorlopig is het echter
nog niet zo ver en blijft het nuttig de gelijkheidsgarantie
onder het EVRM te versterken. Bovendien telt de
Raad van Europa 41 lidstaten, tegenover vijftien bij de
Europese Unie, en is het dus geenszins overbodig de
gelijkheidsgaranties van beide geheel eigensoortige
rechtsstelsels te optimaliseren.
In de Nederlandse rechtsorde is de Algemene wet gelijke
behandeling veel ruimer geformuleerd dan art. 1
Protocol 12. De uitspraken van de Commissie gelijke
behandeling zijn echter niet bindend. Bovendien kent
de Awgb een uitputtende opsomming van discriminatiegronden.
Rechterlijke uitspraken zijn natuurlijk wel
bindend, maar een beperking is dat de Nederlandse
rechter formele wetten niet kan toetsen aan art. 1 van
de Grondwet, waarin een algemeen discriminatieverbod
met een ongelimiteerde opsomming discriminatiegronden
is opgenomen. Aldus zijn de Nederlandse burgers
met klachten over discriminatie in grote mate
afhankelijk van de rechtsreeks werkende internationale
bepalingen. Dat art. 1 Protocol 12 niet zo ruim geformuleerd
is als art. 26IVBPR, waarin ook een algemeen
gelijkheidsgebod is opgenomen, betekent niet
dat Protocol 12 aan de nationale rechtspraktijk weinig
zou kunnen toevoegen. Zoals gezegd zijn uitspraken
van het Mensenrechtencomité over art. 26 IVBPR
schaars en bovendien niet altijd even duidelijk. Vanwege
het sterke toezichtmechanisme onder het EVRM
zal de Nederlandse rechter houvast hebben aan uitspraken
van het Hof in Straatsburg. Protocol 12 zal in
zaken voor de Nederlandse rechter een belangrijke rol
kunnen spelen, op een breed terrein.
Conclusie
Het voorgaande moge duidelijk hebben gemaakt dat
het wenselijk is dat de lidstaten Protocol 12 zo spoedig
mogelijk ratificeren opdat er ook binnen het Straatsburgse
systeem van rechtsbescherming zoveel mogelijk
recht kan worden gedaan aan het gelijkheidsbeginsel.
Met Protocol 12 kan eens te meer waar worden
gemaakt dat het EVRM een living instrument is. Rest
nog de hoop te uiten, dat het Hof het nieuwe Protocol,
mocht het worden bekrachtigd, ook zal interpreteren
naar de present day conditions van de 21e eeuw, zodat
het gelijkheidsbeginsel in de Straatsburgse bescherming
(eindelijk) een waardige plaats toekomt.
tuurlijk of je eenzelfde redenering zou kunnen voeren met betrekking
tot het EVRM. Het gaat te ver daar in dit kader op in te gaan.
55. Zie hierover o.a. het rapport van de Committee on Legal Affairs
and Human Rights van de Raad van Europa, Pari. Verg. doe. 8611,
dat gaat over het eventuele naast elkaar bestaan van beide Europese
documenten. Bron: http://stars.coe.fr.
46 NEMESIS 2001 nr. 2

I ARTIKEL
MIES MONSTER
Universitair docent Katholieke Universiteit Nijmegen
Discussie vervolgd Moederschapsideologie
en het
HvJEG: een reactie
In Nemesis 2000, nr. 2 verscheen
het artikel 'Moederschapsideologieën
in het
Europese gelijke-behandelingsrecht',
van Clare
McGlynn. Zij stelt hierin
dat de gelijke-behandelingsjurisprudentie
van het Hof
van Justitie van de EG gebaseerd
is op een onderliggende
traditionele moederschapsideologie.
Mies Monster bestrijdt deze
interpretatie. Het Hof heeft
juist in een aantal zaken de
traditionele moederschapsideologie
achter zich gelaten
en voor vrouwen zelf wordt
de ruimte om aan een moederschapsideologie
toe te
geven ingekrompen.
In een reactie hierop beargumenteert
McGlynn dat die
onderliggende ideologie er
wel degelijk nog is en dat deze
radicaal moet worden veranderd
om plaats te maken
voor een 'equalparenting'
benadering. Een benadering
die vrouwen niet alleen
versterkt in hun zorgende
taken maar ook in hun
beroepsleven.
Met belangstelling las ik in Nemesis 2000 nr. 2 het artikel van Clare McGlynn
over de moederschapsideologie van het Hof van Justitie van de EG (HvJEG). Interessant
waren de uiteenzettingen ten aanzien van het concept moederschapsideologie.
Naar mijn mening zijn er echter vraagtekens te zetten bij de totale
strekking van haar betoog, namelijk dat de rechtspraak van het Hof doortrokken
is van deze moederschapsideologie. Weliswaar deel ik in beginsel haar zorgen
over de rechtspraak van het Hof op het door haar behandelde terrein. Die jurisprudentie
is onbevredigend en niet consistent. 1 Maar ik betwijfel of dat nu wordt
veroorzaakt door een moederschapsideologie. Deze twijfel licht ik graag toe aan
de hand van de begrippen 'bescherming' en 'moederschap', oorsprong en strekking
van art. 2 lid 3 van de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn (76/207) van de
EG, en de door McGlynn behandelde jurisprudentie van het HvJEG.
De kern van de verhandeling van McGlynn vormt, in haar woorden, het 'beschermingsprincipe',
zoals dat is uitgedrukt in art. 2 lid 3 van richtlijn 76/207
met de tekst: 'deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen betreffende de
bescherming van de vrouw, met name voor wat zwangerschap en moederschap
betreft'.
Dit is natuurlijk een bijzonder ongelukkige formulering. Leest men de bepaling
onbevangen dan staat er dat èn vrouwen, èn zwangerschap èn moederschap mogen
worden beschermd. Daar zit veel overlap in en in essentie zou de bepaling
er op neerkomen dat alle vrouwen altijd beschermd mogen worden. Alle vrouwen
zijn immers potentiële moeders en als men eenmaal moeder is dan is men
dat het hele leven. Iedereen die van de geschiedenis van de vrouwenarbeid ook
maar enigszins op de hoogte is weet dat men waakzaam moet zijn als bescherming
van vrouwen bij de arbeid aan de orde is. Want om vrouwen te beschermen
werden in het verleden arbeidsverboden voor vrouwen ingevoerd, zoals een verbod
op nachtarbeid, overwerk en zondagsarbeid. Afgezien van medische, sociale
en economische redenen lag hier inderdaad mede een zekere moederschapsideologie
aan ten grondslag. Die had geen betrekking op de zorg voor de
immateriële belangen van het kind, gebaseerd op bijvoorbeeld de hechtingstheorieën
van Bowlby; daar had men toen nog nooit van gehoord. Veeleer werden
die arbeidsverboden ingesteld met het oog op de materiële belangen van kinderen:
aan het eind van de negentiende eeuw was in bijna alle westerse
industrialiserende landen sprake van grote zuigelingen- en kindersterfte. Maar
ook toen al is in de vrouwenbeweging(en) heftig gediscussieerd over de wenselijkheid
van dergelijke verboden. Deze 'bescherming' betekende minder werkgelegenheid
voor vrouwen en verlies van hun concurrentiepositie ten opzichte
van mannen.
Uit de historie is dus af te leiden dat het terecht is principiële vraagtekens te
plaatsen bij de 'bescherming' van art. 2 lid 3 van richtlijn 76/207. Vooropgesteld
zij evenwel dat art. 2 lid 3 niet de enige bepaling is in richtlijn 76/207 die het
1. Zie alleen al de zaken HvJEG 29 mei 1997, zaak C-400/95, Jur. I, p. 2757 (Larsson) en HvJEG
30 juni 1998, zaak C-394/96, Jur. I, p. 2011 (Brown).
NEMESIS 2001 nr. 2 47

I MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE
woord 'bescherming' bezigt. Er zijn nog twee bepalingen
die zich bezighouden met bescherming van
vrouwen: in de artikelen 3, lid 2 sub c en 5 lid 2 sub c
worden de lidstaten verplicht om bepalingen die aanvankelijk
werden 'gemotiveerd door beschermende
bedoelingen' met betrekking tot respectievelijk de toegang
tot de arbeid en de arbeidsvoorwaarden (op termijn)
af te schaffen. In art. 2 lid 3 gaat het dus om beschermende
maatregelen die zijn toegestaan en in de
artikelen 3 en 5 om een verplichting tot afschaffing van
beschermende bepalingen. Kennelijk is de optiek van
de richtlijn dat er verschillende 'soorten' bescherming
bestaan. Daarmee doet zich de vraag voor waar de
grens ligt tussen toegelaten en verboden bescherming.
Het is goed gebruik om voor het achterhalen van de
strekking van juridische teksten en documenten zich
allereerst in de ontstaansgeschiedenis te verdiepen.
Voor het antwoord op de hiervoor gestelde vraag kan
in dat verband worden gekeken naar de wordingsgeschiedenis
van art. 2 lid 3 van richtlijn 76/207. De
bepaling kwam in het eerste ontwerp van deze richtlijn
niet voor. Pas na de adviezen van het Europees Parlement
en het Economisch Sociaal Comité, waarin werd
gewezen op de noodzaak van speciale maatregelen
voor zwangere vrouwen en de in de lidstaten reeds
bestaande regels daaromtrent, is art. 2 lid 3 toegevoegd.
Gezien deze oorsprong zou men denken dat het
in de bepaling om situaties van zwangerschap en bevalling
gaat, dus alleen om moederschap in biologische
zin. De bepaling zou dan inhouden dat het is
toegestaan vrouwen te beschermen als zij zwanger zijn
of pas bevallen, maar dat wordt in art. 2 lid 3 van de
richtlijn niet geëxpliciteerd. En zo kan de gedachte
postvatten dat het woord 'moederschap' ook betrekking
heeft op niet-biologische aspecten, ook wel aangeduid
als het 'sociaal moederschap'. Niet alleen het
woord 'bescherming' blijkt dus problematisch, maar
ook het woord 'moederschap'. In het Engels is dat niet
anders: het woord 'maternity' in de Engelse tekst van
art. 2 lid 3 van de richtlijn heeft in beginsel eveneens
betrekking op zowel het biologisch als het sociaal
moederschap. In oudere (Engelstalige) literatuur is al
expliciet gewezen op de twee aspecten van het woord
'moederschap' in andere, vergelijkbare, juridische teksten.
2
Een tweede bron om de strekking van art. 2 lid 3 te achterhalen
is de Europese Commissie. Het standpunt van
dit college is duidelijk. Bij een eerste evaluatie van
richtlijn 76/207 gaf zij te kennen dat art. 2 lid 3 uitsluitend
op zwangerschap en bevalling slaat, dat het artikel
strikt moet worden geïnterpreteerd en dat bepalingen
die verlof of andere voordelen voor de opvoeding van
jonge kinderen toekennen, onder art. 5 van de richtlijn
vallen en bijgevolg voor werknemers van beide geslachten
moeten gelden. 3 Dit standpunt is door de
Commissie regelmatig herhaald in de uitspraken die
McGlynn noemt. Tevens zijn enkele zaken juist door
2. Zie voor literatuur waarin eveneens vraagtekens worden gezet bij
het woord 'maternity' in art. 4 VN-vrouwenverdrag: T. Meron, Human
Rights Law-making in the United Nations, A Critique of Instruments
and Process, Oxford 1986, p. 73; N. Kaufman Hevener, 'An
analysis of Gender based Treaty Law, Contemporary Developments
in Historical Perspective', Human Rights Quarterly 1986, p. 70; zie
voor gelijksoortig commentaar bij art. 8 ESH: D. Harris, The Euro-
EN HET HvJEG: EEN REACTIE MIES MONSTER
de Commissie aanhangig gemaakt {Commissie-Italië
en Commissie-Frankrijk)^ omdat zij van oordeel was
dat in een bepaald land sprake was van strijd met de
door haar gegeven interpretatie van art. 2 lid 3 van
richtlijn 76/207.
McGlynn laat niet blijken of zij de wordingsgeschiedenis
van de bepaling heeft bestudeerd. Zij neemt zonder
meer aan dat de bepaling alleen betrekking heeft op
het biologisch moederschap. Haar betoog behelst in essentie
een verwijt aan het HvJEG de bepaling een bredere
strekking te geven.
Niet alleen het woord 'bescherming'
blijkt dus problematisch, maar ook het
woord 'moederschap'
Zo kom ik bij de derde en belangrijkste bron voor nadere
invulling van art. 2 lid 3: de rechtspraak van het
HvJEG. Op deze jurisprudentie is de verhandeling van
McGlynn gebaseerd. De eerste zaak betrof Commissie-
Italië uit 1983 waarin het Hof oordeelde dat een adoptieverlof
alleen voor moeders niet in strijd was met de
richtlijn. Het Hof overwoog in dat verband 'dat Italië
terecht had opgemerkt dat dit onderscheid zijn rechtvaardiging
vond "in het rechtmatig streven om de opneming
van het kind in het adoptiegezin gedurende
deze bijzonder delicate periode zoveel mogelijk onder
dezelfde voorwaarden te doen verlopen als de komst
van een nieuwgeborene in het gezin'" (r.o. 42 en 43).
In de uitspraak staat niet uitdrukkelijk dat een dergelijk
verlof valt onder art. 2 lid 3, maar het feit dat de regeling
niet in strijd met de richtlijn werd geacht, impliceert
dat het Hof van mening was dat het adoptieverlof
wel als een toegelaten beschermende bepaling, dat wil
zeggen als een bepaling ter bescherming van het moederschap
was te beschouwen. Daarmee lijkt het er op
dat het Hof de opvatting dat art. 2 lid 3 alleen betrekking
heeft op zwangerschap en bevalling - waarvan bij
adoptie geen sprake is - niet tot de zijne maakte. De
uitspraak stemt inderdaad niet gelukkig en roept zonder
meer de verdenking van moederschapsideologie
op. Anderzijds zij bedacht dat het de allereerste zaak
was die het Hof op dit terrein te behandelen kreeg, de
materie voor het Hof geheel nieuw was en dat de bekritiseerde
overweging van het Hof nooit meer is herhaald.
De vraag lijkt dan ook gerechtvaardigd of aan
dit arrest grote betekenis moet worden gehecht, ook al
kunnen sporen van de uitspraak in latere arresten worden
teruggevonden.
Belangrijker is de zaak Hqfmann 5 waar het een alleen
voor moeders geldend verlof aansluitend aan het bevallingsverlof
betrof. In deze zaak gaf het Hof drie cruciale
overwegingen ten beste:
pean Social Charter, Charlottesville 1984, p. 93.
3. COM (80) 832 def. p. 62-63.
4. HvJEG 26 oktober 1983, zaak 163/82, Jur. I, p. 3284 (Commissie-
Italië) HvJEG 25 oktober 1988, zaak 312/86 Jur. I, p. 6332 (Commissie-Frankrijk).
5. HvJEG 12juli 1984, zaak 184/3, Jur. 1, p. 3047 (Hofmann-Barmer
Ersatzkasse).
48 NEMESIS 2001 nr. 2

1. dat men met art. 2 lid 3 de bescherming van de biologische
gesteldheid der vrouw tijdens en na haar
zwangerschap heeft willen verzekeren tot op het ogenblik
waarop haar fysiologische en psychische functies
zich van de bevalling hebben hersteld;
2. dat men met art. 2 lid 3 tevens de bijzondere relatie
tussen moeder en kind heeft willen beschermen en verstoring
van die relatie door cumulatie van lasten als gevolg
van gelijktijdige beroepsuitoefening heeft willen
voorkomen;
3. dat richtlijn 76/207 geen vragen van gezinsstructuur
heeft willen regelen en in de taakverdeling tussen
de echtelieden geen wijziging heeft willen aanbrengen.
Deze drie overwegingen zijn in diverse latere arresten
herhaald. Voor McGlynn de uiting bij uitstek van de
moederschapsideologie van het HvJEG. Naar mijn
mening echter kunnen Hofmann en de latere arresten
anders worden geïnterpreteerd dan McGlynn doet.
Daarbij ga ik op elk van de drie cruciale overwegingen
uit Hofmann afzonderlijk in.
Bescherming van de gezondheid van de vrouw
Met deze uitspraak werd in Hofmann art. 2 lid 3 van
richtlijn 76/207 beperkt tot bescherming van de gezondheid
van de vrouw in de situatie van zwangerschap
en bevalling. Het Hof conformeerde zich in dit
opzicht aan de opvatting van de Europese Commissie.
De consequentie is dat het woord 'vrouw' dat in de
tekst van de bepaling voorkomt, geen zelfstandige
betekenis (meer) heeft, dat het begrip 'moederschap'
beperkt werd tot biologisch moederschap en dat het begrip
'bescherming' alleen betrekking heeft op bescherming
van de gezondheid. Dusdoende werd tevens de
grens gelegd tussen de wel toegelaten bescherming van
art. 2 lid 3 en de niet toegelaten bescherming uit de artikelen
3 lid 2 sub c en 5 lid 2 sub c van de richtlijn en
dat is winst. Er wordt afgedaan met datgene wat men
aan het begin van de vorige eeuw als 'bescherming'
beschouwde.
In het arrest Johnston 6 uit 1986 spreekt het Hof vervolgens
uit dat art. 2 lid 3 strikt moet worden uitgelegd:
'Uit de uitdrukkelijke vermelding van zwangerschap
en moederschap in de richtlijn blijkt dat zij de bescherming
van de biologische gesteldheid der vrouw alsook
van de bijzondere relatie tussen moeder en kind wil
verzekeren. Deze bepaling staat derhalve niet toe dat
vrouwen de toegang tot een bepaalde betrekking wordt
ontzegd, op de grond dat de publieke opinie verlangt
dat vrouwen meer dan mannen worden beschermd tegen
mannen en vrouwen gelijkelijk betreffende gevaren,
die verschillen van de specifieke behoeften aan bescherming
van de vrouw zoals de uitdrukkelijk
genoemde' (r.o. 44). In deze opmerking lag een nadere
afbakening met de artikelen 3 lid 2 sub c en 5 lid 2
sub c opgesloten. Opnieuw winst, al kan men zich afvragen
hoe de 'bijzondere relatie tussen moeder en
kind' strikt valt te toetsen.
Nadien is de in Hofmann in overweging 1 geformu-
6. HvJEG 15 mei 1986, zaak 222/84, Jur. I, p. 1663 (Johnston).
7. HvJEG 5 mei 1994, zaak C-421/92, JurI, p. 1668 (Habermann).
8. HvJEG 25 juli 1991, zaak C-345/89 Jur. 1, p. 4062 (Stoeckel).
9. HvJEG 15 mei 1986, zaak 222/84, Jur. I, p. 1663 (Johnston).
10. HvJEG 25 oktober 1988, Zaak 312/86, Jur. I, p. 6332 (Commissie-Frankrijk).
MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE EN HET HVJEG: EEN REACTIE MIES MONSTER
leerde doelstelling door het Hof stelselmatig gehanteerd
als toetsingskader voor de vraag of een bepaalde
regeling als een bepaling ter bescherming van het moederschap
is te beschouwen. En zo komt het op een case
by case basis tot een reeks uitspraken over voorzieningen
die wel of niet te beschouwen zijn als een maatregel
ter bescherming van het moederschap. Een verbod
op nachtarbeid voor zwangere vrouwen is een dergelijke
maatregel. 7 Een algemeen verbod op nachtarbeid
voor alle vrouwen daarentegen 8 , of een verbod aan
vrouwelijke politiefunctionarissen om wapens te dragen
9 , alsook cao-bepalingen die aan vrouwen extra
rechten toekennen ten behoeve van kinderen zoals
vrije dagen bij verjaardagen of de eerste schooldag 10 ,
zijn geen maatregelen ter bescherming van het moederschap.
Er wordt afgedaan met datgene wat men
aan het begin van de vorige eeuw als
'bescherming' beschouwde.
Het voorgaande is voor mij geen aanleiding om het
Hof een moederschapsideologie toe te schrijven. Bescherming
van de gezondheid van de vrouw tijdens de
zwangerschap en na de bevalling wordt ook door
McGlynn zonder meer gewenst geacht. 11 Dat neemt
niet weg dat er nog vragen over blijven, bijvoorbeeld
omtrent de lengte van de periode waarin de biologische
gesteldheid van de vrouw moet worden beschermd.
Daar heeft het Hof in zijn algemeenheid nooit een antwoord
op gegeven. Het lijkt mij echter een punt van belang.
Want als er al sprake mocht zijn van een moederschapsideologie
van het Hof dan moet er toch ergens in
de tijd een moment zijn waarop 'bescherming van het
moederschap' overgaat in moederschapsideologie. Het
Hof heeft wel diverse malen herhaald dat de lidstaten
ruime discretionaire bevoegdheid hebben ten aanzien
van de maatregelen van art. 2 lid 3. Zo zijn niet alleen
in Hofmann maar ook in andere arresten lange 12 'moederschapsverloven'
na de bevalling altijd door het Hof
toegelaten. Ik kom daar nog op terug.
Bescherming van de bijzondere relatie tussen moeder
en kind
Hoe verging het de ook in latere arresten herhaalde
'bijzondere band tussen moeder en kind'? Deze overweging
vraagt de meeste aandacht van McGlynn en inderdaad
heeft het Hof er nooit nadere toelichting bij
gegeven. De enige aanleiding voor deze toevoeging is
wellicht dat het Hof niet helemaal afstand wilde nemen
van Commissie-Italië, of althans niet de indruk wilde
wekken dat zijn jurisprudentie niet consistent zou zijn.
Maar in de door McGlynn genoemde uitspraken noch,
voor zover mij bekend, in enige andere uitspraak, is
aan deze overweging ooit enige consequentie verbonden.
Het ging in concreto steeds evident om een maat-
11. Al noemt zij dat dan, Ellis citerend, 'voorkeursbehandeling voor
zwangere en net bevallen vrouwen' een te vermijden uitdrukking,
aangezien voorkeursbehandeling als een zelfstandige uitzondering
op het beginsel van gelijke behandeling is opgenomen in art. 2 lid 4
van richtlijn 76/207.
12. HvJEG 30 april 1998, zaak C-136/95, Jur. I, p. 2011 (Thibault).
NEMESIS 2001 nr. 2 49

egel ter bescherming van de gezondheid van een
zwangere of pas bevallen vrouw; de bijzondere relatie
tussen moeder en kind speelde daarin geen rol. Gezien
deze stand van zaken is het moeilijk uit te maken in
hoeverre 'de bijzondere relatie' (nog) door het Hof zelf
een als belangrijk element in de doelstelling van 'bescherming
van het moederschap' wordt beschouwd.
Desondanks zou het achterwege laten van deze zinsnede
mij ook welkom zijn, temeer nu zij in de rechtspraak
geen rol van enige betekenis vormt.
Ad overweging 3: geen vragen van gezinsstructuur of
taakverdeling tussen echtgenoten
De derde cruciale overweging uit Hofmann luidde dat
de richtlijn niet tot doel heeft vragen van gezinsstructuur
of de taakverdeling tussen de echtelieden te willen
regelen. Betekent dit nu dat het Hof van oordeel is dat
de rolverdeling tussen echtgenoten vooral hetzelfde,
en dus traditioneel, moet blijven? Naar mijn mening
niet. Het Hof kwam in Hofmann tot deze overweging
na een uitvoerige beschouwing over de aspecten die de
richtlijn wel regelt (r.o. 18 t/m 23), als reactie op opmerkingen
van die strekking van verweerder. Ook als
men de richtlijn zelf bestudeert kan niet tot de conclusie
gekomen worden dat er enige bepaling in staat die
betrekking heeft op (behoud of verandering van) de gezinsstructuur.
In latere arresten herhaalt het Hof ook deze opmerking
maar ik kan daar niet uithalen dat het Hof - zoals Mc-
Glynn stelt - bescherming van vrouwen binnen het gezinsleven
naar binnen haalt. In Stoeckel en Commissie-
Frankrijk is deze constatering juist de aanleiding om te
oordelen dat bepaalde voorzieningen van lidstaten
strijdig met de richtlijn zijn (en dus vallen onder de
verboden bescherming van de artikelen 3 lid 2 sub c en
5 lid 2 sub c van richtlijn 76/207). Een algemeen verbod
op nachtarbeid teneinde vrouwen hun zorgende
taak thuis te kunnen laten uitvoeren is niet toegestaan.
Een alleen voor moeders geldend recht op vrije dagen
in verband met schoolvakanties kan niet goedgekeurd
worden om de enkele reden dat het in de praktijk moeders
zijn die daarbij aanwezig zijn en niet vaders. Natuurlijk
zou het wenselijk zijn als het Hof kon oordelen
dat ook vaders die rechten zouden moeten hebben,
maar zo werkt het niet in de jurisprudentie van het
HvJEG. Het Hof oordeelt alleen over de vraag of een
regeling in strijd is met de richtlijn, ongeveer zoals in
ons land de Commissie gelijke behandeling. Het Hof
legt geen sancties op, dat is aan de lidstaten overgelaten
en evenmin doet het Hof uitspraken of suggesties
over wetsaanpassingen.
McGlynn ondersteunt haar betoog op dit punt vooral
met het arrest Hill-StapletonP In dit arrest zou het
Hof zelfs verder voortschrijden op het pad van de moederschapsideologie
en nog nadrukkelijker bescherming
van het moederschap binnen het gezin introduceren.
In het arrest was aan de orde de discriminatoir
geachte inschaling van twee vrouwelijke deeltijders
in een duobaan die voltijds gingen werken. Het arrest
heeft op zichzelf geen betrekking op de organisatie van
het gezinsleven. Dit onderwerp komt slechts in wel-
13. HvJEG 17 juni 1998, zaak C-242/95, Jur. I, p. 2739 (Hill-Stapleton).
14. Ik ga hier niet in op de opmerkingen van McGlynn over de visie
MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE EN HET HVJEG: EEN REACTIE MIES MONSTER
geteld één opmerking ter sprake (r.o. 42) die dan ook
door McGlynn wordt uitgelicht. Het betreft een reactie
van het Hof op een van de aangevoerde objectieve
rechtvaardigingsgronden voor het geconstateerde indirecte
onderscheid. Gesteld was dat het feit dat vooral
vrouwen in duobanen werkten berustte op de eigen
keuze van de vrouwen met het doel werk en gezin te
combineren (r.o. 41). In rechtsoverweging 42 wijst
het Hof dit argument als objectieve rechtvaardigingsgrond
als volgt af. 'Het gemeenschapsrecht op dit gebied
is, te bevorderen dat de arbeidsvoorwaarden zo
mogelijk worden aangepast aan de zorg voor het gezin.
De bescherming van de vrouw in het gezinsleven alsook
in het verloop van haar beroepswerkzaamheid is,
evenals die van de man, een beginsel dat in de rechtsorden
van de lidstaten algemeen wordt beschouwd als
het logisch gevolg van de gelijkheid van mannen en
vrouwen en dat door het gemeenschapsrecht wordt erkend'.
Natuurlijk zou het wenselijk zijn als het
Hof kon oordelen dat ook vaders die
rechten zouden moeten hebben
Aan deze twee zinnen besteedt McGlynn bijna twee
(Afemes«-)pagina's, zonder overigens de tekst letterlijk
te citeren. Volgens haar (ik citeer nu haar tekst)
'stelde het Hof dat het doel van het gemeenschapsrecht
was om "verantwoordelijkheid voor het gezin te bemoedigen
en zo mogelijk werkomstandigheden daarop
af te stemmen".' Voorts werd nog aangevoerd dat het
EG-beleid tot doel heeft 'de bescherming van vrouwen
binnen het gezinsleven en in de loop van hun professionele
activiteiten' te waarborgen.' Een volle (Neme-
^w-)kolom verder komt het vervolg als McGlynn
schrijft: 'Het Hof gaat verder met te stellen dat het EGbeleid
er ook op is gericht, de rol van mannen binnen
het gezin te beschermen'. Tussendoor leidt zij uit de
tekstdelen zoals zij die weergeeft af dat het Hof een traditionele
visie heeft op het gezinsleven en de rol van
vrouwen daarin, en aan het eind constateert zij dat het
Hof vaders alleen in hun traditionele rol - van kostwinner
- wil beschermen, ondanks de ogenschijnlijke
sekseneutraliteit. 14
Bij deze wijze van tekstanalyse plaats ik vraagtekens.
McGlynn haalt niet alleen rechtsoverweging 42 uit de
context van het arrest, maar ook uit het onderling verband.
Ik lees in deze overweging niet dat het Hof van
oordeel is dat vrouwen en mannen elk op eigen wijze
in het gezinsleven moeten worden beschermd, dat wil
zeggen, zoals McGlynn stelt: mannen als kostwinner
en vrouwen in hun zorgende rol. Ik lees veeleer dat het
Hof van opvatting is dat vrouwen en mannen op dezelfde
wijze in zowel hun beroepsleven als in hun zorgende
rol moeten worden beschermd. Het Hof verwijst
immers naar het gemeenschapsrecht en aangezien het
inmiddels 1998 is, behoort tot die wetgeving de EGzwangerschapsrichtlijn
15 (alleen voor vrouwen), een
van het Hof op het begrip 'gezin'. Het is een onderwerp apart. Ook
in Nederland is men het niet eens over de juiste definitie.
15. Richtlijn 92/85/EEG, PbEG 1992 L 348/1.
50 NEMESIS 2001 nr. 2

ACTUALITEITENKATERN Samenstelling Marjan Wijers, Danielle Piechocki
ACTUALITEITENKATERN
MAART/APRIL 2001, NR. 2 I N H
ARBEID
Deeltijd
RELATIERECHT
Omgangsrecht
RELATIEVERMOGENS-
RECHT
Alimentatie
Pensioen
SEKSUEEL GEWELD
Schadevergoeding
RECHTSPRAAK
Nr. 1289 HvJEG 28 maart 2000 (Badeck) (RN-kort)
Positieve discriminatie bij bevorderingen van vrouwen in openbare dienst in casu toegestaan.
Nr. 1290 Amsterdam 4 oktober 2000 (RN-kort)
Ongelijke beloning tijdens periodes van ziekte ongeoorloofd onderscheid op grond van arbeidsduur.
Nr. 1291 Rb Amsterdam 12 december 2000
Afwijzing verzoek verlening vervangende toestemming voor erkenning.
Nr. 1292 Rb Utrecht 1 februari 2000 (RN-kort)
Afwijzing vordering van echtgenoot om bij de bevalling van door hem verwekt kind aanwezig te zijn.
Nr. 1293 Rb Leeuwarden 4 april 2000 (RN-kort)
Uitbreiding voorlopige omgangsregeling hangende onderzoek. Niet bindende afspraak tussen partijen.
Nr. 1294 HR 29 september 2000 (RN-kort)
Ontvankelijkheid verzoek vaststelling omgangsregeling biologische vader. Bestaan family-life.
Nr. 1295 Rb Zwolle 4 augustus 1999 (RN-kort)
Verdeling schulden na beëindiging samenwoning.
Nr. 1296 Hof 's-Gravenhage 17 maart 2000 (RN-kort)
Wijziging kinderalimentatie. Handhaving toepassing Nibud-schema op grond van convenant.
Nr. 1297 Hof 's-Gravenhage 18 oktober 2000 (RN kort)
Geen verplichting tot uitbreiding werkzaamheden voor in deeltijd werkende vrouw vanwege zorgtaak.
Nr. 1298 Hof's-Gravenhage 18 oktober 2000 (RN-kort)
Draagkracht vader. Van nieuwe echtgenote kan verwacht worden dat zij eigen inkomsten verwerft.
Nr. 1299 Rb ' s-Hertogenbosch 26 november 1999 (RN-kort)
Geen onverkorte toepassing Wet verevening pensioenen o.g.v. redelijkheid en billijkheid.
5 Nr. 1300 Rb. Amsterdam 30 augustus 2000
Schadevergoeding na verkrachting. Wettelijke rente verschuldigd vanaf moment van misdrijf.
7 Nr. 1301 Rb Arnhem 31 augustus 2000
Toewijzing reconventionele vordering smartengeld na vordering ex-verdachte o.g.v. beweerde valse
aangifte.
9 Nr. 1302 HR 8 september 2000 (RN-kort)
Verjaring vordering schadevergoeding. Overgangsregeling nieuwe art. 3:310 lid 4 BW.
SOCIALE ZEKERHEID 10 Nr. 1303 Pres. CRvB 14 maart 2000 (RN-kort)
Geen arbeidsverplichting voor de ouder die ervoor kiest de zorgtaak volledig op zich te nemen.
10 Nr. 1304 Rb. Amsterdam 11 december 2000
Terugvordering Abw-uitkering wegens volgen HBO-opleiding; verboden indirect onderscheid.
11 Nr. 1305 Rb. Groningen 5 januari 2001 (RN-kort)
Geen ontheffing sollicitatieplicht pleegvader vanwege zorg voor negen (gehandicapte) pleegkinderen.
12 Nr. 1306 CrvB 24 januari 2001 (RN-kort)
Overgangsrecht Anw. Verlaging weduwenpensioen niet in strijd met internationaal recht.
VREEMDELINGEN
Afhankelijk verblijfsrecht
Gezinsleven
Koppelingswet
Vluchtelingen
12 Nr. 1307 Staatssecretaris van Justitie (RN-kort)
Voortgezet verblijf na verbreking huwelijk. Mishandeling afdoende aangetoond.
12 Nr. 1308 Rb 's-Gravenhage zp Haarlem 4 mei 2000 (RN-kort)
Gezinshereniging, middelenvereiste. Afwijzing mvv in strijd met art. 8 EVRM. Positieve verplichting.
13 Nr. 1309 Pres. Rb's-Gravenhage zp Haarlem 11 augustus 2000 (RN-kort)
Hardheidsclausule. Aanvraag vrouw met jong kind voor verblijf bij partner. Art. 3 en 8 EVRM.
13 Nr. 1310 B& W Amsterdam 23 februari 2000
Toekenning bijstand t.b.v Nederlands kind met moeder zonder geldige verblijfstitel.
14 Nr. 1311 Pres. Rb. Haarlem 17 januari 2001
Toekenning bijstand t.b.v. Nederlands kind met moeder zonder geldige verblijfstitel. (Seksueel)
geweld.
16 Nr. 1312 EHRM 11 juli 2000 (Jabari v. Turkije) (RN-kort)
Vlucht uit Iran i.v.m. bestraffing wegens overspel. Uitzetting in strijd met art. 3 en 13 EVRM.
WETGEVING
16 Tbv 2000/25, positie vrouwen in het vreemdelingenrecht
ERATUU R
22 Samenstelling Tanja Kraft van Ermel

ARBEID
Nr. 1289(RN-kort)
Hof van Justitie EG
28 maart 2000
Nr. C-158/97, NJB 18, nr. 14, NJ 2000,
532, JAR 2000,104
Mrs. Rodriguez Iglesias, Moitinho de
Almeida, Schintgen, Gulmann, Puissochet,
Hirsch, Jann, Wathelet
Badeck e.a. tegen Landesanwalt
beim Staatsgerichtshof des Landes
Hessen
Positieve discriminatie
Art. 2 lid 1 en 4 richtlijn 76/207/EEG
Een maatregel volgens welke vrouwelijke
kandidaten in sectoren van
de openbare dienst waarin zij zijn
ondervertegenwoordigd, bij voorrang
moeten worden bevorderd, is
verenigbaar met het gemeenschapsrecht
wanneer deze bij gelijke kwalificatie
van mannelijke en vrouwelijke
kandidaten niet automatisch en
onvoorwaardelijk voorrang verleent
aan de vrouwelijke kandidaten, en
wanneer de sollicitaties worden onderworpen
aan een objectieve beoordeling
die rekening houdt met de bijzondere
persoonlijke situatie van
alle kandidaten. De regeling die hier
in het geding is en die inhoudt dat bij
gelijke kwalificatie voor een vrouw
moet worden gekozen als geen
zwaarwegende juridische reden zich
daartegen verzet, is toelaatbaar. De
regeling kent namelijk vijf situaties
waarin aan vrouwen geen voorrang
wordt verleend, zodat niet gezegd
De integrale teksten en de literatuur
zijn opgenomen op de CD-ROM
Vrouwen en Recht van het Clara
Wichmann Instituut (CWI).
Kopieën van integrale teksten zijn
tevens tegen vergoeding te bestellen
bij het CWI.
De redactie stelt toezending van
ongepubliceerde uitspraken en
opmerkelijke berichten zeer op prijs.
Toezending van scripties graag met
informatie over de wijze waarop de
scriptie besteld kan worden.
Adres: Postbus 93639
1090 EC Amsterdam
Telefoon: 020-6684069
Fax:020-6684371
E-mail: bedrij f sbureau® clara-wichmann.nl
RECHTSPRAAK
kan worden dat er sprake is van automatische
en onvoorwaardelijke
voorrang. Eveneens toelaatbaar is de
regeling die inhoudt dat het percentage
vrouwelijke wetenschappers
moet overeenkomen met het aandeel
vrouwelijke afgestudeerden, promovendi
en studenten.
Deeltijd
Nr. 1290 (RN-kort)
Rechtbank Am ter dam
4 oktober 2000
Nr. H99.1482, JAR 2000, 232
Mrs. Beukenhorst, Pompe, Van Harmelen
Verenigde Bloemenveilingen Aalsmeer,
eiseres, procureur mr. Schütz tegen
FNV Bondgenoten en CNV Dienstenbond,
gedaagden, procureur mr.
Unger
Discriminatie op grond van arbeidsduur;
gelijke beloning
Art. 7:648 BW
Deeltijdwerkers bij de bloemenveiling
Aalsmeer, die structureel meer
uren werken dan contractueel overeengekomen,
krijgen bij ziekte doorbetaling
van loon over het aantal
overeengekomen uren en niet over
het gemiddeld aantal gemaakte
meeruren. De kantonrechter heeft
geoordeeld dat dit een ongeoorloofd
onderscheid op grond van arbeidsduur
oplevert (zie JAR 1999/76). In
hoger beroep oordeelt de rechtbank
dat voltijders in het bedrijf over hun
meeruren een overwerktoeslag ontvangen
en deeltijders niet, tenzij op
een dag meer dan acht uur is gewerkt.
Uitgangspunt dient echter te
zijn dat voor hetzelfde aantal gewerkte
uren binnen een bepaalde periode,
de totale beloning gelijk moet
zijn, ongeacht of een gewerkt uur
voor de ene werknemer wel en voor
de andere niet binnen de contractuele
arbeidsduur valt. Toepassing van
de door werkgever voorgestelde caobepaling
leidt er toe dat de beloning
voor deeltijders, rekening houdend
met de structureel gemaakte meeruren,
in geval van ziekte lager uitvalt
dan die van voltijders (die geen vergelijkbare
meeruren maken). Daarom
is hier sprake van ongeoorloofd
onderscheid als bedoeld in art. 7:648
lid 1 BW. Dat bij deeltijders de minuren
worden doorbetaald doet hieraan
niet af, aangezien de werkgever
ingevolge art. 7:628 BW de verplich-
ting heeft om bij onvoldoende werk
het loon door te betalen.
RELATIERECHT
Nr. 1291
Rechtbank Amsterdam
12 december 2000
Nr. 00.0362 H
Mr. Bonga-Sigmond
K., verzoeker, procureur eerst mr. Van
Luyn, thans mr. Berendsen, tegen L.,
verweerster, procureur mr. Eusman
Erkenning; vervangende toestemming
Art.l:2041id3BW
Het beginsel dat het in het algemeen
in het belang van een kind moet worden
geacht dat zijn of haar afstamming
komt vast te staan en er familierechtelijke
banden met de vader
ontstaan lijdt uitzondering in het geval
partijen de procedure tot vervangende
toestemming van de rechtbank
voor erkenning gebruiken om
elkaar onder druk te zetten ten einde
zakelijke verschillen in het eigen
voordeel af te wikkelen.
Het verzoekschrift strekt ertoe dat de
rechtbank vervangende toestemming
aan verzoeker zal verlenen om zijn
minderjarige kinderen te erkennen, als
bedoeld in artikel 1:204 lid 3 van het
Burgerlijk Wetboek (BW).
Gronden van de beslissing
1.1 Partijen, beiden van Nederlandse
nationaliteit, hebben van 1985 tot 1999
een relatie gehad, waaruit op (...)1986
hun dochter (D.) is geboren. Zij zijn samen
gaan wonen nadat op (...) 1997
hun zoon (Z.) is geboren.(...)
1.2 Tussen partijen zijn verschillende
procedures aanhangig (geweest) met
betrekking tot een omgangsregeling
tussen K. en Z. en met betrekking tot de
financiële afwikkeling van de vennootschap
onder firma, die in de periode
van 1 januari 1995 tot 1 oktober 1999
tussen hen heeft bestaan.
Het verzoek
2.1 K. legt aan het verzoek ten grondslag
dat hij de verwekker van D. en Z.
is. Hij acht het in het belang van de kinderen
dat hun afstamming komt vast te
staan.
2.2 Hij stelt dat L. de weigering van de
toestemming tot erkenning gebruikt
NEMESIS 2001 nr. 2

om hem tot concessies te bewegen in
de overige tussen hen bestaande geschillen.
Het verweer
3.1 L. voert tegen het verzoek aan dat
de verhouding tussen D. en K. slecht is,
zodat het niet in het belang van D. is dat
K. haar zou erkennen. Volgens L. heeft
K. geen belangstelling voor D. en
wenst hij vooral Z. te erkennen, nu het
hebben van een zoon in de Chinese cultuur,
waaruit K. afkomstig is, van belang
is.
3.2 Voorts stelt L. dat K. haar onder
druk zet om tot een voor hem gunstige
regeling van de financiële geschillen te
komen.
3.3 Een en ander leidt er volgens L. toe
dat de gewenste erkenning tweespalt in
haar gezin zal veroorzaken. Zij verzoekt
derhalve het verzoek af te wijzen.
Het standpunt van de bijzonder curator,
de officier van justitie en de Ambtenaar
van de burgerlijke stand
4.1 De bijzonder curator heeft te kennen
gegeven geen bezwaren tegen de
gewenste erkenning te zien, hoewel L.
zich daartegen verzet.
4.2 Officier van justitie concludeert dat
het verzoek niet kan worden toegewezen,
zolang niet vaststaat dat toewijzing
in het belang van de kinderen is en
de ongestoorde verhouding met hun
moeder niet zal verstoren.
4.3 De Ambtenaar van de burgerlijke
stand heeft te kennen gegeven dat het
belang van de kinderen in deze voorop
dient te staan.
De beoordeling
5.1 Vooropgesteld wordt dat het in het
algemeen in het belang van een kind
moet worden geacht dat zijn of haar afstamming
komt vast te staan en er familierechtelijke
banden met de vader
ontstaan.
5.2 Dit beginsel lijdt evenwel uitzondering
in het geval wanneer, zoals hier,
uit de stukken en uit de mondelinge behandeling
van het verzoek de indruk
naar voren komt dat partijen de onderhavige
procedure gebruiken om elkaar
onder druk te zetten ten einde zakelijke
geschillen in het eigen voordeel af te
wikkelen. Onder deze omstandigheden
komt het niet geraden voor de burgerlijke
staat van de kinderen te wijzigen.
5.3 Waar voorts de thans veertienjarige
dochter van partijen te kennen heeft gegeven
absoluut niet door K. erkend te
willen worden, acht de rechtbank de erkenning
niet in haar belang.
5.4 De rechtbank acht het evenmin in
I RECHTSPRAAK
het belang van Z. dat K. alleen hem zal
erkennen, aangezien dan een ongelijkwaardige
verhouding tussen D. en Z.
zal ontstaan.
Beslissing
De rechtbank wijst het verzoek af.
Omgangsrecht
Nr. 1292 (RN-kort)
Rechtbank Utrecht
1 februari 2000
Nr. 110384/KG ZA, KG 2000, 94
Mr. Breedveld-van Beeck Calkoen
C, eiser, procureur mr. de Vries, advocaat
mr. de Jong tegen K., gedaagde,
procureur mr. Keulen, advocaat mr.
van der Keur
Omgangsregeling tijdens de bevalling;
informatieplicht
Art. l:377hBW
Eiser, de man, en gedaagde, de
vrouw, zijn gehuwd. De vrouw heeft
een verzoek tot echtscheiding ingediend.
Zij woont (weer) in Nederland;
de man woont in New York. De
vrouw is zwanger en de man is de
verwekker. Hij vordert in kort geding
de vrouw te bevelen ervoor zorg
te dragen dat hij tijdig voor de geboorte
op de hoogte wordt gesteld
van plaats, datum en tijdstip van de
bevalling, haar te bevelen hem aanwezig
te laten zijn bij de bevalling en
de vrouw te bevelen in overleg te treden
met hem omtrent de naamgeving
van het kind (zowel voor- als achternaam),
dit alles op straffe van een
dwangsom. Ter zitting wordt overeenstemming
bereikt omtrent de namen.
Ter zitting heeft de man zijn
vordering om bij de bevalling aanwezig
te zijn genuanceerd tot het
verzoek in hetzelfde gebouw waar de
vrouw zich tijdens de bevalling bevindt
aanwezig te zijn. De president
vat de vordering van de man op als
een verzoek om voorlopig een omgangsregeling
als bedoeld in art.
l:377h BW vast te stellen totdat de
rechtbank op het - na de geboorte in
te dienen - verzoek dienaangaande
heeft beslist.
Hoewel de man - die na de geboorte
mede het gezag over het kind zal
hebben - recht heeft op omgang, zal
zijn belang om direct na de geboorte
dat recht te kunnen uitoefenen moeten
worden afgewogen tegen het
recht van de vrouw (en het kind) om
NEMESIS 2001 nr. 2
hem dat recht te ontzeggen. De president
overweegt dat vooropgesteld
moet worden dat een bevalling een
ingrijpende en stressvolle gebeurtenis
is voor moeder en kind. Hoewel
op zichzelf genomen het belang van
de man om met het kind een emotionele
en persoonlijke binding aan te
gaan vanaf de geboorte evident aanwezig
is, wordt aan het fysieke welzijn
van zowel moeder als kind voor,
tijdens en direct na de bevalling een
zwaarwegender belang gehecht. Dat
het kind veilig ter wereld komt, moet
in het belang van beide partijen worden
geacht. Het is voldoende aannemelijk
dat de vrouw de gedachte dat
de man in haar directe nabijheid
verblijft tijdens en direct na de bevalling
als stressvol ervaart. Niet betwist
wordt dat gevoelens van stress
nadelig zijn voor de bevalling (op dit
punt is tevens een verklaring van de
verloskundige overgelegd). De vordering
van de man wordt afgewezen.
De vordering om de vrouw te bevelen
de man tijdig voor de geboorte op
de hoogte te stellen van plaats, datum
en tijdstip van de bevalling
komt er op neer dat de vrouw, zodra
de eerste tekenen zich voordoen dat
de bevalling zich aandient, de man
moet inlichten. Daargelaten of zo'n
vordering in rechte afdwingbaar is,
is de president van oordeel dat deze
vordering, gelet op het belastende
karakter ervan voor de vrouw en het
belang van een goede afloop van de
bevalling, niet voor toewijzing vatbaar
is. Wel acht de president het als
een plicht van moraal en fatsoen dat
de vrouw de man zo spoedig mogelijk
na de geboorte informeert over
de geboorte van het kind.
Nr. 1293 (RN-kort)
Rechtbank Leeuwarden
4 april 2000
Nr. 38801/ KG ZA 00-52, KG 2000,
173
Mr. Bosch
K., eiser, procureur mr. Both, tegen F.,
gedaagde, procureur mr. Poort
Omgang; onderzoek Raad voor de
Kinderbescherming
Na echtscheiding heeft de rechtbank
de Raad voor de Kinderbescherming
belast met een onderzoek naar het
gezag en een - definitieve - omgangsregeling.
In deze beschikking is geen
voorlopige omgangsregeling vastgelegd.
Tijdens het raadsonderzoek

hebben partijen ten kantore van de
raad een omgangsregeling van één
weekeinde per veertien dagen afgesproken.
Ook mocht eiser drie maal
per week met de kinderen bellen. De
relatie tussen partijen raakte daarna
in toenemende mate verstoord, hetgeen
ertoe leidde dat gedaagde, de
vrouw, niet meer wilde meewerken
aan de omgang. Telefonisch contact
bleef wel mogelijk. Eiser, de man,
vordert in kort geding nakoming van
de overeengekomen omgangsregeling,
alsmede een informatieplicht.
De president oordeelt dat een afspraak
over de omgangsregeling die
tussen partijen is gemaakt in het kader
van een onderzoek van de Raad
voor de Kinderbescherming niet primair
kan worden uitgelegd als bindend
tussen partijen op de langere
termijn, maar als fase in een beoogde
ontwikkeling naar een eindsituatie
waarin de ouders op redelijke wijze
met elkaar kunnen communiceren
over de kinderen en waarin een behoorlijke
omgangsregeling functioneert.
Als dergeh'jké afspraken zonder
meer bindend zouden zijn zou
het risico groot zijn dat ouders niet
of nauwelijks bereid zouden zijn om
door middel van dergelijke afspraken
af te tasten of een bepaalde ontwikkeling
wel of niet goed uitpakt.
De president is voorlopig van oordeel
dat een afspraak over een omgangsregeling
in de hier gegeven context
alleen dan als bindend kan worden
opgevat wanneer een ouder de afspraak
niet nakomt en daar geen enkele
redelijke grond voor aannemelijk
maakt, met andere woorden
wanneer er sprake is van botte onwil.
Gehoord partijen is de president van
oordeel dat er van dergelijke onwil
geen sprake is. De vrouw is oprecht
bezorgd over de gang van zaken met
betrekking tot de omgang en de gevolgen
daarvan voor de kinderen.
Ten aanzien van de informatieplicht
is onvoldoende gesteld of gebleken
dat de vrouw haar wettelijke informatieplicht
niet of onvoldoende nakomt.
Het gevorderde wordt afgewezen.
Nr. 1294 (RN-kort)
Hoge Raad
29 september 2000
Nr. R99/171HR, JOL 2000,447
Mrs. Mijnssen, Herrmann, van der
Putt-Lauwers, de Savornin Lohmann,
Kop
RECHTSPRAAK
V., verzoekster, advocaat mr. Schutte,
tegen M., verweerder, advocaat mr.
Groen
Omgang; family life
Art. l:377fj o l:2041id3BW
Verweerder is de biologische vader
van K.; verzoekster is haar moeder.
Rechtbank en hof hebben de vader
ontvankelijk geacht in zijn verzoek
tot het treffen van een omgangsregeling
met K., nu hij naast zijn biologisch
vaderschap voldoende bijkomende
omstandigheden (in casu de
met het kind na de geboorte opgebouwde
relatie) heeft gesteld om
aannemelijk te maken dat tussen
hem en K. een nauwe persoonlijke
betrekking bestaat in de zin van art.
l:377f BW. De moeder stelt in cassatie
onder meer dat de man niet-ontvankelijk
verklaard had moeten
worden omdat voor de man als verwekker
van het kind de weg van art.
1:204 lid 3 BW openstond en hij -
na erkenning - op de voet van art.
1:377a BW recht op omgang met zijn
kind zou hebben gehad.
De Hoge Raad overweegt hieromtrent
als volgt: 'De wetgever heeft de
mogelijkheid een omgangsregeling
als bedoeld in art. l:377f BW te doen
vaststellen (...) mede bestemd voor
de verwekker van het kind. Het nadien
op 1 april 1998 in werking getreden
nieuwe art. 1:204 lid 3 BW betreft
uitsluitend de in het voetspoor
van de rechtspraak van de Hoge
Raad aan de verwekker van een kind
gegeven mogelijkheid de voor een erkenning
vereiste toestemming van de
moeder onder bepaalde omstandigheden
te doen vervangen door toestemming
van de rechtbank. Deze
bepaling heeft (...) noch tot gevolg
dat voor een verwekker die niet een
erkenning nastreeft, niet de mogelijkheid
bestaat een omgangsregeling
te doen vaststellen, noch dat aan
de ontvankelijkheid van zijn op art.
l:377f gegronde verzoek andere eisen
moeten worden gesteld dan voor
de inwerkingtreding van art. 1:204
lid 3 BW'.
RELATIEVERMOGENS-
RECHT
Nr. 1295 (RN-kort)
Rechtbank Zwolle
4 augustus 1999
Nr. 43704/HA ZA 98-1487, FJR 2000,
28
Mr. van der Hulst
M., eiser, procureur mr. Schuldink, advocaat
mr. Bakhuis tegen V., gedaagde,
procureur mr. Hovius, advocaat mr.
Oomen
Verbreken samenwonen; boedelscheiding
Art. 3:166, 3:178 en 3:179 BW
Partijen hebben samengewoond.
Tussen hen zijn geen schriftelijke afspraken
gemaakt over de gevolgen
van de beëindiging van de samenwoning.
Eiser heeft een huurschuld ten
aanzien van de woning waarin partijen
hebben samengewoond (en
waarvan hij alleen huurder was). Tevens
zijn partijen hoofdelijk veroordeeld
tot het betalen van een schuld
op grond van een huurkoopovereenkomst;
zij betalen beiden af aan de
betreffende crediteur. Eiser vordert
thans verdeling van de genoemde
schulden, stellende dat deze in een
gemeenschap vallen. Dé rechtbank
wijst de vordering af. De rechtbank
overweegt dat een gemeenschap als
bedoeld in art. 3:166 BW niet uit
schulden kan bestaan, nu dit artikel
spreekt over goederen, zijnde zaken
en vermogensrechten, en schulden
geen vermogensrechten zijn. Er bestaan
weliswaar schulden die voor
rekening van een gemeenschap komen,
maar verdeling daarvan kan
alleen worden gevorderd als daarnaast
verdeling van een gemeenschappelijk
goed wordt gevorderd
(vgl. art. 3:179 BW). De rechtbank
overweegt ten overvloede nog dat
door enkele samenwoning geen gemeenschap
ontstaat.
Alimentatie
Nr. 1296 (RN-kort)
Gerechtshof 's-Gravenhage
17 maart 2000
Nr. 817-H-99
Mrs. Hehemann, Van den Wildenberg,
Fockema Andreae-Hartsuiker
M., verzoeker, procureur mr. Clarenbeek
tegen S., verweerster, procureur
mr. Van Keulen
Kinderalimentatie
Wijziging kinderalimentatie. Partijen
zijn bij de echtscheiding overeengekomen
dat ƒ 850,- per maand kinderalimentatie
wordt betaald. Uit
het echtscheidingsconvenant blijkt
dat dit bedrag is gebaseerd op het re-
NEMESIS 2001 nr. 2

kenschema van het Nibud met de bepaling
dat ingeval van wijziging van
omstandigheden dit rekenschema
weer zal worden gehanteerd. Verzoeker,
de vader, stelt dat hij destijds
met genoemd bedrag akkoord is gegaan
enkel en alleen omdat verweerster,
de moeder, met het kind toen in
België woonde en de huurlast daar
hoog was. Hij meent dat nu moeder
en kind weer in Nederland wonen
het Nibud-schema niet moet worden
toegepast. Volgens het hof blijkt dit
niet uit het convenant en het hof past
het Nibud-rekenschema toe.
Nr. 1297 (RN-kort)
Gerechtshof 's-Gravenhage
18 oktober 2000
Nr. 262-R-00/FA RK 99-6642
Mrs. Koning, Fockema Andreae-Hartsuiker,
Zeven-Postma
N., verzoeker, tevens incidenteel verweerder,
procureur mr. Carli, tegen B.,
verweerster, tevens incidenteel verzoekster,
procureur mr. Van der Spoel
Alimentatie
Bij de echtscheidingsbeschikking
heeft de rechtbank bepaald dat verzoeker
aan verweerster ƒ 400,- partneralimentatie
en ƒ 400,- kinderalimentatie
moet betalen ten behoeve
van de driejarige dochter van partijen.
Verzoeker verzoekt het hof in hoger
beroep lagere bedragen vast te
stellen. Hij stelt hiertoe dat verweerster
haar werkzaamheden, waarmee
zij in deeltijd ongeveer ƒ 1500,- netto
per maand verdient, kan uitbreiden
en in eigen levensonderhoud kan
voorzien. Verweerster verklaart in
verband met de zorg voor het kind
haar werkzaamheden voorlopig niet
te kunnen uitbreiden. Dit neemt het
hof aan. De behoefte van verweerster
aan aanvullende alimentatie en die
van het kind aan kinderalimentatie
staan vast. Het hof bekrachtigt de
beschikking van de rechtbank voor
wat betreft de kinderalimentatie. De
partneralimentatie wordt op basis
van de draagkracht van verweerster
op ƒ 225,- vastgesteld.
Nr. 1298 (RN-kort)
Gerechtshof 's-Gravenhage
18 oktober 2000
Nr. 360-R-00/FA 00-336
Mrs. Koning, Fockema Andreae-Hartsuiker,
Zeven-Postma
RECHTSPRAAK
J., verzoeker, procureur mr. van der
Valk, tegen N., verweerder
Alimentatie
Verzoeker is in beroep gekomen van
een beschikking waarbij is bepaald
dat hij ten behoeve van zijn twee
minderjarige kinderen ƒ 250,- per
kind per maand aan verweerder
moet betalen. Verzoeker heeft een
arbeidsongeschiktheidsuitkering en
een aanvullende Rww-uitkering. Hij
is ruim twee jaar geleden hertrouwd.
Zijn echtgenote heeft geen inkomsten.
Het hof overweegt dat de verplichting
van de vader aan het onderhoud
van zijn kinderen bij te
dragen zwaarder weegt dan zijn
wens om zijn echtgenote te vrijwaren
van betaalde arbeid om in haar eigen
levensonderhoud te voorzien. De
huidige echtgenote heeft geen medische
belemmeringen om arbeid buitenshuis
te verrichten. Zij heeft uit
een eerder huwelijk een kind van negentien
jaar (dat niet meer thuis
woont) en een kind van zeventien
jaar. Het hof is van oordeel dat van
haar kan worden verwacht dat zij
tenminste ƒ 677,- netto per maand
verdient, zijnde het bedrag van het
verschil tussen de netto bijstandsnorm
van een alleenstaande en die
van een gezin. Financieel merkt het
hof de vader hierom als alleenstaande
aan. Aangezien de echtgenote van
verzoeker nog geen inkomen heeft en
de eerdere beschikking daartoe ook
niet noopte, stelt het hof de te betalen
kinderalimentatie van ƒ 250,- per
kind per maand slechts vast met ingang
van de maand volgend op het
arrest; voor de daaraan voorafgaande
maanden wordt de bijdrage op nihil
gesteld.
Pensioen
Nr. 1299 (RN-kort)
Rechtbank 's-Hertogenbosch
26 november 1999
Nr. 36386/FA RK 99-957
Mr. Milar
V., verzoekster, tegen M., verweerder,
procureur mr. Renckens
Pensioenverevening
Wet verevening pensioenen
In de echtscheidingsprocedure vordert
verzoekster onder meer verdeling
van de huwelijksgemeenschap.
Verweerder heeft gesteld dat het in
NEMESIS 2001 nr. 2
casu in strijd met de redelijkheid en
billijkheid is de Wet verevening pensioenen
onverkort van toepassing te
laten zijn en hij heeft de rechtbank
gevraagd voor recht te verklaren dat
de vrouw pas aanspraak heeft op de
door de man opgebouwde ouderdomspensioenrechten
wanneer ook
de vrouw de 65-jarige leeftijd bereikt.
Krachtens de Wet verevening
pensioenen heeft de vrouw recht op
ca. ƒ 1500,- bruto per maand. Zij
heeft daarnaast een bruto-maandinkomen
van ƒ 3278,61 en geen woonlasten.
Indien de man het genoemde
bedrag van ƒ 1500,- aan de vrouw
zou betalen zou hij, inclusief de Aow
en mede gezien zijn woonlasten, onder
het bestaansminimum komen,
uitgaande van de bijstandsnorm
voor een alleenstaande, verminderd
met de woonnorm. De rechtbank is
van oordeel dat in een situatie als deze,
waarin verevening van het ouderdomspensioen
tot gevolg zou hebben
dat de man minder dan het bestaansminimum
overhoudt, terwijl de
vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud
kan voorzien, er reden
is de Wet verevening pensioenen
niet onverkort toe te passen omdat
dit naar maatstaven van redelijkheid
en billijkheid onaanvaardbaar zou
zijn. Er is echter geen aanleiding om
de verevening in zijn geheel uit te
stellen, maar slechts voorzover de
man daardoor niet de beschikking
houdt over wat minimaal noodzakelijk
wordt geacht om in zijn bestaan
te voorzien. Dit wordt bereikt indien
aan de vrouw 1/3 deel van waar zij
bij onverkorte toepassing van de Wet
verevening pensioenen recht op zou
hebben, zal worden betaald, zijnde
ƒ 500,- bruto per maand, dit tot het
moment dat de vrouw de 65-jarige
leeftijd bereikt (2007). De rechtbank
verklaart vervolgens voor recht dat
de Wet verevening pensioenen gedeeltelijk
buiten toepassing blijft.
SEKSUEEL GEWELD
Schadevergoeding
Nr. 1300
Rechtbank Amsterdam
30 augustus 2000
Nr. C 1.0874, rolnr H 99.1078
Mr. Beukenhorst
W., eiseres, procureur mr. Van Lijf, tegen
K., gedaagde, procureur mr. Grijmans-Veenendaal

Verkrachting; immateriële schadevergoeding;
wettelijke rente
Eiseres is in oktober 1996 verkracht
en gegijzeld. Vanaf oktober 1998 is
zij onder behandeling van de Riagg.
De rechtbank overweegt dat de psychische
schade geacht moet worden
ten tijde van het misdrijf te zijn toegebracht,
en daarmee te zijn geleden.
Dat de klachten zich hebben verergerd
en dat eiseres zich later (na twee
jaar) tot de Riagg wendt doet daaraan
niet af. De wettelijke rente is dus
vanaf de datum van het misdrijf verschuldigd.
(...)
Gronden van de beslissing
1. Als enerzijds gesteld en anderzijds
erkend of niet (voldoende) betwist, alsmede
op grond van de in zoverre niet
weersproken inhoud van overgelegde
bewijsstukken, staat het volgende vast.
a. Op 7 mei 1997 is K. door de rechtbank
te Amsterdam veroordeeld tot een
onvoorwaardelijke gevangenisstraf
voor de duur van vier jaar. De rechtbank
achtte bewezen dat hij op (of omstreeks)
21 oktober 1996 zich schuldig
heeft gemaakt aan:
- medeplegen van verkrachting, meermalen
gepleegd;
- medeplegen van feitelijke aanranding
van de eerbaarheid;
- medeplegen van het opzettelijk iemand
van de vrijheid beroven en beroofd
houden, alsmede dat W. een van
de slachtoffers van deze verkrachting,
aanranding en vrijheidsberoving was.
b. Op 12 december 1997 heeft het Gerechtshof
te Amsterdam K. eveneens
tot vier jaar onvoorwaardelijke gevangenisstraf
veroordeeld en dezelfde
strafbare feiten bewezen geacht.
c. Op 26 februari 1998 heeft K. het
door hem op 24 december 1997 ingestelde
cassatieberoep ingetrokken.
2. Onder verwijzing naar deze beide
uitspraken vordert W. voor recht te verklaren
dat K. jegens haar onrechtmatig
heeft gehandeld door genoemde strafbare
feiten te begaan. Voorts vordert
W. de veroordeling van K. tot betaling
aan haar van een bedrag van
ƒ 44.109,38, te vermeerderen met de
wettelijke rente over ƒ 37.500,- vanaf
20 oktober 1996 tot de dag der algehele
voldoening, met veroordeling van K.
in de kosten van het geding. Het bedrag
van ƒ 44.109,38 bestaat uit een bedrag
van ƒ 37.500,- als immateriële schadevergoeding
en een bedrag van
ƒ 6.609,38 als buitengerechtelijke incassokosten.
Zij stelt daartoe dat zij ten
I RECHTSPRAAK
gevolge van de verkrachting psychische
schade heeft geleden en nog zal
lijden. Zij is hiervoor onder behandeling
van het RIAGG.
3. K. heeft daartegenover volstaan met
het verweer dat hij de strafbare feiten
niet heeft gepleegd en dat ook in het
strafproces altijd heeft ontkend. Net als
in de strafzaak vermoedt hij dat W. samen
met haar vriendinnen probeert
hem veroordeeld te krijgen. Hij heeft
dit verweer niet nader toegelicht.
4. Daarmee heeft hij de gemotiveerde
stellingen van W. onvoldoende gemotiveerd
betwist, zodat van de juistheid
van die stellingen moet worden uitgegaan.
Bewijslevering is niet aan de orde.
5. K. heeft daarnaast de schade betwist.
De door W. overgelegde brief van het
RIAGG van 15 december 1999 zou
slechts na zijn reactie op de vermeende
schade in zijn conclusie van antwoord
zijn ingebracht om een grondslag voor
de vordering te creëren. K. betwist
voorts de hoogte van de gevorderde
immateriële schadevergoeding. Hij
stelt dat de door W. aangehaalde voorbeelden
niet vergelijkbaar zijn en dat in
vergelijkbare gevallen een substantieel
lager bedrag aan schadevergoeding
werd toegekend.
6. Als feit van algemene bekendheid
kan worden aangenomen dat slachtoffers
van een verkrachting hiervan in
meer of mindere mate psychische schade
ondervinden. De door W. overgelegde
verklaring van een medewerker
van het RIAGG ondersteunt en specificeert
deze schade. Die - wat de inhoud
betreft niet betwiste - verklaring van
15 december 1999 van M. van den Ende,
maatschappelijk werkster en gespecialiseerd
traumatherapeut bij het
RIAGG, luidt als volgt:
'N.a.v. uw verzoek om informatie betreffende
mw. W. kan ik u het volgende
berichten:
Huidige klachten: Cliënte lijdt aan een
Posttraumatische stress-stoornis met
depressieve kenmerken, chronisch met
verlaat begin.
Zij heeft last van stemmingsklachten
vooral van depressieve aard, piekeren,
slaapproblemen, nachtmerries en herbeleving
van een verkrachting onder
gijzeling in oktober 1996. Haar lichaamsgewicht
is op de grens van ondergewicht
omdat zij moeilijk kan eten.
Ze is onzeker, heeft geen zelfvertrouwen
en is sociaal angstig. Ze heeft het
gevoel dat haar leven stil is komen te
staan en aan haar voorbijtrekt. Zij heeft
moeite andere mensen te vertrouwen.
Ingestelde behandeling: individuele
ondersteunende behandeling gericht op
het herstel van de Posttraumatische
stress-stoornis.
Prognose: De impact van de doorgemaakte
verkrachting met gijzeling in
oktober 1996 is van dien ernstige aard
dat het voor cliënte tot op heden nog
bijzonder moeilijk is erover te spreken.
Zij decompenseert snel wanneer dit ter
sprake komt omdat het haar zo zwaar
valt. Dit maakt dat de behandeling
langdurig zal zijn, waarschijnlijk 2
tot 3 jaar. Over de prognose in optimistische
zin kan ik, gezien het voorgaande,
op dit moment nog weinig zeggen.
Mate van arbeidsongeschiktheid: Tot
op heden en vooralsnog acht ik cliënte
niet arbeidsgeschikt gezien de ernst
van de klachten.'
7. W. is, met haar handen op haar rug
gebonden en onder bedreiging van een
mes, seksueel misbruikt door meerdere
personen die de woning waarin zij lag
te slapen waren binnengedrongen. Dit
vormt een zeer ernstige inbreuk op haar
geestelijke en lichamelijke integriteit.
De bovenstaande brief maakt voldoende
aannemelijk welke gevolgen zij
daaraan heeft overgehouden. De rechtbank
zal de schade naar billijkheid bepalen
op ƒ 25.000,-.
8. K. betwist tenslotte het moment van
de opeisbaarheid Van de wettelijke rente.
Hij stelt dat de rente pas opeisbaar is
vanaf de aanvang van de behandeling
door het RIAGG in oktober 1998, zijnde
het moment waarop de schade wordt
geacht te zijn geleden.
9. De door W. geleden psychische
schade wordt, gezien de ernst en ingrijpendheid
van het misdrijf, geacht ten
tijde van het misdrijf te zijn toegebracht
en daarmee te zijn geleden. Dat
de klachten zich dusdanig hebben ontwikkeld
en verergerd dat zij zich op
een later moment onder behandeling
van het RIAGG heeft gesteld, doet
daaraan niet af. De wettelijke rente is
dus vanaf 21 oktober 1996 verschuldigd.
10. De buitengerechtelijke kosten worden
niet zelfstandig betwist en zullen
derhalve eveneens worden toegewezen.
11. K. zal als in het ongelijk gestelde
partij worden veroordeeld in de kosten
van dit geding.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart voor recht dat K. door het
begaan van de hiervoor onder la vermelde
strafbare feiten jegens W. onrechtmatig
heeft gehandeld;
- veroordeelt K. tot betaling aan W.
NEMESIS 2001 nr. 2

van ƒ 31.609,38, alsmede de wettelijke
rente over ƒ 25.000,- vanaf 21 oktober
1996 tot de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt K. in de kosten van het
geding, (...).
Nr. 1301
Rechtbank Arnhem
31 augustus 2000
Nr. 1998/249
Mr. Teeuwissen-van der Valk.
O., eiser in conventie, gedaagde in reconventie,
procureur mr. Wessing, tegen
X, gedaagde in conventie, eiseres
in reconventie, procureur mr. Smits
Seksueel misbruik; schadevergoeding;
bewijs
O., de oom van X, is strafrechtelijk
vrijgesproken van seksueel misbruik
van X. In de onderhavige procedure
vordert hij van X schadevergoeding
in verband met beweerdelijke valse
aangifte. In reconventie vordert X
smartengeld op grond van de schade
die zij ten gevolge van het seksueel
misbruik heeft geleden. De aanwezige
verklaringen wettigen het vermoeden
van seksueel misbruik.
Hieraan doet niet af dat het gerechtshof
O. heeft vrijgesproken. O. krijgt
zowel in conventie als in reconventie
een bewijsopdracht, waarin hij niet
slaagt.
Tussenvonnis 25 maart 1999
(...)
2. De feiten
2.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds
erkend althans niet of onvoldoende gemotiveerd
weersproken dan wel blijkens
de in de zoverre niet bestreden inhoud
van de in het geding gebrachte
producties staat het volgende tussen
partijen vast.
2.2 Op 9 augustus 1995 heeft X bij de
politie te Nijmegen aangifte gedaan
van het plegen van ontuchtige handelingen
tussen haar vierde en elfde levensjaar
door O., die getrouwd is met
de zuster van de moeder van X. In verband
met deze aangifte is O. op 12 december
1995 in verzekering gesteld in
het politiebureau te Nijmegen en op 15
december 1995 weer op vrije voeten
gesteld. Bij vonnis van de rechtbank te
Arnhem van 26 november 1996 is O.
strafrechtelijk veroordeeld naar aanleiding
van deze aangifte.
Bij arrest van 23 december 1997 heeft
het Gerechtshof te Arnhem dit vonnis
RECHTSPRAAK
vernietigd en opnieuw rechtdoende
niet bewezen verklaard, dat O. het ten
laste gelegde had begaan en hem vrijgesproken.
3. Het geschil
In conventie
3.1 Na tweemaal zijn eis te hebben vermeerderd,
tegen welke eisvermeerderingen
X zich heeft verzet, vordert O. X
bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad te
veroordelen tot betaling aan hem van
ƒ 7.294,45, vermeerderd met de wettelijke
rente gerekend vanaf 2 januari
1998 met veroordeling van X in de proceskosten.
O. baseert zijn vordering op het navolgende.
X heeft een onware, dus valse aangifte
bij de politie gedaan, als gevolg waarvan
hij wegens gederfde levensvreugde
door spanningen in familie- en gezinsverband
en aantasting in zijn eer en
goede naam immateriële schade heeft
geleden, die ƒ 1.500,- bedraagt. Voorts
heeft hij hierdoor materiële schade geleden
ten bedrage van ƒ 5.794,45 totaal.
3.2 X heeft een aantal formele en inhoudelijke
verweren tegen de vordering
aangevoerd.
In-reconventie
3.3 X vordert om bij vonnis, uitvoerbaar
bij voorraad,:
- O. te veroordelen aan haar ten titel
van smartengeld ƒ 30.000,- te betalen
of een zodanig bedrag als de rechtbank
redelijk en billijk acht; verhoogd met
de wettelijke rente vanaf ljanuari 1997,
alsmede wegens kosten van rechtsbijstand
buiten rechte van een bedrag van
ƒ 6.976,85, verhoogd met de wettelijke
rente vanaf 1 januari 1997, althans vanaf
16 april 1998, of een zodanig bedrag
als de rechtbank redelijk en billijk acht;
- te verklaren voor recht tussen partijen,
dat O. jegens X onrechtmatig heeft
gehandeld en dat O. gehouden is de
schade aan X te vergoeden, welke
schade nog nader opgemaakt dient te
worden bij staat en vereffend dient te
worden volgens de wet;
- veroordeling van O. in de proceskosten.
X baseert haar vordering op het navolgende.
Vanaf haar vierde jaar tot haar
verhuizing naar H. in 1987 is zij slachtoffer
geworden van in sexueel opzicht
grensoverschrijdend gedrag van O. zoals
door haar omschreven in haar verklaring
ten overstaan van de politie op
19 augustus 1995. De daar beschreven
gedragingen hebben gedurende een
aantal jaren frequent plaatsgevonden
onder strikte geheimhouding, opgelegd
NEMESIS 2001 nr. 2
door O. In december 1994 heeft X zich
aangemeld bij de Riagg te H. in verband
met trauma's, die veroorzaakt
zijn door sexueel misbruik door O. haar
grootvader, haar neef en een neef van
O. Deze trauma's bestaan uit lichamelijke
klachten, die zij heeft (gehad) namelijk
buikpijn, hoofdpijn en rode en
opgezette genitaliën. Daarnaast heeft
zij niet-somatische klachten, zoals
nachtmerries, gebrek aan vertrouwen
in mannen, depressieve gevoelens,
angsten, relationele problemen, slapeloosheid,
karakterwijziging, labiel,
emotioneel, ongestructureerd/chaotisch
dan wel ongeconcentreerdheid.
Het Riagg te H. heeft haar begeleiding
gegeven. Tevens heeft zij hulp gezocht
en verkregen bij bureau slachtofferhulp
te N. en bij de FIOM te A. O. heeft door
zijn gedrag onrechtmatig jegens X gehandeld
door haar integriteit te schenden.
Hij is derhalve aansprakelijk voor
de schade, die zij daardoor heeft geleden.
X begroot haar immateriële schade
thans op ƒ 30.000,- terwijl de schade
wegens buitengerechtelijke bijstand
van haar raadsvrouw ƒ 6.976, 85 bedraagt.
De materiële schade is thans
nog niet geheel duidelijk, maar (tijdelijk)
verlies van arbeidsvermogen is,
naar zij stelt, voorzienbaar.
Ondanks sommatie per 9 december
1996, waarbij de wettelijke rente vanaf
1 januari 1997 is aangezegd, heeft O.
geweigerd aansprakelijkheid te erkennen
en ook geen schadevergoeding
aangeboden of betaald.
4. De beoordeling van het geschil
De rechtbank zal eerst een aantal formele
verweren van partijen bespreken.
(...)
De verdere beoordeling van de eis in
conventie.
4.4 Als verweer tegen deze vordering
voert X aan, dat zij geen onware verklaring
tegen de politie heeft afgelegd,
toen zij bij de politie aangifte deed van
sexueel misbruik door O., maar dat zij
toen de waarheid heeft gesproken. Zij
verwijst daarvoor in de eerste plaats
naar haar eigen gedetailleerde verklaring
tegenover de politie, alsmede naar
de andere verklaringen, die in dit verband
bij de politie zijn afgelegd en tenslotte
naar een door haar moeder opgesteld
journaal.
4.5 Tegen de politie heeft X verklaard,
dat toen zij vier jaar was tot uiterlijk tot
aan haar verhuizing in 1987 naar H. O.
haar, wanneer zij bij hem en zijn echtgenote
logeerde, sexueel misbruikte
zoals nader in haar verklaring beschreven.

Haar vader verklaarde tegenover de politie
dat X vanaf haar derde jaar ging logeren
bij de familie O. De moeder van
X verklaarde bij de politie, dat X in de
periode 1983/1984 regelmatig bij haar
vader verbleef en dat als de vader van
X, die toen gescheiden was van haar
moeder in die periode, uitging, O. en
zijn echtgenote in hun woning oppasten.
Voorts verklaart de moeder van X
tegenover de politie, dat haar dochter
haar had verteld over sexueel misbruik
door O. en voorts dat X sedert 1984 niet
meer naar O. wilde gaan. Broer N. die
eenjaar ouder is dan X heeft tegenover
de politie verklaard, dat toen hij acht
jaar was X hem had verteld, dat O.
sexuele handelingen met haar deed.
Tevens verklaarde mevrouw R., de
stiefmoeder van X tegenover de politie,
dat X, toen zij ongeveer zes jaar was,
jegens haar had geklaagd wegens rode
en opgezwollen genitaliën en dat zij dat
drie a vier keer gezien had. In een nadere
verklaring heeft mevrouw R. deze
verklaring nader gedetailleerd in die
zin, dat X deze klachten had na een
aantal logeerpartijen van X bij O. en
zijn echtgenote. O. heeft de inhoud van
de verklaringen van R. betreffende de
opgezwollen en rode genitaliën na
logeerpartijen bij X niet - ook niet bij
gebrek aan wetenschap - betwist. Hij
heeft slechts gesteld, dat meisjes op
die leeftijd om uiteenlopende redenen
dikwijls hiervan last hebben en dat X
in die tijd een bedplasser was, waardoor
dat verschijnsel verklaard kan
zijn. De rechtbank acht deze opmerkingen
te algemeen en te vaag om daar
enig gewicht aan te hechten.
4.6 Alle hiervoor genoemde verklaringen
in hun onderling verband gezien
wettigen het vermoeden, dat X in ieder
geval vanaf 1983 tijdens logeerpartijen
door O. sexueel is misbruikt en dat dit
misbruik in ieder geval ook nog in
1984 heeft plaats gevonden. Hieraan
doet niet af, dat het Gerechtshof te Arnhem
O. heeft vrijgesproken van het
hem ten laste gelegde sexueel misbruik
van X. Het Gerechtshof heeft immers
geen specifieke motivering voor die
vrijspraak gegeven, zodat daar niets uit
kan worden afgeleid met betrekking tot
de onderhavige civiele procedure.
4.7 Op grond van het vorenstaande
komt de rechtbank tot de slotsom, dat
behoudens tegenbewijs tussen partijen
vaststaat, dat X geen valse aangifte
heeft gedaan.
4.8 Ter onderbouwing van zijn stelling,
dat X een valse aangifte heeft gedaan,
beroept O. zich met name erop, dat X
vanaf augustus 1982 niet meer bij hem
RECHTSPRAAK
heeft gelogeerd. Omdat het vermoeden
van sexueel misbruik mede gebaseerd
is op de constatering door mevrouw R.
van rode en gezwollen genitaliën in de
jaren ' 83 en ' 84 na logeerpartijen bij O.
thuis zal de rechtbank O. toelaten tot
het door hem aangeboden bewijs, dat X
vanaf augustus 1982 niet meer bij hem
thuis gelogeerd heeft.
In reconventie
4.9 De rechtbank is op grond van het
hierbovenstaande van oordeel, dat het
vermoeden gerechtvaardigd is, dat O.
X in ieder geval in 1983 en 1984 sexueel
misbruikt heeft. Nu X gesteld heeft,
dat het sexuele misbruik van O. heeft
plaatsgevonden tijdens logeerpartijen
bij hem thuis, en O. heeft gesteld, dat
X vanaf augustus 1982 niet meer bij
hem gelogeerd heeft, zal hij worden
toegelaten tot het bewijs van die stelling.
(...)
5. De beslissing
De rechtbank, recht doende:
In conventie en reconventie
- laat O. toe te bewijzen, dat X vanaf
augustus 1982 niet meer bij hem thuis
gelogeerd heeft;
(...)
Tussenvonnis 23 maart 2000
(...)
2. De verdere beoordeling van het geschil
(...)
2.2 Ingevolge het tussenvonnis van 25
maart 1999 is O. zowel in conventie als
in reconventie toegelaten tot het bewijs,
dat X vanaf augustus 1982 niet
meer bij hem thuis gelogeerd heeft. (...)
2.4 Uit deze getuigenverklaringen in
hun onderling verband gezien kan het
volgende worden geconcludeerd.
O. heeft vanaf 1975 tot 1983 aan de
V[...]weg te G. gewoond. In juni 1983
is hij van de V[...]weg naar de
T[...]weg in G. verhuisd.
X die met haar ouders aanvankelijk op
de H[...]weg te G. heeft gewoond, is in
de eerste helft van 1983 met haar moeder
en broers vandaar uit naar E. verhuisd,
enige tijd later naar B. en omstreeks
1987 naar H.
Voorts heeft O. verklaard, dat X een
keer of drie, vier, of vijf bij hem thuis
aan de V[...]weg heeft gelogeerd en dat
zij nooit bij hem heeft gelogeerd, toen
hij aan de T[...]weg woonde. Deze verklaring
is bevestigd door zijn echtgenote.
Tegenover deze verklaringen staan
met name de verklaringen van PD, CD,
R, de vader van X, de broer van X en X
zelf.
Uit de getuigenverklaringen van PD,
CD W. kan geconcludeerd worden, dat
X in ieder geval toen O. op de
V[...]weg woonde bij hem gelogeerd
heeft. Zowel getuige R. als ook de vader
en de broer van X hebben zonder
voorbehoud verklaard, dat X na de verhuizing
van de V[...]weg naar de
T[...]weg regelmatig bij de familie O.
heeft gelogeerd, al dan niet in gezelschap
van haar broer. X heeft verklaard,
dat zij zowel toen O. aan de
V[...]weg woonde als in de periode na
zijn verhuizing naar de T[...]weg bij O.
thuis heeft gelogeerd. In dit verband
verklaarde zij nog, dat dit plaatsvond in
de periode, dat zij in E. en B. woonde.
De verklaringen van de overige gehoorde
getuigen zijn te vaag, om daar
uit iets af te leiden met betrekking tot
de bewijsopdracht.
2.5 Op grond van het vorenstaande
komt de rechtbank tot de slotsom, dat
O., nu zijn (partij-)verklaring en die
van zijn echtgenote t.a.v. de bewijsopdracht
alleen staan, in zijn bewijsopdracht
niet is geslaagd. Mede gezien in
het licht van hetgeen reeds in het tussen
partijen gewezen tussenvonnis van 25
maart 1999 is overwogen, houdt dat het
navolgende in.
Inconventie
2.6 Gelet op r.o. 4.7 van vorenvermeld
tussenvonnis komt de rechtbank tot de
slotsom, dat nu O. niet in zijn bewijsopdracht
is geslaagd X geen valse aangifte
heeft gedaan. Zijn vordering zal
daarom worden afgewezen. Als de in
het ongelijk gestelde partij zal hij in de
proceskosten worden veroordeeld.
In reconventie
2.7 Op grond van hetgeen de rechtbank
in r.o. 4.9 in haar vorengenoemd tussenvonnis
heeft overwogen komt de
rechtbank tot de slotsom, dat nu O. niet
in zijn bewijsopdracht in deze is geslaagd
tussen partijen vaststaat, dat O.
in ieder geval in 1983 en 1984 X sexueel
misbruikt heeft. Hij is daarom aansprakelijk
voor de schade, die het gevolg
is van dit sexuele misbruik.
2.8 Uit de hierboven vermelde getuigenverklaringen
blijkt, dat X niet alleen
in 1983 en 1984, maar ook nadien
nog bij hem gelogeerd heeft. Nu het
verweer van O. met name daarop was
gebaseerd, dat X vanaf augustus 1982
niet meer bij hem gelogeerd had, gaat
de rechtbank in het hierna volgende er
van uit, dat O. ookna 1984 tot de verhuizing
X tijdens logeerpartijen sexu-
NEMESIS 2001 nr. 2

eel heeft misbruikt. Ook voor de daaruit
voortvloeiende schade van X is hij
aansprakelijk.
2.9 Naar algemeen bekend is, heeft
sexueel misbruik over het algemeen
ernstige psychische gevolgen voor degeen,
die misbruikt is. Dat klemt te
meer, als dat misbruik plaats heeft gevonden
over een periode van enkele jaren
en het een jeugdig slachtoffer betreft.
De rechtbank acht het mede in
verband hiermee aannemelijk, dat er in
dit geval niet alleen psychische, maar
ook psychosomatische gevolgen zijn
(geweest) voor X. Alles overziende zal
de rechtbank de hoogte van het smartengeld
ex aequo et bono bepalen op
ƒ 20.000,-. De gevorderde wettelijke
rente over dit bedrag, gerekend vanaf 1
januari 1997, komt eveneens voor toewijzing
in aanmerking.
2.10 X heeft ƒ 6.976,85 gevorderd wegens
buitengerechtelijke kosten. In
haar toelichting deelt zij mee, dat dit
betreft bestede tijd tot aan het antwoord
in conventie/eis in reconventie, te weten
ruim 13 uur.
O. heeft betwist, dat de raadsvrouw van
X dit aantal uren heeft besteed aan
werkzaamheden tot aan het opstellen
van de conclusie van antwoord in conventie/eis
in reconventie. X zal in verband
met een en ander een specificatie
van deze uren in het geding moeten
brengen.
2.11 De gevorderde verklaring voor
recht zal worden toegewezen met dien
verstande, dat O. gehouden is de schade
als gevolg van het sexueel misbruik
door hem aan X te vergoeden nader op
te maken bij staat en te vereffenen volgens
de wet, voorzover die schade niet
reeds in dit vonnis is toegewezen.
(...)
3. De beslissing
De rechtbank, recht doende
in reconventie
- bepaalt, dat X een specificatie van de
door haar gevorderde buitengerechtelijke
kosten in het geding brengt en verwijst
daartoe de zaak naar de rol van
twee weken na uitspraak van dit vonnis;
(...)
- houdt iedere verdere beslissing aan.
Eindvonnis 31 augustus 2000
(...)
2. De verdere beoordeling van het geschil
2.1 In conventie en in reconventie
De rechtbank volhardt bij hetgeen is
overwogen en beslist in haar tussen
RECHTSPRAAK
partijen gewezen tussenvonnissen van
25 maart 1999 en 23 maart 2000.
2.2 In reconventie
(...)
Uit de door X overgelegde producties
en de door haar gegeven toelichting
concludeert de rechtbank, dat de gevorderde
buitengerechtelijke kosten aan
de dubbele redelijkheidstoets van art.
6:96, lid 2 sub b BW voldoen. De rechtbank
zal derhalve het ter zake gevorderde
bedrag van ƒ 6.976,85 toewijzen.
De wettelijke rente hierover zal worden
toegewezen, vanaf de datum van de eis
in reconventie, te weten 16 april 1998.
2.3. Als de in het ongelijk gestelde partij
zal O. in de proceskosten worden
veroordeeld. Nu de vordering in reconventie
voortvloeit uit het verweer in
conventie zal de rechtbank de tot op heden
aan de zijde van X in de reconventiegevallen
proceskosten begroten op
de helft van hetgeen,waarop zij volgens
het normale liquidatietarief recht
zou hebben.
3. De beslissing
In conventie
1. wijst de vordering af;
2. veroordeelt O. in de proceskosten
(...)
In reconventie
3. veroordeelt O. om aan X ten titel van
smartengeld ƒ 20.000,- en wegens buitengerechtelijke
kosten ƒ 6.976,85,
derhalve in totaal ƒ 26.976,85 te betalen,
vermeerderd met de wettelijke rente
over ƒ 20.000,- vanaf 1 januari 1997
en over ƒ 6.976,85 vanaf 16 april 1998
tot aan de dag der voldoening,
4. verklaart voor recht dat O. jegens X
onrechtmatig heeft gehandeld en dat O.
gehouden is de schade aan X te vergoeden
nader op te maken bij staat en te
vereffenen volgens de wet, voorzover
die schade niet reeds in dit vonnis is
toegewezen;
5. veroordeelt O. in de proceskosten.
(...)
Nr. 1302(RN-kort)
Hoge Raad
8 september 2000
Nr. C99/250HR, RvdW2000, 181C
Mrs. Mijnssen, Heemskerk, Jansen,
van der Putt-Lauwers, de Savornin-
Lohmann
B, eiseres, advocaat mr. de Korte, tegen
B (de vader), verweerder in cassatie,
advocaat mr. Groen.
Seksueel misbruik; verjaring; overgangsrecht
NEMESIS 2001 nr. 2
Art. 310 lid 4 en 3:310 lid 1 BW
Uitleg van de overgangsbepaling van
de wet van 7 juli 1994 (in werking getreden
op 1 september 1994). Ter
verbetering van de bescherming van
minderjarige slachtoffers van zedendelicten
is in genoemde wet een
nieuwe regeling gegeven voor de
strafrechtelijke en civielrechtelijke
verjaring. Er is voor gekozen de civielrechtelijke
termijn niet eerder te
laten eindigen dan de (nieuwe) strafrechtelijke
verjaring. De overgangsregeling
(art. 3 van de wet) houdt in
dat de nieuwe verjaringstermijnen
ook gelden voor strafbare feiten gepleegd
voor de inwerkingtreding van
de wet. Aan de door de wetgever beoogde
overgangsregeling zou afbreuk
worden gedaan indien de (onherroepelijke)
berechting van een
eerder gepleegd strafbaar feit het gebruikmaken
van het nieuwe in art.
3:310 lid 4 BW neergelegde verjaringsregime
zou verhinderen. Een
eerdere strafrechtelijke afdoening
staat dan ook, anders dan het Hof
heeft geoordeeld, niet aan toepassing
van art. 3 in de weg. De onmiddellijke
werking van art. 3:310 lid 4 BW
houdt echter niet in dat een civiele
vordering tot schadevergoeding, die
is gebaseerd op strafbare feiten gepleegd
voor de inwerkingtreding van
die regeling en die volgens de op dat
tijdstip geldende regels reeds - civielrechtelijk
- was verjaard, zou
herleven. Dit betekent dat indien de
vordering volgens het tot dan toe geldende
recht reeds voor 1 september
1994 zou zijn verjaard, geen beroep
meer kan worden gedaan op art.
3:310 lid 4 BW.
In de onderhavige zaak heeft het Hof
geen ondubbelzinnig uitsluitsel gegeven
over de aanvang van de verjaringstermijn
en heeft, anders dan de
overgangsregeling bij het nieuwe
vierde lid van art. 3:310 BW vereist,
nagelaten vast te stellen of de onderhavige
vordering niet reeds op 1 september
1994 was verjaard. Het verwijzingshof
zal dit alsnog dienen té
doen, en zal bij die vaststelling in zijn
oordeel moeten betrekken hetgeen
omtrent het aanvangstijdstip van de
verjaring door de Hoge Raad in zijn
arrest van 23 oktober 1998, nr
16567, NJ 2000,15 is overwogen.

SOCIALE ZEKERHEID
Nr. 1303 (RN-kort)
President Centrale Raad van Beroep
14 maart 2000
Nr. 00/487+490.NABW-VV, 99/6210
+ 6211 NABW, USZ 2000, 105
Mr. van den Hurk
A. en A.B., verzoekers, tegen het College
van Burgemeester en Wethouders
van de gemeente Oostburg, gedaagde
Abw; arbeidsverplichting; zorgarbeid
Art. 107 lid 2 en 113 Abw
De ouders van het kind, dat jonger is
dan vijfjaar, hebben ervoor gekozen
de zorgtaak volledig bij de vrouw te
leggen. De gemeente meent dat beide
ouders desalniettemin een arbeidsverplichting
hebben. Indien de
vrouw erin slaagt werk te vinden, betekent
dat dat de zorgtaak op dat
moment op de man komt te rusten,
aldus de gemeente. De rechtbank
overweegt dat het aan de ouders zelf
is om in onderling overleg de rolverdeling
met betrekking tot de zorgtaak
te verdelen. Het staat hen vrij
ervoor te kiezen één van hen met de
volledige zorgtaak te belasten. In dat
geval zal de ander volledig beschikbaar
dienen te zijn voor de arbeidsmarkt.
In het onderhavige geval
geldt de arbeidsverplichting derhalve
niet voor de vrouw. De CRvB bevestigt
de uitspraak en overweegt dat
het de uitdrukkelijke bedoeling van
de wetgever is geweest om in het kader
van de uitvoering van de Abw de
ouder die een kind jonger dan vijf
jaar verzorgt, de volstrekte zekerheid
wordt geboden dat geen arbeidsverplichting
wordt opgelegd als
de betrokken ouder zelf geen mogelijkheden
ziet om dat te combineren
met de verzorgende taak.
Nr. 1304
Rechtbank Amsterdam
11 december 2000
Nr. AWB 99/647 NABW
Mr. Kleiss
M., eiseres, advocaat mr. Van Dijk, tegen
het college van B&W Amsterdam,
verweerder, gemachtigde mr. De Haan
Abw; indirecte discriminatie; onderwijs
Artikel 3 Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden
Eiseres, alleenstaande ouder met een
I RECHTSPRAAK
Abw-uitkering, gaat een opleiding
tot verloskundige volgen omdat die
haar met zekerheid kans op werk
verschaft. Zij heeft geen sollicitatieplicht.
De gemeente vordert de uitkering
terug omdat geen toestemming
is'gevraagd danwei verleend voor het
volgen van de opleiding. De rechtbank
verwijst naar de uitspraak van
de HR 31 maart 2000 (RvdW 2000,
88, RN 2000/5, nr. 1233), waarin is
bepaald dat artikel 3 van het Scholingsbesluit
leidt tot een verboden
vorm van indirecte discriminatie. De
rechtbank oordeelt dat de beslissing
van de Hoge Raad in casu kan worden
toegepast nu er sprake is van een
vergelijkbare situatie. Dat eiseres
een opleiding volgde op HBO-niveau
en niet op wetenschappelijk niveau
doet hier niet aan af.
(...)
3. Motivering
Eiseres, geboren 18 oktober 1966, ontvangt
sedert 1 september 1993 een uitkering
ingevolge de Algemene Bijstandswet
(ABW) naar de norm van
een alleenstaande ouder. Aangezien eiseres
op dat moment een kind heeft dat
jonger is dan 12 jaar - haar dochter is
geboren op 3 februari 1986 - waren de
verplichtingen ter inschakeling in de
arbeid niet op eiseres van toepassing.
Vervolgens ontvangt eiseres per 1 december
1996 een uitkering ingevolge
de Algemene bijstandswet (Abw) naar
de voor een alleenstaande ouder geldende
norm.
Naar aanleiding van anonieme tips van
3 en 25 april 1997, inhoudende dat eiseres
naast haar bijstandsuitkering en
zonder medeweten van verweerder een
HBO-opleiding volgt, heeft de afdeling
Sociale Recherche Amsterdam een onderzoek
ingesteld. Op grond van het
door de Sociale Recherche opgemaakte
proces-verbaal heeft verweerder geconcludeerd
dat eiseres gedurende de
periode van 1 september 1993 tot en
met 31 juli 1997 een HBO-opleiding
heeft gevolgd zonder verweerder daarvan
in kennis te stellen.
In dit geding is aan de orde de vraag of
verweerder terecht het recht van eiseres
op bijstand met ingang van 1 september
1993 heeft herzien en de aan eiseres
over de periode van 1 september
1993 tot en met 31 juli 1997 betaalde
uitkering - een bruto bedrag van
ƒ 101.227,06 - heeft teruggevorderd.
1. De herziening van het recht van eiseres
op bijstand
Per 1 juli 1997 is, voor wat betreft de
Abw, de Wet boeten, maatregelen en
terug- en invordering sociale zekerheid
(hierna: de Wet BMTI) in werking getreden.
In artikel XVI, eerste lid van de
Wet BMTI is bepaald dat in de bevoegdheid
van de gemeenten tot weigering
van uitkering wegens gedragingen
die hebben plaatsgevonden voor de
datum van inwerkingtreding van deze
wet, alsmede in de bevoegdheid tot terugvordering
en verrekening van hetgeen
voor die datum onverschuldigd is
betaald, geen wijziging wordt gebracht.
Nu het hier om gedragingen van voor
de inwerkingtreding van de wet Boeten
gaat, kon verweerder het primaire besluit
van 3 april 1998, voor wat betreft
de herziening van de uitkering van eiseres
over de periode 1 september 1993
tot en met 30 juni 1997 niet doen steunen
op de sedert 1 juli 1997 in werking
getreden herzieningsbepaling, te weten
artikel 69, derde lid, aanhef en onder a,
van de Abw. De herzieningsbeslissing
past niet in het kader van de wet en is
voor de daarop gebaseerde terugvordering
overbodig.
Het besluit zal wegens het ontbreken
van een deugdelijke motivering worden
vernietigd. Aan de orde is vervolgens
de vraag of verweerder zich terecht
op het standpunt heeft gesteld dat
eiseres over de aan de orde zijnde periode
geen recht op bijstand had.
2. Het recht van eiseres op bijstand
Met ingang van 1 januari 1996 is - tegelijk
met de nieuwe Algemene bijstandswet
- de Invoeringswet herinrichting
Abw ingevoerd. In deze wet is
bepaald dat de oude Algemene Bijstandswet
(ABW) van toepassing blijft
ten aanzien van een uitkeringsgerechtigde
totdat een herbeoordeling in het
kader van de nieuwe Abw heeft plaatsgevonden.
Vastgesteld wordt dat eiseres
is herbeoordeeld en dat de Abw op
haar van toepassing is verklaard per 1
december 1996. Op eiseres is derhalve
de oude ABW van toepassing gebleven
tot 1 december 1996. Voor de beoordeling
van het recht van eiseres dient een
onderscheid gemaakt te worden in de
periode voor 1 december 1996 en daarna.
2a. De periode van 1 september 1993
tot 1 december 1996
Blijkens het bestreden besluit stelt verweerder
zich op het standpunt dat eiseres
een HBO- opleiding volgde en dat
deze opleiding niet voldeed aan de in
artikel 1 van de Beschikking noodzakelijke
Scholing ABW 1991, Stcrt 1991,
10 NEMESIS 2001 nr. 2

193, (hierna: de Beschikking), juncto
artikel 3, derde lid, van het eveneens op
1 januari 1992 in werking getreden
Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden,
Stb. 1991, 491 (hierna: het Scholingsbesluit).
Vervolgens heeft verweerder overwogen
dat het feit dat de verplichtingen ter
inschakeling in de arbeid niet op eiseres
van toepassing waren, dat de perspectieven
op de arbeidsmarkt voor
verloskundige goed zijn te noemen, dat
het opleidingsniveau van eiseres onvoldoende
zou zijn geweest of dat zij
een eerdere opleiding in verband met
kinderopvang heeft moeten afbreken,
hier niet aan af doen.
De Hoge Raad heeft in zijn uitspraak
van 31 maart 2000 bepaald dat artikel 3
van het Scholingsbesluit leidt tot een
verboden vorm van indirecte discriminatie,
omdat door de desbetreffende
bepaling veel meer mannen dan vrouwen
worden getroffen, nu er wel de
mogelijk bestaat om wetenschappelijk
avondonderwijs te volgen en dit voor
mannen makkelijker te doen is dan
voor alleenstaande vrouwen met kinderen.
Naar het oordeel van de Hoge
Raad is er voor dit onderscheid geen
rechtvaardiging te bedenken, mede in
verband met het feit dat het in de meeste
gevallen gaat om personen die geen
sollicitatieverplichting hadden.
De rechtbank is van oordeel dat aanleiding
bestaat het hierboven weergegeven
oordeel van de Hoge Raad in de
onderhavige situatie te volgen, nu op
essentiële punten sprake is van een vergelijkbare
situatie. Ook aan eiseres was
in verband met de verzorging van een
kind geen sollicitatieverplichting opgelegd
en ook eiseres volgde een dagopleiding.
Dat eiseres, anders dan de
vrouw in de zaak waarover de Hoge
Raad heeft geoordeeld, een opleiding
volgde op HB O-niveau en niet op wetenschappelijk
niveau maakt naar het
oordeel van de rechtbank de situatie
van eiseres niet wezenlijk anders. Ook
het feit dat eiseres tijdens haar studie
soms gedurende perioden van 7 dagen,
24 uur per dag oproepbaar was en eiseres
gedurende deze perioden alsnog
voor opvang van haar kind moest zorgen,
leidt niet tot een ander oordeel, nu
niet is gebleken dat deze perioden van
oproepbaarheid zo frequent voorkwamen
dat in feite niet langer van het volgen
van (louter) dagonderwijs kan worden
gesproken. Het Scholingsbesluit
dient derhalve in dit geval buiten toepassing
te blijven. Verweerder heeft
ten onrechte geconcludeerd dat eiseres
ten onrechte bijstand heeft ontvangen.
RECHTSPRAAK
2b. De periode van 1 december 1996
tot en met 31 juli 1997
Blijkens het bestreden besluit heeft
verweerder zijn standpunt dat eiseres in
deze periode ten onrechte bijstand
heeft gekregen, gebaseerd op de artikelen
9, tweede lid aanhef en onder b dan
wel c, van de Abw en het door verweerder
gevoerde beleid ter zake. Ter
zitting heeft de gemachtigde van verweerder
desgevraagd verklaard dat het
bestreden besluit is gebaseerd op artikel
9, tweede lid, aanhef en sub e, van
de Abw. In laatstgenoemd artikellid is
bepaald dat degene wiens voor werkzaamheden
beschikbare tijd voor ten
minste 19 uur per week in beslag wordt
genomen door of in verband met het
volgen van onderwijs of van een beroepsopleiding,
geen recht op algemene
bijstand heeft, tenzij het betreft een
scholing of opleiding als bedoeld in artikel
113, eerste lid, onderdeel g, van de
Abw.
Niet in geschil is dat de door eiseres gevolgde
opleiding ten minste 19 uur per
week in beslag neemt. Voorts heeft eiseres
niet bestreden dat de opleiding tot
verloskundige niet voldoet aan de in artikel
1 van de Regeling noodzakelijke
scholing, Stscrt 1995, 188 (hierna: de
Regeling) juncto artikel 114, tweede
lid, van de Abw gestelde voorwaarden.
Evenmin heeft eiseres bestreden dat de
door haar gevolgde opleiding niet
wordt genoemd in de tussen de Sociale
Dienst en het Arbeidsbureau gesloten
overeenkomst inzake 1 arbeidsmarktgerichte
scholing.
Vervolgens wordt overwogen dat, wat
er zij van de vraag of eerdergenoemde
uitspraak van de Hoge Raad tevens tot
de conclusie zou moeten leiden dat de
Regeling noodzakelijke scholing tot
een verboden vorm van indirecte discriminatie
leidt, eiseres zich met betrekking
tot haar situatie op en na 1 december
1996 niet met succes op deze
uitspraak kan beroepen. Eiseres is immers
na de herbeoordeling in het kader
van de Abw - 1 december 1996 - niet
langer vrijgesteld van haar sollicitatieverplichting.
Dat eiseres naar zij stelt
niet wist en ook niet kon weten dat zij
per deze datum gehouden was te solliciteren
overtuigt de rechtbank niet, nu
blijkens de ter zitting van de zijde van
verweerder ter inzage overgelegde bijlage
bij het besluit tot toekenning van
een Abw-uitkering, eiseres is gewezen
op de in artikel 113 van de Awb opgenomen
verplichtingen.
Voor zover eiseres zich heeft beroepen
op de uitspraak van de Centrale Raad
van Beroep van 30 november 1999, ge-
NEMESIS 2001 nr. 2
publiceerd in JABW 2000135, wordt
overwogen dat geen sprake is van een
vergelijkbare situatie omdat in die zaak
(alleen) uitkering was geweigerd op
grond van artikel 9, tweede lid, onder b,
van de Abw en bovendien voor de betrokkene
- anders dan bij eiseres - geen
arbeidsplicht gold.
Gelet op het vorenstaande is de rechtbank
van oordeel dat verweerder terecht
heeft geconcludeerd dat aan eiseres
over de periode van 1 december
1996 tot en met 30 juni 1997 ten onrechte
een bijstandsuitkering is verleend.
Verweerder heeft voorts voor de
periode van 1 juli 1997 tot en met 31 juli
1997 op goede gronden de uitkering
van eiseres met in achtneming van het
gestelde in artikel 69, derde lid, van de
Abw herzien.
(...)
4. Beslissing
De rechtbank,
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- bepaalt dat verweerder binnen zes
weken een nieuwe beslissing neemt op
het bezwaarschrift van eiseres;
(...)
Nr. 1305 (RN-kort)
Rechtbank Groningen
5 januari 2001
Nr. AWB00/133 NABW V13, Elro-nr.
AA9416
Mr. Laman
X, eiser, tegen burgemeester en wethouders
van Groningen, verweerders
Abw; arbeidsverplichting; zorgarbeid
Art. 107 lid 1 en 113 Abw
Eiser verzorgt samen met zijn echtgenote
negen minderjarige (deels gehandicapte)
pleegkinderen. Hij heeft
om die reden een gedeeltelijke arbeidsverplichting
van twintig uur.
Zijn echtgenote is volledig vrijgesteld,
conform het beleid van de gemeente,
omdat zij ouder is dan veertig
jaar en gedurende minimaal
twaalf jaar niet georiënteerd is geweest
op de arbeidsmarkt. Eiser is
van mening dat ook hij volledig vrijgesteld
dient te worden in verband
met de zorg voor de kinderen. De
rechtbank, die zich terughoudend
opstelt omdat het hier een discretionaire
bevoegdheid van de gemeente
betreft, oordeelt dat eiser niet voldoet
aan de criteria die zijn vastge-
11

Iegd in het beleidsinstructieboek van
de gemeente Groningen, zodat in beginsel
volledige beschikbaarheid
voor de arbeidsmarkt geldt. Van belang
daarbij is dat de echtgenote van
eiser volledig is vrijgesteld zodat zij
de zorg van de kinderen grotendeels
op zich kan nemen. Verder gaan de
kinderen naar school en worden de
gehandicapte kinderen gehaald en
gebracht met een busje. Tot slot
overweegt de rechtbank dat het
maatschappelijke probleem van het
tekort aan pleeggezinnen en het onbetaald
blijven van deze vorm van
pleegzorg niet op de Abw dient te
worden afgewenteld.
Nr. 1306(RN-kort)
Centrale Raad van Beroep
24 januari 2001
Nr. 99/5662 Anw, 99/5957 Anw,
00/2148/Anw, Elro-m. AA9616
Mrs. Haverkamp, Zwart, de Vries
A., verzoekster, advocaat mr. Knotter,
tegen SVB, verweerder
Anw; weduwenpensioen; overgangsregeling
Overgangsregeling bij art. 67 Anw, art.
1 Eerste Protocol EVRM, art. 14
EVRM, art. 26IVBPR, ILO-verdragen
121 en 128
Met ingang van 1 januari 1998 is de
Anw-uitkering van een groep weduwen
verlaagd. Deze weduwen ontvingen
tot 1 juli 1996 een Aww-uitkering,
welk pensioen na invoering van
de Anw ongewijzigd is gebleven tot 1
januari 1998. Per die datum werden
de inkomsten van deze groep weduwen
gekort op hun Anw-uitkering.
Wel is voor deze groep een overgangsregeling
ingevoerd met een
'verzachte' kortingsregeling. Hoewel
de CRvB meent dat invoering
van de Anw heeft geleid tot eigendomsontneming
per 1 januari 1998
voor deze groep weduwen, is er geen
sprake van strijd met het Eerste Protocol
EVRM omdat de wetgever in
de overgangsregeling van de Anw op
juiste wijze de in het Eerste Protocol
genoemde criteria in acht heeft genomen.
Het is vanuit het oogpunt van
gelijkheid gerechtvaardigd dat de
wijzigingen in de Anw ten opzichte
van de Aww ook gelden voor de weduwen
die reeds een Aww-uitkering
ontvingen. Aan deze groep is, gelet
op de overgangsregeling, voldoende
compensatie geboden. Verder oordeelt
de CRvB dat het onderscheid
RECHTSPRAAK
tussen inkomsten uit arbeid en inkomsten
in verband met arbeid niet
in strijd is met de artikelen 26
IVBPR en 14 EVRM. De doelstelling
van de Anw, het behoeftebeginsel,
vormt voldoende rechtvaardiging
voor dit onderscheid. Het beroep op
de ILO-verdragen 121 en 128 wordt
verworpen omdat deze verdragen
geen rechtstreekse werking hebben.
VREEMDELINGEN
Afhankelijk verblijfsrecht
Nr. 1307 (RN-kort)
Staatssecretaris van Justitie (beschikking
in bezwaar)
26 oktober 2000
Nr. 9807-20-8119
P., verzoekster, advocaat mr. van Deuzen,
tegen de staatssecretaris van Justitie
Voortgezet verblijf na verbreking
huwelijk; (seksueel) geweld; klemmende
redenen van humanitaire
aard
P., van Turkse nationaliteit, verblijft
sinds 1991 in Nederland op grond
van een verblijfsvergunning voor
verblijf bij echtgenoot. Tijdens het
huwelijk worden drie kinderen geboren.
In 1997 verbreekt P. het huwelijk
vanwege (seksueel) geweld en
mishandeling van haarzelf en de kinderen,
waarna zij een zgn. 'zoekjaar'
krijgt. Op de peildatum beschikt zij
niet over voldoende middelen van
bestaan. Haar aanvraag voor verblijf
op humanitaire gronden wordt
afgewezen. Inmiddels beschikt P. wel
over werk. Met betrekking tot het
(seksueel) geweld is er geen informatie
van derden voorhanden. Er is
nooit aangifte gedaan, de echtgenoot
ging altijd mee naar de huisarts, gegevens
van het AMW zijn niet meer
beschikbaar. Desondanks is de adviescommissie
voor vreemdelingenzaken
van mening dat het geweld afdoende
is aangetoond op grond van
het verhaal van betrokkene op papier
aan haar gemachtigde, foto's
van het letsel, de uitleg van betrokkene
op de hoorzitting en een resumé
van de huisarts met betrekking tot
de bezoeken van betrokkene aan
hem en de geconstateerde (m.n.
spannings)klachten. Voorts neemt
de commissie in aanmerking dat de
kinderen in het bezit zijn van de Nederlandse
nationaliteit, dat met na-
me de oudste zoon van tien in Nederland
is geworteld en dat er sprake
lijkt te zijn van een redelijke relatie
tussen de kinderen en de vader. Er is
een omgangsregeling van drie uur
per week en de vader draagt sinds
een half jaar bij aan de kosten van
het levensonderhoud van de kinderen.
De commissie adviseert P. in het
bezit te stellen van een verblijfsvergunning
op humanitaire gronden.
De IND beslist conform.
Gezinsleven
Nr. 1308 (RN-kort)
Rechtbank 's-Gravenhage zp Haarlem
4 mei 2000
Nr. AWB 99/3093 VRWET, JV 2000,
212
Mr. Schotman
A., eiser, gemachtigde mr. Hamerslag,
tegen de minister van Buitenlandse Zaken,
verweerder
Gezinsleven; positieve verplichting;
traumata; middelenvereiste
Art. 8 EVRM
Eiser, een Somalische man, heeft beroep
ingesteld tegen de afwijzende
beslissing op de aanvraag om verlening
van een nivv, die zijn in Nederland
verblijvende echtgenote voor
hem heeft ingediend. De vrouw voldoet
niet aan het middelenvereiste.
Zij heeft een verblijfsvergunning
zonder beperking, zij heeft ernstige
traumatische ervaringen opgedaan
in Somalië en is door de sociale
dienst vrijgesteld van sollicitatieplicht.
Zij heeft de zorg voor twee
jonge kinderen. De echtgenoten zijn
door oorlogsgeweld in Somalië van
elkaar gescheiden en hebben al negen
jaar geen gezinsleven kunnen
uitoefenen. Niet in geschil is dat er
sprake is van een objectieve belemmering
om het gezinsleven in Somalië
uit te oefenen. Vraag is of er sprake
is van een positieve verplichting.
De rechtbank oordeelt dat, gelet op
haar traumatisch verleden, niet van
de vrouw kan worden gevergd dat zij
zich, meer dan zij nu doet, inspant
om aan de middeleneis te voldoen.
Voorts is van belang dat zij de zorg
heeft over twee jonge kinderen die de
nodige opvang behoeven en dat zij
door de sociale dienst is vrijgesteld
van sollicitatieplicht. Doorslaggevende
betekenis moet worden toegekend
aan het feit dat betrokkenen en
12 NEMESIS 2001 nr. 2

hun kinderen al zeer lang buiten hun
toedoen geen gezinsleven hebben
kunnen uitoefenen. Die periode is zo
lang dat de zoon van betrokkenen
zijn vader niet zal kennen. Onder die
omstandigheden is het onaanvaardbaar
dat hereniging langer uitblijft.
De bestreden beslissing is in strijd
met art. 8 EVRM, een mvv moet alsnog
worden verstrekt.
Nr. 1309 (RN-kort)
President Rechtbank 's-Gravenhage
zp Haarlem
11 augustus 2000
Nr. AWB 00/5210 VRWET, JV 2000,
232
Mr. Greeuw
A., verzoekster, gemachtigde mr. Kuit,
tegen de staatssecretaris van Justitie,
verweerder
Mvv; hardheidsclausule; art. 3 en 8
EVRM; scheiding reguliere en asielaanvragen
Art. 3 en 8 EVRM, art. 16a Vw
Aanvraag voor verblijf bij partner
door Srilankaanse vrouw, mede ten
behoeve van haar zeer jonge kind,
waarbij zij stelt dat het ontbreken
van een mvv haar niet kan worden
tegengeworpen. Zij beroept zich op
de hardheidsclausule en stelt dat terugkeer
naar Sri Lanka in strijd is
met art. 3 en 8 EVRM. De president
overweegt dat de door verweerder
gehanteerde strikte scheiding tussen
asiel(gerelateerde) aanvragen en reguliere
aanvragen voor verbh'jf niet
kennelijk onredelijk is. Wel moet
verweerder, indien zoals in het onderhavig
geval van meet af aan duidelijk
is dat de reguliere aanvraag
asielgerelateerde aspecten in zich
draagt, alvorens te beslissen op de
reguliere aanvraag, de aanvrager
wijzen op de noodzaak een asielaanvraag
in te dienen teneinde zijn aanvraag
aan art. 3 EVRM getoetst te
zien. De situatie zoals nu ontstaan,
waarin door verweerder niet is getoetst
of de buitenbehandeling-stelling
van de aanvraag in strijd is met
art. 3 EVRM, is onaanvaardbaar,
gelet op de eigen, uit het EVRM
voortvloeiende, verantwoordelijkheid
van verweerder. Voorts vermag
de president niet in te zien waarom
de algemene situatie in het land van
herkomst geen enkele rol kan spelen
bij de beoordeling of de hardheidsclausule
moet worden toegepast.
Daarbij speelt met name een rol of
RECHTSPRAAK
van verzoekster, gegeven het feit dat
zij met een zeer jong kind zal moeten
reizen, verlangd kan worden dat zij
wordt blootgesteld aan de aanmerkelijke
kans om bij terugkeer (regelmatig)
aangehouden te worden en
(kortdurend) gedetineerd te worden.
Naar de president ambtshalve bekend
is, kan aanvraag van een mvv
in het land van herkomst een langdurige
scheiding van de partner met
zich meebrengen. Verweerder zal
moeten bezien of een dermate langdurige
scheiding, gelet op alle relevante
feiten en omstandigheden,
waaronder de aanwezigheid van een
zeer jong kind, zich verdraagt met
art. 8 EVRM.
Koppelingswet
Nr. 1310
Burgemeester en Wethouders Amsterdam
(herziene beschikking op
bezwaar)
23 februari 2000
Nr. MEC 200000173 (10305766)A
M., eiseres, tegen college van burgemeester
en wethouders van de gemeente
Amsterdam
Abw; Nederlands kind; moeder zonder
geldige verblijfstitel
Art. 11 lid 1 en 13 lid 1 Abw
M. is van Marokkaanse nationaliteit.
Ingevolge de inwerkingtreding van
de Koppelingswet heeft zij geen
recht meer op bijstandverstrekking.
Daarvoor ontving zij een eenoudergezin-uitkering
ten behoeve van
haar en haar minderjarige zoontje
N. Sinds 1 december 1998 heeft zij
een Rvb-uitkering. Deze is echter alleen
bedoeld voor M., gezien het feit
dat N. de Nederlandse nationaliteit
heeft. De vader van N. is al jaren
spoorloos. Haar bezwaar tegen de afwijzing
van haar aanvraag om een
bijstandsuitkering ten behoeve van
N. wordt gegrond verklaard. Met ingang
van 17 december 1998 wordt
alsnog een bijstandsuitkering toegekend
ten behoeve van N. ter hoogte
van het verschil tussen de norm voor
een alleenstaande ouder en de norm
voor een alleenstaande, dat wil zeggen
twintig procent van de bijstandsnorm
voor gehuwden ouder dan 21
jaar onder verrekening van het bedrag
waarmee M.'s inkomsten de
norm voor een alleenstaande van 21
jaar en ouder overschrijdt.
Herziene beschikking op het bezwaar
ingevolge de Algemene wet bestuursrecht
naar aanleiding van een beschikking
ingevolge de Algemene bijstandswet
C)
Door u is beroep ingesteld bij de Arrondissementsrechtbank
naar aanleiding
van de beschikking op bezwaarschrift
van 5 maart 1999, verzenddatum
10 maart 1999.
Heroverweging van deze zaak geeft
ons aanleiding ons standpunt te wijzigen.
Voor de feiten, die betrekking hebben
op deze aangelegenheid, wordt verwezen
naar de beschikking op bezwaarschrift
van 5 maart 1999.
Ten aanzien van de overige relevante
feiten is ons nog het volgende gebleken.
Ingaande 1 december 1998 ontvangt
u een toelage c.q. dekking van de
kosten van medische verstrekkingen op
grond van de Regeling verstrekkingen
aan bepaalde categorieën vreemdelingen
(Rvb). De toelage bedroeg vanaf
de maand december 1998 ƒ 1.488,43
per maand.
Met betrekking tot uw bezwaren tegen
het besluit van 24 november 1998 hebben
wij het volgende overwogen.
Op grond van artikel 11, eerste lid van
de Abw kunnen burgemeester en wethouders
aan een persoon die geen recht
op bijstand heeft, gelet op alle omstandigheden,
in afwijking van paragraaf 1
bijstand verlenen indien zeer dringende
redenen daartoe noodzaken. Ingevolge
het bepaalde in artikel 13, eerste lid van
de Abw stemmen burgemeester en wethouders
de bijstand en de daaraan verbonden
verplichtingen af op omstandigheden,
mogelijkheden en middelen
van de betrokken persoon.
De voorgeschreven werkwijze ten aanzien
van de zogenaamde 'overgangsgevallen'
van de Koppelingswet schrijft
voor dat er een gesprek met de betrokken
cliënt moet worden gevoerd. De
cliënt, die nog niet (of niet meer) een
geldige verblijfstitel heeft, krijgt recht
op nog twee weken bijstand na de datum
van het gesprek. In het geval dat er
minderjarige kinderen betrokken zijn
kan worden besloten dat het recht op
bijstand zal bestaan nog gedurende vier
weken. Volgens de werkvoorschriften
van de Sociale Dienst Amsterdam is in
de situatie wanneer een onderhoudsplichtige
ouder die zelf geen recht op
bijstand heeft bijstandverstrekking ten
behoeve van het kind wel mogelijk. Er
moet worden onderzocht of er een andere
ouder is op wie een beroep kan
NEMESIS 2001 nr. 2 13

worden gedaan. Is dit niet het geval dan
kan met toepassing van artikel 11 van
de Abw recht op algemene bijstand bestaan.
De hoogte van de bijstand is afwijkend
vastgesteld op basis van artikel
13, eerste lid van de Abw. Het
bedrag is gelijk aan het verschil tussen
de norm voor een alleenstaande ouder
en de norm voor een alleenstaande ouder.
Dit is 20% van de bijstandsnorm
voor gehuwden ouder dan 21 jaar. De
bijstandsuitkering wordt toegekend
aan de niet rechthebbende ouder. Deze
uitkering staat ook wel bekend als de
'baby uitkering'.
Ons is gebleken dat u op grond van de
bovengenoemde beleidsregels tot en
met 16 december 1998 recht heeft op
bijstand naar de norm van een alleenstaande
ouder van 21 jaar en ouder,
verhoogd met een gemeentelijke toeslag
ter grootte van 20% van het nettominimumloon.
Met ingang van 17 december
1998 heeft u recht op de
'babyuitkering'. De hoogte van deze
uitkering is 20% van de bijstandsnorm
voor gehuwden van 21 jaar en ouder
onder verrekening van het bedrag
waarmee uw inkomsten de norm voor
een alleenstaande van 21 jaar en ouder
overschrijdt.
(...)
Derhalve hebben wij - in onze vergadering
van 18 februari 2000 - besloten
uw bezwaren gegrond te verklaren en
te bepalen dat in de beschikking d.d. 24
november 1998 genoemde beëindigingsdatum
wordt gewijzigd in 17 december
1998 en dat aan u met ingang
van 17 december 1998 met inachtneming
van het hiervoor overwogenen
een 'babyuitkering' wordt toegekend.
Hoogachtend,
Burgemeester en Wethouders van Amsterdam
(...) ;
Nr. 1311
President Rechtbank Haarlem
17 januari 2001
Nr. AWB 00-8725 en 00-8726 NAbw
H VOO G14 Kv
Mr. Brouwer
A., verzoekster, gemachtigde mr. Ansink,
tegen het college van burgemeester
en wethouders van de gemeente
Zaanstad, verweerder
Abw; Nederlands kind; moeder zonder
geldige verblijfstitel; seksueel geweld
Art. 11 lid 1 en 13 lid 1 Abw
RECHTSPRAAK
Na verbreking van haar huwelijk
vanwege mishandeling heeft A. een
zgn. 'zoekjaar' gekregen tot november
1998. Haar verzoek om verlenging
is afgewezen en het daartegen
ingediende bezwaar is ongegrond
verklaard. Vervolgens heeft A. een
nieuwe aanvraag om een verblijfsvergunning
ingediend om humanitaire
redenen, welke buiten behandeling
werd gesteld wegens het
ontbreken van een mvv. Deze procedure
loopt nog. Met ingang van 1 mei
2000 is haar bijstandsuitkering
beëindigd wegens het niet beschikken
over een geldig verblijfsdocument.
Juni 2000 heeft A. een aanvraag
om bijstand ingediend ten
behoeve van haar minderjarige Nederlandse
zoon N. De president overweegt
dat op grond van de verklaringen
van het Blijfhuis en het Bureau
Jeugdzorg voldoende aannemelijk is
dat er sprake is geweest van mishandeling.
Derhalve kan van A. en haar
zoon redelijkerwijs niet gevergd
worden dat contact gezocht wordt
met de vader. De instandlating van
het gezamenlijk ouderlijk gezag doet
daar niet aan af. In casu acht de president
art. 11 Abw van toepassing. A.
mag niet werken in Nederland, zij en
haar zoon verkeren al geruime tijd
in behoeftige omstandigheden en
hebben tot nu toe van giften geleefd
die stopgezet dreigen te worden, N.
heeft gespecialiseerde hulp nodig die
alleen kans van slagen heeft als er
een stabiele situatie is. Bovendien
kan op dit moment geen behandelaanbod
worden gedaan omdat een
ziektekostenverzekering ontbreekt.
Daarnaast is A's aanvraag voor een
verblijfsvergunning, gezien het
thans bestaande beleid met betrekking
tot mishandeling, bepaald niet
kansloos. Met ingan van de datum
van de uitspraak dient ten behoeve
van N. bij wijze van voorlopige voorziening
bijstand te worden toegekend
overeenkomstig de norm als
bepaald in art. 29, lid 1, aanhef en
onder a, Abw.
(...)
2. De vaststaande feiten
Op grond van de inhoud van de gedingstukken
en het verhandelde ter terechtzitting,
stelt de president in dit geding
de volgende feiten vast:
a. A. verblijft sedert 19 juni 1996 in
Nederland. Zij is gehuwd geweest met
de heer X. (Nederlandse nationaliteit)
en beschikte destijds over een vergunning
tot verblijf in het kader van ge-
zinshereniging. Uit het huwelijk is op
27 november 1994 een zoon geboren.
De zoon (hierna: N.) heeft de Nederlandse
nationaliteit. In november 1997
is A. met haar zoon vertrokken uit de
echtelijke woning en heeft zij haar toevlucht
gezocht in het Blijfhuis Z. Per
21 augustus 1998 is het huwelijk ontbonden.
b. Tot 7 november 1998 was A. in het
bezit van een verblijfsvergunning met
als doel het vinden van arbeid in loondienst.
Een aanvraag om verlenging
van de verblijfsvergunning is bij besluit
van 8 april 1999 afgewezen en het
daartegen ingediende bezwaar is ongegrond
verklaard. Op 7 juli 2000 heeft
A. een nieuwe aanvraag ingediend om
een vergunning tot verblijf om humanitaire
redenen (in verband met de zorg
voor een minderjarig kind en het gevoerde
beleid ter zake van mishandelde
vrouwen). De aanvraag is buiten behandeling
gesteld wegens het ontbreken
van een machtiging voorlopig verblijf.
Hiertegen is bezwaar gemaakt en
een voorlopige voorziening ingediend,
welke nog niet zijn behandeld.
c. B&W Zaanstad heeft de bijstandsuitkering
van A. met ingang van 1 mei
2000 beëindigd wegens het niet beschikken
over een geldig verblijfsdocument.
d. Op 14 juni 2000 heeft A. een aanvraag
ingediend om bijstand ter voorziening
in de noodzakelijke bestaanskosten
ten behoeve van haar minderjarige
zoon. Deze aanvraag is bij
besluit van 29 juni 2000 afgewezen. Bij
besluit op bezwaar van 16 november
2000, verzonden 23 november 2000,
(hierna: het bestreden besluit) zijn, onder
wijziging van de gronden, de bezwaren
ongegrond verklaard.
3. Het verzoek om een voorlopige voorziening
3.1. A. verzoekt de president het bestreden
besluit met onmiddellijke ingang
te schorsen en te bepalen dat aan
A. op en na 7 december 2000 bijstand
wordt toegekend ingevolge de Algemene
bijstandswet (Abw) ten behoeve
van haar zoon.
3.2. B&W Zaanstad heeft getoetst of er
zeer dringende redenen op grond van
artikel 11 Abw zijn om tot bijstandsverlening
over te gaan. B&W Zaanstad
stelt allereerst dat, nu er aanleiding is
voor een maatregel van justitiële kinderbescherming,
er vanuit een oogpunt
van bijstandsverlening geen sprake kan
zijn van zeer dringende redenen.
Voorts stelt B&W Zaanstad dat, gelet
op de handhaving van het ouderlijk ge-
14 NEMESIS 2001 nr. 2

zag na echtscheiding, het financieel onvermogen
van A. geen dringende reden
kan opleveren. B&W Zaanstad wijzen
er op dat de beschuldigingen van mishandeling
door de vader op geen enkele
wijze met bewijzen worden gestaafd
en A. ook akkoord is gegaan met het in
stand laten van het gezamenlijke ouderlijke
gezag.
3.3. A. stelt dat het bestreden besluit
geen stand kan houden. Volgens A. is
B&W Zaanstad ten onrechte tot de
conclusie gekomen dat zeer dringende
redenen die tot bijstandsverlening nopen
ontbreken. In tegenstelling tot hetgeen
B&W Zaanstad stelt is er volgens
A. geen aanleiding voor het treffen van
een maatregel van justitiële kinderbescherming.
Door het Bureau Jeugdzorg
is aangegeven dat er geen sprake kan
zijn van een dergelijke maatregel omdat
in dit geval de moeder ten aanzien
van de ontstane situatie geen verwijt
treft. Wat betreft de positie van de vader
wijst A. op de verklaring van het
Blijf van mijn lijfhuis en Bureau
Jeugdzorg Z/W. Zij voert verder aan
dat zij zich uit angst voor een reactie
niet tegen de gezagskwestie en de omgangsregeling
heeft durven verzetten
en er bovendien vanuit ging dat het
slechts papieren afspraken zouden zijn
omdat de vader in wezen nooit belangstelling
heeft getoond voor zijn zoon.
Zij wijst er op dat de vader de afgelopen
twee- en een halfjaar geen contact
heeft gezocht met zijn zoon en evenmin
anderszins van belangstelling blijk
heeft gegeven. A. meent daarmee genoegzaam
duidelijk te hebben gemaakt
dat er sprake is geweest van mishandeling
van het kind en contacten met de
vader de belangen van het kind zouden
kunnen schaden.
4. Beoordeling van het verzoek
(...)
Overwegingen
4.4. De president stelt voorop dat
B&W Zaanstad de voorliggende aanvraag
terecht heeft getoetst aan artikel
11 Abw. Dit artikel geeft de bevoegdheid
aan B&W Zaanstad om ten behoeve
van N., waarvan vaststaat dat hij
geen zelfstandig recht op bijstand
heeft, financiële steun te verlenen,
wanneer zich daartoe dringende redenen
voordoen.
4.5. Het geschil spitst zich hier allereerst
toe op de vraag, of de aanwezigheid
van een veronderstelde voorliggende
voorziening, namelijk een
maatregel van justitiële kinderbescherming,
aan bijstandsverlening in de weg
staat. De president is van oordeel dat
RECHTSPRAAK
aard en doel van deze maatregel tot gevolg
heeft dat hier niet van een aan de
bijstand als passend en toereikend te
beschouwen voorliggende voorziening
kan worden gesproken. Bovendien is
de toepassing van deze maatregel niet
daadwerkelijk aangewend en is op
grond van de overgelegde informatie
ook niet aannemelijk dat tot ondertoezichtstelling
zal worden overgegaan.
Er kan daarom niet gesproken worden
van een voorliggende voorziening als
bedoeld in artikel 17 Abw.
4.6. De president ziet zich voorts gesteld
voor de vraag of in dit geval de
handhaving van het gezamenlijke ouderlijke
gezag - en dus de mogelijkheid
tot het (mede) kunnen bijdragen
aan de opvoeding/verzorging door de
vader - aan bijstandsverlening in de
weg staat. B&W Zaanstad stellen niet
zomaar op de verklaringen van de moeder
te kunnen afgaan, zonder de vader
daarbij te betrekken. B&W Zaanstad
meent in dit verband dat A. haar bewering
dat de vader zich schuldig heeft
gemaakt aan mishandeling op geen enkele
wijze met bewijzen heeft ondersteund.
B&W Zaanstad acht daarbij
met name van belang dat A. geen aangifte
heeft gedaan van mishandeling.
4.7. De president kan B&W Zaanstad
hierin niet volgen. Het komt de president
op grond van de voorhanden zijnde
verklaringen van het Blijfhuis en het
Bureau Jeugdzorg wel aannemelijk
voor dat er sprake is geweest van een
situatie van mishandeling. De president
neemt daarbij in aanmerking dat
A. en haar zoon, zo blijkt uit de verklaring
van 28 juli 2000 van het Blijfhuis,
daar met behulp van de politie zijn binnengekomen.
In zoverre kan, naar het
oordeel van de president van A. en haar
zoon niet in redelijkheid gevergd worden
dat er contact wordt gezocht met de
vader. Dat de vader niet bij de totstandkoming
van het bestreden besluit is betrokken
mag A. niet worden tegengeworpen.
De president merkt verder op
aan de instandlating van het gezamenlijk
gezag over het kind niet die betekenis
toe te kennen als verweerder doet.
Op grond van de thans geldende wettelijke
bepalingen is de instandlating van
het gezamenlijke gezag door beide ouders
regel en wordt slechts bij uitzondering
anders beslist. Ook dient in de
afweging te worden betrokken het gegeven
dat de vader al geruime tijd geen
contact heeft gezocht met zijn zoon en
ook anderszins niet heeft laten blijken
belangstelling te hebben voor zijn
zoon.
4.8. Uit het vorenoverwogene vloeit
voort dat het bestreden besluit niet kan
worden gedragen door de daaraan ten
grondslag gelegde motivering en op
grond van artikel 7:12, lid 1 Algemene
wet bestuursrecht (Awb) voor vernietiging
in aanmerking komt.
4.9. De president overweegt voorts dat
tóepassing van artikel 11 Abw aan de
orde kan zijn indien vaststaat dat sprake
is van een acute noodsituatie en de
behoeftige omstandigheden op geen
enkele andere wijze zijn te verhelpen,
zodat het verlenen van de bijstand onvermijdelijk
is. De president tekent
daarbij aan dat blijkens de MvT het
ontbreken van de noodzakelijke middelen
om in het bestaan te voorzien op
zich nog geen dringende redenen oplevert.
4.10. Vaststaat dat A. niet beschikt
over voldoende middelen. Haar bijstandsuitkering
is ingaande 1 mei 2000
beëindigd omdat zij niet (langer) rechtmatig
verblijf hield in Nederland in de
zin van artikel lb van de Vreemdelingenwet.
Zij kan op diezelfde grond
evenmin aanspraak maken op kinderbijslag
voor N. Het is A. ook niet toegestaan
in Nederland te werken en dus
is zij niet in staat zelf inkomen te genereren.
Voorts is gesteld - en niet
weersproken - dat de vader geen draagkracht
heeft. Hij ontvangt een bijstandsuitkering,
zodat een vordering
tot alimentatie geen kans van slagen
heeft. Zoals hiervoor overwogen kan
in verband met N's belangen niet gevergd
worden dat de vader in de opvoeding/verzorging
wordt betrokken en is
dit naar moet worden aangenomen ook
feitelijk niet aan de orde. Ter zitting is
verder gebleken dat A. en haar zoon
vanaf mei 2000 hebben geleefd van
door een maatschappelijk werkster ingezamelde
giften van kerken. Deze giften
zullen in de loop van deze maand
worden stopgezet.
4.11. De president constateert dat A. en
haar zoon al geruime tijd in behoeftige
omstandigheden verkeren en tot op heden
in staat zijn geweest via giften de
allerbenodigste levensbehoeften te verkrijgen,
Het stopzetten van die giften
zal naar verwachting voor N. een bedreigende
situatie opleveren. Uit de
verklaring van mevrouw B. van het Bureau
Jeugdzorg van 28 augustus 2000
begrijpt de president verder dat een
hulpaanbod (daarbij wordt gedacht aan
gespecialiseerde gezinsverzorging en
deelname van N. aan het project 'Spel
aan huis') voor N's ontwikkeling onontbeerlijk
is, maar dit alleen kans van
slagen heeft wanneer er een stabiele situatie
voor N. en zijn moeder ontstaat
NEMESIS 2001 nr. 2 15

en daarvoor is nodig dat het gezin over
financiële middelen beschikt. Bovendien
kan op korte termijn geen concreet
behandelaanbod worden gedaan omdat
daartoe de middelen (ziektekostenverzekering)
ontbreken.
4.12. De concrete omstandigheden in
ogenschouw nemend, komt het de president
voor dat in de onderhavige situatie
artikel 11 Abw in casu toepasbaar
lijkt. De president neemt daarbij tevens
in aanmerking dat, gelet op de aannemelijke
mishandeling van moeder en
kind, de kans van slagen in de vreemdelingenrechtelijke
procedure tot het
volgen van een verblijfsvergunning,
gelet op het thans bestaande beleid, bepaald
niet kansloos moet worden geacht.
Verondersteld mag worden dat de
verblijfsrechtelijke procedure binnen
niet al te lange tijd zal zijn afgerond.
4.13. De president ziet hierin aanleiding
met toepassing van het bepaalde
in artikel 8:85, lid 2, aanhef en onder c,
van de Awb te bepalen dat ten behoeve
van N. bij wijze van voorlopige voorziening
bijstand wordt toegekend zoals
hieronder in het dictum aangegeven.
5. Beslissing
De president:
5.1 Verklaart het beroep gegrond en
vernietigt het bestreden besluit van 16
november 2000;
5.2 Verstaat dat verweerder een nieuw
besluit neemt met inachtneming van
hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
5.3 Draagt verweerder op ten behoeve
van N. met ingang van de datum van
deze uitspraak bij wijze van voorlopige
voorziening bijstand te verlenen overeenkomstig
de norm als bepaald in artikel
29, lid 1, aanhef en onder a, van de
Abw, tot uiterlijk 6 weken na de datum
van het nieuw te nemen besluit op bezwaar;
(...)
Vluchtelingen
Nr. 1312(RN-kort)
Europees Hof Rechten van de Mens
(Jabari v. Turkije)
11 juli 2000
Nr. 00040035/98, NJB 2000, 39
Mrs. Ress, Pastor Ridruego, Caflisch,
Butkevych, Hedigan,Peoolonpaa, Gölcüklü
J., klaagster, gemachtigde mr. Selahattin
Esmer, tegen Turkije.
Asiel; onmenselijke behandeling; effective
remedy
I WETGEVING
Art. 3 en art. 13EVRM
Betrokkene is in Iran gearresteerd
wegens overspel. Nadat haar familie
haar weet los te krijgen, vlucht zij
naar Turkije uit vrees voor bestraffing
door zweepslagen of steniging.
Na een mislukte poging om
door te reizen naar Canada, vraagt
zij in Turkije asiel aan. Haar aanvraag
wordt echter niet in behandeling
genomen omdat de daarvoor
geldende termijn van vijf dagen inmiddels
is verstreken. Haar beroep
tegen het uitzettingsbesluit wordt afgewezen.
Vervolgens dient de vrouw
bij de ECRM een klacht in op grond
van art. 3 (verbod op foltering en onmenselijke
behandeling) en art. 13
(recht op effective remedy) EVRM.
Als gevolg van de inwerkingtreding
van het Elfde Protocol wordt de zaak
overgenomen door het 'nieuwe' Hof.
Het Hof overweegt dat volgens vaste
jurisprudentie de Verdragspartijen
af moeten zien van uitzetting van een
vreemdeling, indien er gegronde redenen
zijn om aan te nemen dat betrokkene
na uitzetting een reëel risico
loopt te worden blootgesteld aan
een behandeling in strijd met art. 3
EVRM. De Turkse rechter had dit
moeten onderzoeken. In casu heeft
geen inhoudelijke toetsing van betekenis
van het asielverzoek plaatsgevonden.
Mede op grond van de gegevens
van Amnesty International en de
UNHCR meent het Hof dat in casu
uitzetting schending van art. 3
EVRM oplevert. Tevens is er sprake
van schending van art. 13. In het onderhavige
geval kan alleen gesproken
worden van een effective remedy
in de zin van die bepaling, indien een
onafhankelijk en zorgvuldig onderzoek
van het asielverzoek plaatsvindt,
en de mogelijkheid bestaat de
uitzetting hangende dit onderzoek
op te schorten.
WETGEVING
Tbv 2000/25, Rechtspositie
vrouwen in het
vreemdelingenbeleid
Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire
TBV 2000/25
Datum: 8 december 2000
Geldig van/tot: 11 december 2000 t/m
2 oktober 2001
Onderwerp: De beleidsnotitie over de
vreemdelingenrechtelijke rechtspositie
van vrouwen in het vreemdelingenbeleid
d.d. 25 april 2000
Vindplaats: Staatscourant 11 december
2000, nr. 240, p. 8
Bijlagen: Schema eerste toelating en
voortgezet verblijf
1. Inleiding
In dit TBV wordt uitvoering gegeven
aan een deel van de beleidsvoornemens
die zijn voorgesteld in de notitie inzake
de vreemdelingenrechtelijke rechtspositie
van vrouwen in het vreemdelingenbeleid.(l)
De beleidsnotitie bevat voorstellen tot
wijziging van het beleid inzake eerste
toelating in het kader van gezinshereniging
en gezinsvorming en van het beleid
inzake voortgezet verblijf na verbreking
van het huwelijk of de relatie.
In dit TBV wordt ingegaan op de beleidswijzigingen
inzake eerste toelating
en voortgezet verblijf, waarbij per
wijziging zal worden aangegeven welk
overgangsrecht geldt.
Voor het onderscheid tussen eerste toelating
en voortgezet verblijf is bepalend
de vraag of de vreemdeling in de
periode van zes maanden direct voorafgaande
aan de aanvraag, beschikte over
een verblijfstitel op grond van artikel
9-10 van de Vreemdelingenwet, hierna
Vw.
De overige in de notitie neergelegde
voornemens, voor zover die bestaan uit
aanscherpingen, zullen ingaan op het
moment dat de nieuwe Vreemdelingenwet
in werking treedt.
2. Eerste toelating
2.1 Huwelijk of geregistreerd partnerschap
met een Nederlander, een als
vluchteling toegelaten vreemdeling,
een houder van een vergunning tot verblijf
als asielgerechtigde of een houder
van een vergunning tot vestiging
Bij de eerste toelating op grond van een
huwelijk of geregistreerd partnerschap
bij een Nederlander, een als vluchteling
toegelaten vreemdeling, een houder
van een vergunning tot verblijf als
asielgerechtigde of een houder van
een vergunning tot vestiging, gelden
vier categorieën uitzonderingen op de
hoofdregel dat de persoon bij wie de
vreemdeling als echtgeno(o)t(e) of geregistreerd
partner wil verblijven, zelfstandig
en duurzaam moet beschikken
over voldoende middelen van bestaan
16 NEMESIS 2001 nr. 2

(zie Vreemdelingencirculaire 1994,
hierna Vc.B 1/1.2.3.5.).
Het betreft hier:
a. de 32uursregeling voor 18 tot 23 jarigen
(zie Vc 1994, B 1/1.2.3.5. sub a).
Deze uitzondering blijft vooralsnog bestaan
voor deze groepen. De reikwijdte
van deze uitzondering wordt niet verruimd.
Deze uitzondering zal met ingang
van de nieuwe Vreemdelingenwet
komen te vervallen;
b. de 70%-regeling en de WW-regeling
voor personen van 23 jaar of ouder (zie
Vc 1994, B 1/1.2.3.5. sub b). Deze uitzondering
blijft vooralsnog bestaan
voor deze groepen. De reikwijdte van
deze uitzondering wordt niet verruimd.
Deze uitzondering zal met ingang van
de nieuwe Vreemdelingenwet komen
te vervallen;
c. De vrijstelling van personen van
57,5 jaar of ouder, alleenstaande ouders
met de zorg voor kinderen
beneden de leeftijd van vijfjaar en van
personen die blijvend en volledig arbeidsongeschikt
zijn (zie Vc 1994,
B1/1.2.3.5. sub c). Deze uitzondering
blijft bestaan;
d. De vrijstelling van langdurig werklozen
(zie Vc 1994, B1/1.2.3.5. sub d).
Deze uitzonderingen blijft vooralsnog
bestaan voor deze groepen. De reikwijdte
van deze uitzondering wordt
niet verruimd. Deze uitzondering zal
met ingang van de nieuwe Vreemdelingenwet
komen te vervallen.
Het huidige beleid, zoals genoemd in
B1/1.2.3.4 Vc 1994 blijft onverkort
van toepassing.
2.2 Huwelijk of geregistreerd partnerschap
bij een houder van een vergunning
tot verblijf
Bij de eerste toelating op grond van een
huwelijk of geregistreerd partnerschap
bij een houder van een vergunning tot
verblijf, geldt thans de hoofdregel onverkort
dat de persoon bij wie de
vreemdeling als echtgeno(o)t(e) of geregistreerd
partner wil verblijven, zelfstandig
en duurzaam moet beschikken
over voldoende middelen van bestaan
(zie Vc 1994, B 1/1.2.3.2).
Voorzover in de beleidsnotitie wordt
gesteld dat in de toekomst niet langer
een onderscheid wordt gemaakt in de
hoogte van het inkomen voor personen
met een bepaalde verblijfsstatus, heeft
dit enkel betrekking op de situatie dat
met ingang van de nieuwe Vreemdelingenwet
de inkomenseis voor echtgenoten
van een Nederlander, een houder
van een verblijfsvergunning asiel voor
bepaalde tijd en een houder van een
WETGEVING
verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde
tijd, zal worden verhoogd
naar 100% van de betreffende Abwnorm,
zoals ook in het Regeerakkoord
is overeengekomen. Er wordt dus onverkort
vastgehouden aan de hoogte
van het inkomen dat tenminste 100%
van de betreffende Abw-norm dient te
bedragen.
Met ingang van dit TBV (2) geldt de
vrijstelling van het middelenvereiste
voor personen van 57,5 jaar of ouder,
alleenstaande ouders met de zorg voor
kinderen beneden de leeftijd van vijf
jaar, en van personen die blijvend en
volledig arbeidsongeschikt zijn (zie Vc
1994, B 1/1.2.3.5. sub c), ook voor deze
categorie.
Deze vreemdelingen kunnen met ingang
van dit TBV in eerste aanleg en
bezwaar worden vrijgesteld van het
middelenvereiste. Het gaat hier om:
1. nog in te dienen aanvragen;
2. reeds ingediende aanvragen, voor
zover daarop nog in eerste aanleg of
bezwaar moet worden beslist. Indien
de beschikking op bezwaar reeds is genomen,
wordt er geen vergunning tot
verblijf verleend. De vreemdeling
dient een nieuwe aanvraag bij de
korpschef in te dienen. Hiervoor zijn
wel legeskosten verschuldigd. De
vreemdelingen worden niet van het
mvv-vereiste vrijgesteld.
2.3 Relatie (ongeacht verblijfstitel verblijfsgever)
Bij de eerste toelating op grond van een
relatie met een houder van een vergunning
tot verblijf, geldt thans de hoofdregel
onverkort dat de persoon bij wie
de vreemdeling als partner wil verblijven,
zelfstandig en duurzaam moet beschikken
over voldoende middelen van
bestaan (zie Vc 1994, Bl/3.2.3.2).
Voorzover in de beleidsnotitie wordt
gesteld dat in de toekomst niet langer
een onderscheid wordt gemaakt in de
hoogte van het inkomen voor personen
met een bepaalde verblijfsstatus, heeft
dit enkel betrekking op de situatie dat
met ingang van de nieuwe Vreemdelingenwet
de inkomenseis voor echtgenoten
van een Nederlander, een houder
van een verblijfsvergunning asiel voor
bepaalde tijd en een houder van een
verblijfsvergunning regulier voor onbepaalde
tijd, zal worden verhoogd
naar 100% van de betreffende Abwnorm,
zoals ook in het Regeerakkoord
is overeengekomen. Er wordt dus onverkort
vastgehouden aan de hoogte
van het inkomen dat tenminste 100%
van de betreffende Abw-norm dient te
bedragen.
Met ingang van dit TBV geldt de vrijstelling
van het middelenvereiste voor
personen van 57,5 jaar of ouder, alleenstaande
ouders met de zorg voor kinderen
beneden de leeftijd van vijfjaar en
van personen die blijvend en volledig
arbeidsongeschikt zijn (zie Vc 1994,
B1/1.2.3.5. sub c), ook voor deze categorie.
Deze vreemdelingen kunnen met ingang
van dit TBV in eerste aanleg en
bezwaar worden vrijgesteld van het
middelenvereiste. Het gaat hier om:
1. nog in te dienen aanvragen;
2. reeds ingediende aanvragen, voor
zover daarop nog in eerste aanleg of
bezwaar moet worden beslist.
Indien de beschikking op bezwaar
reeds is genomen, wordt er geen vergunning
tot verblijf verleend. De
vreemdeling dient een nieuwe aanvraag
bij de korpschef in te dienen.
Hiervoor zijn wel legeskosten verschuldigd.
De vreemdelingen worden
niet van het mvv-vereiste vrijgesteld.
2.4 Minderjarige kinderen van een Nederlander,
als vluchteling toegelaten
vreemdeling, houder van een vergunning
tot verblijf als asielgerechtigde,
houder van een vergunning tot vestiging
Bij de eerste toelating van minderjarige
kinderen bij een Nederlander, als
vluchteling toegelaten vreemdeling,
houder van een vergunning tot verblijf
als asielgerechtigde of een houder van
een vergunning tot vestiging, gelden
vier categorieën uitzonderingen op de
hoofdregel dat de persoon bij wie de
vreemdeling als minderjarig kind wil
verblijven, zelfstandig en duurzaam
moet beschikken over voldoende middelen
van bestaan (zie Vc 1994,
Bl/5.2.1.5). Het betreft hier:
a. de 32uursregeling voor 18 tot 23 jarigen
(zie Vc 1994, Bl/5.2.1.5 sub a.)
Deze uitzondering blijft vooralsnog bestaan
voor deze groepen. De reikwijdte
van deze uitzondering wordt niet verruimd.
Deze uitzondering zal met ingang
van de nieuwe Vreemdelingenwet
komen te vervallen;
b. de 70%-regeling en de WW-regeling
personen van 23 jaar of ouder (zie Vc
1994, Bl/5.2.1.5. sub b). Deze uitzondering
blijft vooralsnog bestaan voor
deze groepen. De reikwijdte van deze
uitzondering wordt niet verruimd. Deze
uitzondering zal met ingang van de
nieuwe Vreemdelingenwet komen te
vervallen;
c. de vrijstelling van personen van 57,5
jaar of ouder, alleenstaande ouders met
de zorg voor kinderen beneden de leef-
NEMESIS 2001 nr. 2 17

tijd van vijf jaar, en van personen die
blijvend en volledig arbeidsongeschikt
zijn (zie Vc 1994, Bl/5.2.1.5 sub c).
Deze uitzondering blijft bestaan;
d. de vrijstelling van langdurig werklozen
(zie Vc 1994, Bl/5.2.1.5. sub d).
Deze uitzondering blijft vooralsnog bestaan
voor deze groepen. De reikwijdte
van deze uitzondering wordt niet verruimd.
Deze uitzondering zal met ingang
van de nieuwe Vreemdelingenwet
komen te vervallen.
Het huidige beleid, zoals genoemd in
B1/5.2.1.4 Vc 1994 blijft onverkort
van toepassing.
2.5 Minderjarige kinderen bij een houder
van een vergunning tot verblijf
Bij de eerste toelating van minderjarige
kinderen bij een ouder die houder van
een vergunning tot verblijf is, geldt
thans de hoofdregel onverkort dat de
persoon bij wie de vreemdeling als
partner wil verblijven, zelfstandig en
duurzaam moet beschikken over voldoende
middelen van bestaan (zie Vc
1994, Bl/5.2.1.2). Voorzover in de beleidsnotitie
wordt gesteld dat in de toekomst
niet langer een onderscheid
wordt gemaakt in de hoogte van het inkomen
voor personen met een bepaalde
verblijfsstatus, heeft dit enkel betrekking
op de situatie dat met ingang van
de nieuwe Vreemdelingenwet de inkomenseis
voor echtgenoten van een Nederlander,
een houder van een verblijfsvergunning
asiel voor bepaalde
tijd en een houder van een verblijfsvergunning
regulier voor onbepaalde tijd,
zal worden verhoogd naar 100% van de
betreffende Abw-norm, zoals ook in
het Regeerakkoord is overeengekomen.
Er wordt dus onverkort vastgehouden
aan de hoogte van het inkomen
dat tenminste 100% van de betreffende
Abw-norm dient te bedragen.
Met ingang van dit TBV geldt de vrijstelling
van het middelenvereiste voor
personen van 57,5 jaar of ouder, alleenstaande
ouders met kinderen beneden
de leeftijd van vijf jaar, en van personen
die blijvend en volledig arbeidsongeschikt
zijn (zie Vc 1994, Bl/5.2.1.5.
sub c), ook voor deze categorie. Deze
vreemdelingen kunnen met ingang van
dit TBV in eerste aanleg en bezwaar
worden vrijgesteld van het middelenvereiste.
Het gaat hier om:
1. nog in te dienen aanvragen;
2. reeds ingediende aanvragen, voor
zover daarop nog in eerste aanleg of
bezwaar moet worden beslist. Indien
de beschikking op bezwaar reeds is genomen,
wordt er geen vergunning tot
I WETGEVING
verblijf verleend. De vreemdeling
dient een nieuwe aanvraag bij de
korpschef in te dienen.
Hiervoor zijn wel legeskosten verschuldigd.
De vreemdelingen worden
niet van het mvv-vereiste vrijgesteld.
2.6 Verruimde gezinshereniging
Bij de eerste toelating van vreemdelingen
in het kader van verruimde gezinshereniging
bij een Nederlander, als
vluchteling toegelaten vreemdeling,
houder van een vergunning tot verblijf
als asielgerechtigde of houder van
een vergunning tot vestiging, gelden
vier categorieën uitzonderingen op de
hoofdregel dat de persoon bij wie de
vreemdeling als meerderjarig kind bij
ouders wil verblijven, zelfstandig en
duurzaam moet beschikken over voldoende
middelen van bestaan (zie Vc
1994, Bl/7.2.1.5). Het betreft hier:
a. de 32uursregeling voor 18 tot 23 jarigen
(zie Vc 1994, Bl/7.2.1.5 sub a).
Deze uitzondering blijft vooralsnog bestaan
voor deze groepen. De reikwijdte
van deze uitzondering wordt niet verruimd.
Deze uitzondering zal met ingang
van de nieuwe Vreemdelingenwet
komen te vervallen;
b. de 70%-regeling en de WW-regeling
personen van 23 jaar of ouder (zie Vc
1994, Bl/7.2.1.5. sub b). Deze uitzondering
blijft vooralsnog bestaan voor
deze groepen. De reikwijdte van deze
uitzondering wordt niet verruimd. Deze
uitzondering zal met ingang van de
nieuwe Vreemdelingenwet komen te
vervallen;
c. de vrijstelling van personen van 57,5
jaar of ouder, alleenstaande ouders met
de zorg voor kinderen beneden de leeftijd
van vijfjaar en van personen die
blijvend en volledig arbeidsongeschikt
zijn (zie, Vc 1994, Bl/7.2.1.5 sub c).
Deze uitzondering blijft bestaan;
d. de vrijstelling van langdurig werklozen
(zie Vc 1994, Bl/7.2.1.5. sub d).
Deze uitzondering blijft vooralsnog bestaan
voor deze groepen. De reikwijdte
van deze uitzondering wordt niet verruimd.
Deze uitzondering zal met ingang
van de nieuwe Vreemdelingenwet
komen te vervallen.
Het huidige beleid, zoals genoemd in
B 1/7.2.1.4 Vc 1994 blijft onverkort
van toepassing.
2.7 Verruimde gezinshereniging bij
houder van een vergunning tot verblijf
Bij de eerste toelating van meerderjarige
kinderen bij een ouder die houder
van een vergunning tot verblijf is, geldt
thans de hoofdregel onverkort dat de
persoon bij wie de vreemdeling als
partner wil verblijven, zelfstandig en
duurzaam moet beschikken over voldoende
middelen van bestaan (zie Vc
1994, B 1/7.2.1.2). Voorzover in de beleidsnotitie
wordt gesteld dat in de toekomst
niet langer een onderscheid
wordt gemaakt in de hoogte van het inkomen
voor personen met een bepaalde
verblijfsstatus, heeft dit enkel betrekking
op de situatie dat met ingang van
de nieuwe Vreemdelingenwet de inkomenseis
voor echtgenoten van een Nederlander,
een houder van een verblijfsvergunning
asiel voor bepaalde
tijd en een houder van een verblijfsvergunning
regulier voor onbepaalde tijd,
zal worden verhoogd naar 100% van de
betreffende Abw-norm, zoals ook in
het Regeerakkoord is overeengekomen.
Er wordt dus onverkort vastgehouden
aan de hoogte van het inkomen
dat tenminste 100% van de betreffende
Abw-norm dient te bedragen.
Met ingang van dit TBV geldt de vrijstelling
van het middelenvereiste voor
personen van 57,5 jaar of ouder, alleenstaande
ouders met de zorg voor kinderen
beneden de leeftijd van vijfjaar en
van personen die blijvend en volledig
arbeidsongeschikt zijn (zie Vc 1994,
Bl/7.2.1.5. sub c) ook voor deze categorie.
Deze vreemdelingen kunnen met ingang
van dit TBV in eerste aanleg en
bezwaar worden vrijgesteld van het
middelenvereiste. Het gaat hier om:
1. nog in te dienen aanvragen;
2. reeds ingediende aanvragen, voor
zover daarop nog in eerste aanleg of
bezwaar moet worden beslist. Indien
de beschikking op bezwaar reeds is genomen,
wordt er geen vergunning tot
verblijf verleend. De vreemdeling
dient een nieuwe aanvraag bij de
korpschef in te dienen.
Hiervoor zijn wel legeskosten verschuldigd.
De vreemdelingen worden
niet van het mvv-vereiste vrijgesteld.
3. Voortgezet verblijf
Het onderdeel van de beleidsnotitie inzake
voortgezet verblijf ziet alleen op
verblijf na verbreking van de (huwelijksrelatie.
De beleidsnotitie heeft
daarom slechts betrekking op B1/2 en
Bl/4 van de Vc. De beleidswijzigingen
zijn vanaf datum van dit TBV van
kracht. Hieronder zal het beleid per categorie
worden uitgezet en wordt ingegaan
op het overgangsrecht.
3.1 Weduwen en weduwnaars
Vreemdelingen, die op basis van een
18 NEMESIS 2001 nr. 2

huwelijk of een relatie een verblijfsrecht
op grond van artikel 9 of 10 Vw in
Nederland hebben of hebben gehad,
welke (huwelijks)relatie door overlijden
van de verblijfsgever is verbroken,
kunnen in aanmerking komen voor
voortgezet verblijf. Hierbij zijn de duur
van het huwelijk of de relatie en de
duur van het verblijf op grond van artikel
9 of 10 Vw niet van belang. Dit betekent
een versoepeling van het huidige
beleid die gerechtvaardigd wordt door
het feit dat het hier een zodanige bijzondere
en onbeïnvloedbare omstandigheid
betreft.
3.1.1 Datum inwerkingtreding beleidswijziging
In uitzondering op de ingangsdatum
van de overige versoepelingen van dit
TBV, treedt deze beleidswijziging met
terugwerkende kracht in werking op 11
oktober 1999, de datum met ingang
waarvan uitstel van vertrek werd verleend
inzake aanvragen om voortgezet
verblijf na verbreking (huwelijksrelatie
door overlijden. De weduwen en
weduwnaars zoals hier bedoeld, die
vanaf 11 oktober 1999 feitelijk onafgebroken
in Nederland verblijven, kunnen
voor voortgezet verblijf Nederland
in aanmerking komen.
Of de datum van het overlijden van de
(huwelijks)partner voor of na 11 oktober
1999 ligt is daarbij overigens niet
van belang. Aan de te verlenen vergunning
tot verblijf worden geen nadere
beperkingen verbonden.
Voortgezet verblijf wordt niet toegestaan:
a. indien de vreemdeling onjuiste gegevens
heeft verstrekt;
b. indien de vreemdeling inbreuk heeft
gemaakt op de openbare rust, openbare
orde, dan wel een gevaar vormt voor de
nationale veiligheid;
c. indien de vreemdeling niet beschikt
over een geldig document voor grensoverschrijding.
De wet BEU
De aanvragen van weduwen en weduwnaars
die vanaf 11 oktober 1999
naar het land van herkomst zijn teruggekeerd
om hun recht op een uitkering
zeker te stellen in het kader van de wet
BEU, worden getoetst aan de voorwaarden
voor voortgezette toelating.
Op het moment van indiening van de
aanvraag in Nederland, wordt het verzoek
om toelating aangemerkt als een
verzoek om voortgezet verblijf en worden
zij vrijgesteld van het mvv-vereiste.
Het verblijf in het buitenland of een
I WETGEVING
eventueel verblijfsgat wordt in dit geval
niet tegengeworpen.
Het is aan de vreemdeling om aan te tonen
dat hij of zij is teruggekeerd naar
het land van herkomst in het kader van
de wet BEU.
3.1.2 Openstaande aanvragen in eerste
aanleg of bezwaar
De terugwerkende kracht houdt in dat
vreemdelingen die het hier betreft, die
al voor 11 oktober 1999 een aanvraag
om voortgezet verblijf hebben ingediend,
waarop nog niet in bezwaar is
beslist, met ingang van 11 oktober
1999 in bezit kunnen worden gesteld
van de gevraagde vergunning. Indien
de aanvraag om voortgezet verblijf na
11 oktober 1999 is ingediend, kan de
gevraagde vergunning worden verleend
vanaf datum aanvraag. De betreffende
vreemdeling wordt vrijgesteld
van het mvv-vereiste.
Indien de vreemdeling reeds in bezit is
gesteld van een verblijfsvergunning
voor het verrichten van arbeid al dan
niet in loondienst, kan deze op aanvraag
worden gewijzigd in een vergunning
tot verblijf onder de beperking:
'voortgezet verblijf. Arbeid is vrij toegestaan.
Een tewerkstellingsvergunning
is niet vereist'.
3.1.3 Zaken in beroep of uitgeprocedeerden
Indien de beschikking op bezwaar
reeds is genomen of de vreemdeling is
uitgeprocedeerd, wordt er geen vergunning
tot verblijf verleend. De
vreemdeling dient een nieuwe aanvraag
bij de korpschef in te dienen.
Hiervoor zijn wel legeskosten verschuldigd.
De vergunning tot verblijf
wordt verleend met ingang van de datum
van de nieuwe aanvraag.
3.2 Duur van de (huwelijks)relatie is
driejaar of langer en er is direct voorafgaand
aan de aanvraag om voortgezet
verblijf drie jaar of langer aan de
vreemdeling verblijfsrecht op grond
van artikel 9 of 10 Vw verleend
Indien de (huwelijksrelatie langer dan
drie jaren heeft bestaan en aan de
vreemdeling is direct voorafgaand aan
de aanvraag om voortgezet verblijf drie
jaar of langer een verblijfsrecht op
grond van artikel 9 of 10 Vw op basis
van deze (huwelijks)relatie verleend,
kunnen voor voortgezet verblijf in aanmerking
komen.
Voortgezet verblijf wordt niet toegestaan:
a. indien de vreemdeling onjuiste gegevens
heeft verstrekt;
b. indien de vreemdeling inbreuk heeft
gemaakt op de openbare rust, openbare
orde, dan wel een gevaar vormt voor de
nationale veiligheid;
c. indien de vreemdeling niet beschikt
over een geldig document voor grensoverschrijding.
Het zogenoemde zoekjaar (zie Vc
1994, B 1/2.3.1 en 4.3.1) komt voor deze
categorie te vervallen. Daarbij speelt
overigens geen rol of de (huwelijksrelatie
op het moment van de aanvraag
om voortgezet verblijf feitelijk is verbroken.
Ook indien de (huwelijksrelatie
nog in stand is kunnen deze vreemdelingen
in aanmerking komen voor
een zelfstandig verblijfsrecht.
3.2.1 Openstaande aanvragen in eerste
aanleg of bezwaar
Het gaat hier naast aanvragen om
voortgezet verblijf direct na verbreking
van de (huwelijks)relatie ook om aanvragen
om arbeid in loondienst of arbeid
als zelfstandige na afloop van het
zoekjaar. Met ingang van de datum van
dit TBV kan aan de betreffende categorie
vreemdelingen een vergunning tot
verblijf worden verleend onder de beperking:
'voortgezet verblijf. Arbeid is
vrij toegestaan. Een tewerkstellingsvergunning
is niet vereist'.
Indien de vreemdeling reeds in bezit is
gesteld van een verblijfsvergunning
voor het verrichten van arbeid al dan
niet in loondienst of na de peildatum
van een vergunning tot verblijf voor
het verrichten van arbeid, kan deze op
aanvraag worden gewijzigd in een vergunning
tot verblijf onder de beperking:
'voortgezet verblijf. Arbeid is
vrij toegestaan. Een tewerkstellingsvergunning
is niet vereist'.
3.2.2 Zaken in beroep of uitgeproceerd
Indien de beschikking op bezwaar
reeds is genomen of de vreemdeling is
uitgeprocedeerd, wordt er geen vergunning
tot verblijf verleend. De
vreemdeling dient een nieuwe aanvraag
bij de korpschef in te dienen.
Hiervoor zijn wel legeskosten verschuldigd.
De betreffende vreemdeling
wordt vrijgesteld van het mvv-vereiste.
De vergunning tot verblijf wordt verleend
met ingang van de datum van de
nieuwe aanvraag.
3.3 Duur van het huwelijk is drie jaar
of langer en er is direct voorafgaand
aan de feitelijke verbreking eenjaar of
langer, maar minder dan driejaar verblijfsrecht
op grond van artikel 9 of 10
Vw verleend
Op vreemdelingen, wier huwelijk op
NEMESIS 2001 nr. 2 19

het moment van de feitelijke verbreking
drie jaar of langer heeft geduurd,
maar die op basis van dit huwelijk langer
dan één, maar korter dan drie jaar
op basis van een vergunning tot verblijf
hier te lande hebben verbleven, blijft
het huidige beleid bestaan als genoemd
in B 1/2.3.1 Vc 1994 onverkort van toepassing.
(Met ingang van de nieuwe
Vreemdelingenwet komt dit te vervallen).
Op deze categorie is overigens
wel het beleid als genoemd in 3.1 en
3.4 van dit TBV van toepassing.
3.4 Duur van de (huwelijks)relatie
én/of duur van het verblijf op basis van
artikel 9 of 10 Vw op grond van deze
relatie, is korter dan driejaar
Het beleid ten aanzien van deze categorie
zoals thans verwoord in B 1/2.4 en
B 1/4.2 Vc 1994 wordt naar aanleiding
van de eerder genoemde beleidsnotitie
in dit TBV verduidelijkt. Deze categorie
kan in aanmerking komen voor
voortgezet verblijf indien er sprake is
van een combinatie van klemmende redenen
van humanitaire aard. Voortgezet
verblijf wordt niet toegestaan:
a. indien de vreemdeling onjuiste gegevens
heeft verstrekt;
b. indien de vreemdeling inbreuk heeft
gemaakt op de openbare rust, openbare
orde, dan wel een gevaar vormt voor de
nationale veiligheid;
c. indien de vreemdeling niet beschikt
over een geldig document voor grensoverschrijding.
Factoren die kunnen worden betrokken
bij de belangenafweging zijn:
1. de situatie van alleenstaande vrouwen
in het land van herkomst;
2. de maatschappelijke positie van
vrouwen in het land van herkomst;
3. de vraag of in het land van herkomst
een naar de maatstaven van dat land
aanvaardbaar te achten opvang aanwezig
is;
4. de zorg die de vreemdeling heeft
voor kinderen die in Nederland geboren
zijn of een opleiding volgen;
Bijlage 1 Schema eerste toelating
I WETGEVING
5. aantoonbaar ondervonden (seksueel)
geweld binnen de relatie dat heeft geleid
tot de feitelijke verbreking.
Het is expliciet de eigen verantwoordelijkheid
van de vreemdeling om bij het
indienen van de aanvraag om voortgezet
verblijf aan te geven dat er sprake is
van een combinatie van bovengenoemde
factoren. De vreemdelingendienst
zal echter bij de behandeling van zo'n
aanvraag specifiek aandacht dienen te
besteden aan deze aspecten en de
vreemdeling hierover nader dienen te
bevragen danwei te verzoeken om nadere
informatie omtrent de bovengenoemde
factoren te overleggen.
Ad. 1, 2 en 3:
Aan de hand van de door de vreemdeling
overlegde informatie omtrent de
bovengenoemde factoren kan de IND
zonodig een individueel ambtsbericht
opvragen bij de Minister van Buitenlandse
Zaken. Er zal altijd een belangenafweging
tussen de factoren worden
gemaakt.
Ad. 5:
Aan deze laatste factor wordt een
zwaar gewicht toegekend. Dit maakt de
belangenafweging anders dan voor de
overige factoren. De vreemdeling behoeft
naast deze factor slechts aan één
van de andere factoren (nrs. 14) te voldoen
om voor voortgezet verblijf in
aanmerking te komen.
Voor beantwoording van de vraag hoe
in de praktijk wordt aangetoond dat er
sprake is van ondervonden (seksueel)
geweld dat heeft geleid tot de feitelijke
verbreking van de (huwelijks)relatie
kan aan het volgende worden gedacht:
a. gegevens van de politie. Dit kan een
melding betreffen van een incident,
maar ook een procesverbaal van de
aangifte;
b. een verklaring van een (vertrouwens)arts
(hoeft niet de eigen huisarts
te zijn) of een andere hulpverlener;
c. verblijf in een blijf-van-mijn-lijfhuis.
3.4.1 Zaken in bezwaar
Vreemdelingen die het hier betreft dienen
te worden gehoord door een ambtelijke
commissie, indien uit de aanvraag
of het bezwaarschrift niet direct
blijkt dat een vreemdeling een geslaagd
beroep doet op een combinatie van
klemmende redenen van humanitaire
aard. De bezwaarprocedure mag derhalve
in Nederland worden afgewacht.
Van het horen van de vreemdeling
wordt afgezien indien het bezwaar op
grond van artikel 7:3 Awb:
a. kennelijk niet-ontvankelijk is,
b. kennelijk ongegrond is,
c. de vreemdeling heeft verklaard geen
gebruik te willen maken van het recht
te worden gehoord, of
d. aan het bezwaar volledig tegemoet
wordt gekomen.
4. Aanvragen voortgezet verblijf
Op grond van TBV 2000/14 is er sprake
van voortgezette toelating indien de
aanvraag tot verlenging van de geldigheidsduur
of tot wijziging van de beperking
wordt ingediend nadat de geldigheidsduur
van de eerder verleende
vergunning tot verblijf is verstreken.
De vreemdeling dient binnen een redelijk
termijn een aanvraag voor een vergunning
tot verblijf onder de beperking
'voortgezet verblijf in te dienen. Onder
een redelijke termijn wordt een
tijdvak van zes maanden na afloop van
de geldigheidsduur van de eerder verleende
verblijfsvergunning verstaan.
De Staatssecretaris van Justitie,
M.J. Cohen.
Verblijf bij Hoogte inkomen Ontheffing van het middelenvereiste Overgangsrecht
Echtgenoot, geregistreerd
partner of ouder die Nederlander
of toegelaten vluchteling
is, danwei houder is
van een vergunning tot vestiging.
70% van de ABW-norm
leeftijd 18-23 jaar: een arbeids-overeenkomst
voor
tenminste 1 jaar voor tenminste
32 uur per week, ongeacht
de hoogte van het inkomen.
Persoon bij wie verblijf in Nederland
wordt beoogd:
- is blijvend en volledig
arbeidsongeschikt verklaard
- is 57,5 jaar of ouder
- heeft de zorg over een kind beneden de
leeftijd van 5 (cf het gestelde in
Bl/1.2.3.5. cVc).
Noten
l.TK1999-2Ö00;27 111,nr. 1.
2. Met ingangsdatum wordt de publicatiedatum
van dit TBV bedoeld.
Beleid blijft vooralsnog ongewijzigd.
Geen overgangsrecht nodig.
20 NEMESIS 2001 nr. 2

I WETGEVING
Verblijfbij Hoogte inkomen Ontheffing van het middelenvereiste Overgangsrecht
Partner ongeacht de verblijfsstatus
of de nationaliteit
van de partner.
100% van de Abw-norm. Persoon bij wie verblijf in Nederland
wordt beopgd:
- is blijvend en volledig
arbeidsongeschikt verklaard.
- is 57,5 of ouder.
- heeft de zorg over een kind beneden de
leeftijd van 5 (cf het gestelde in
Bl/1.2.3.5.cVc).
Bij ouders in het kader van 70% van de Abw-norm. Persoon bij wie verblijf in Nederland
verruimde gezinshereniging,
die Nederlander of
toegelaten vluchteling is,
danwei houder is van een
vergunning tot vestiging.
Bij ouders in het kader van
verruimde gezinshereniging
met een houder van een
vergunning tot verblijf.
Leeftijd 18-23 jaar: een arbeidsovereenkomst
voor
tenminste 1 jaar voor tenminste
32 uur per week, ongeacht
de hoogte van het inkomen.
wordt beoogd:
- is blijvend en volledig
arbeidsongeschikt verklaard.
- is 57,5 jaar of ouder.
- heeft de zorg over een kind beneden de
leeftijd van 5 (cf het gestelde in
B 1/7.2.1.5.cVc).
100% van de Abw-norm Persoon bij wie verblijf in Nederland
wordt beoogd:
- is blijvend en volledig
arbeidsongeschikt verklaard.
- is 57,5 jaar of ouder.
- heeft de zorg over een kind beneden de
leeftijd van 5 (cf het gestelde in
B 1/7.2.1.5.cVc)
Schema: voortgezet verblijf na verbreking (huwelijkse) relatie
Duur van de (huwelijkse) relatie
voor de feitelijke verbreking
Huwelijk of relatie op grond
waarvan een verblijfsrecht is
verkregen wordt verbroken door
het overlijden van de (huwelijkse)
partner, ongeacht de duur
van de (huwelijkse) relatie.
Voorwaarden Verblijfsvergunning Overgangsrecht
- Geen gevaar voor de openbare
rust, openbare orde of nationale
veiligheid;
- Geen onjuiste gegevens verstrekt;
- Geldig grensoverschrijdend
document.
Vtv onder de beperking 'voortgezet
verblijf. Arbeid vrij toegestaan.
Een TWV is niet vereist'.
Met ingang van dit TBV wordt:
1. In eerste aanleg en bezwaar een vtv
verleend. Dit geldt zowel voor nog in te
dienen aanvragen en reeds ingediende
aanvragen, voor zover daarop nog moet
worden beslist.
2. In beroep/vovo:
indien de beschikking op bezwaar reeds is
genomen dient de vreemdeling een nieuwe
aanvraag in te dienen bij de korpschef.
De legeskosten zijn wel verschuldigd.
Geen vergoeding van de proceskosten en
geen vrijstelling van het mvv-vereiste.
Beleid blijft vooralsnog ongewijzigd.
Geen overgangsrecht nodig.
Met ingang van dit TBV wordt:
1. In eerste aanleg en bezwaar een vtv
verleend. Dit geldt zowel voor nog in te
dienen aanvragen en reeds ingediende
aanvragen, voor zover daarop nog moet
worden beslist.
2. In beroep/vovo:
indien de beschikking op bezwaar reeds is
genomen dient de vreemdeling een nieuwe
aanvraag in te dienen bij de korpschef.
De legeskosten zijn wel verschuldigd.
Geen vergoeding van de proceskosten en
geen vrijstelling van het mvv-véreiste.
Eerste aanleg/bezwaar:
- aanvraag, voor 11 okt. 1999 en geen beslissing?
M.i.v. 11 okt. 1999 een vtv verlening.
- aanvraag na 11 okt. 1999 en geen beslissing?
Vtv-verlening m.i.v. datum aanvraag.
Beroep/vovo of uitgeprocedeerden:
nieuwe aanvraag indienen. Legeskosten
zijn verschuldigd, geen vergoeding van de
proceskosten. Zonodig vrijstelling van het
mvv-vereiste indien sprake is van
TVB2000/14
Eerste aanleg of bezwaar:
- M.i.v. datum TBV een vtv-verlening.
Duur van het huwelijk of de re- - Geen gevaar voor de openba- Vtv onder de beperking: 'voort- Beroep/vovo of uitgeprocedeerden: nieu-
latie 3 jaar of langer en verblijfsrecht
o.g.v. art. 9 of 10 Vw direct
voorafgaand aan de
feitelijke verbreking 3 jaar of
langer.
re rust, openbare orde of nationale
veiligheid;
- Geen onjuiste gegevens verstrekt;
- Geldig grensoverschrijdend
document.
gezet verblijf. Arbeid vrij toegestaan.
Een TWV is niet vereist'.
we aanvraag indienen. Legeskosten zijn
verschuldigd, geen vergoeding van de proceskosten.
Zonodig vrijstelling van het
mvv-vereiste indien sprake is van TBV
2000/14.
NEMESIS 2001 nr. 2 21

Duur van de (huwelijkse) relatie
voor de feitelijke verbreking
Duur van het huwelijk 3 jaar of
langer en verblijfsrecht o.g.v.
art. 9 of 10 Vw direct voorafgaand
aan de feitelijke verbreking
1 jaar of langer. Huwelijk
niet verbroken door overlijden
en er zijn geen overige klemmende
redenen van humanitaire
aard.
I WETGEVING
Voorwaarden Verblijfsvergunning Overgangsrecht
- Geen gevaar voor de openbare
rust, openbare orde of nationale
veiligheid;
- Geen onjuiste gegevens verstrekt;
- Geldig grensoverschrijdend
document.
- Op de peildatum (1 jaar na de
feitelijke verbreking van het huwelijk)
dient de vreemdeling te
beschikken over een arbeidsovereenkomst
voor tenminste 1
jaar, waarmee tenminste een inkomen,
ter hoogte van 100%
van de betreffende Abw-norm
wordt verdiend (Zie
Bl/2.3.1Vc)
Het zogenoemde zoekjaar wordt
gegeven: 'voor-het verrichten
van arbeid al dan niet in loondienst.
Arbeid is vrij toegestaan.
Een TWV is niet vereist'. Zie
verder beleid als genoemd in
Bl/2.3.1Vc.
Geen beleidswijziging, dus geen overgangsrecht
benodigd.
Duur van het huwelijk of relatie - Geweld aangetoond door zie Vtv onder de beperking: Horen in bezwaar.
minder dan 3 jaar voor de feite- par 3.4 ad. 5.
'voortgezet verblijf. Arbeid vrij
lijke verbreking. Verbreking - Er is sprake van een van de toegestaan. Een TWV is niet
vloeit voort uit (seksueel) ge- overige klemmende redenen van vereist.'
weld.
humanitaire aard als genoemd in
Bl/2.4ofBl/4.4
- Geen gevaar voor de openbare
rust, openbare orde of nationale
veiligheid;
- Geen onjuiste gegevens verstrekt;
- Geldig nationaal paspoort.
Duur van het huwelijk of de relatie
minder dan 3 jaar voor de
feitelijke verbreking. Er wordt
een beroep gedaan op klemmende
redenen van humanitaire
aard.
Duur van het huwelijk of de relatie
minder dan 3 jaar voor de
feitelijke verbreking. Er wordt
geen beroep gedaan op klemmende
redenen van humanitaire
aard.
LITERATUUR
Samenstelling Tanja Kraft van Ermel
Susanne Denise Burri
Tijd delen: Deeltijd, gelijkheid en
gender in Europees- en nationaalrechtelijk
perspectief
Utrecht, 2000 740p., lit. opg., register,
met samenvatting in het Engels, Proefschrift
Universiteit Utrecht
De vraag staat centraal in hoeverre het
recht, in het bijzonder het gelijkheidsbeginsel
toegepast op deeltijdarbeid,
- Er is sprake van een combinatie
van als genoemd in B 1/2.4 of
B 1/4.4. Geen gevaar voor de
openbare rust, de openbare orde
of nationale veiligheid;
- Geen onjuiste gegevens verstrekt;
- Geldig grensoverschrijdend
document
Beleid als genoemd in Bl/2.2 en
B 1/4.2 van toepassing
Vtv onder de beperking:
'voortgezet verblijf. Arbeid vrij
toegestaan. Een TWV is niet
vereist.'
Beleid als genoemd in B1/2 en
B1/4 van toepassing
kan bijdragen aan de herverdeling van
arbeid en zorg tussen mannen en vrouwen.
Het EG-recht neemt een centrale
plaats in, waarbij vooral het concept
van indirecte discriminatie naar geslacht,
dat in de jurisprudentie van het
Europese Hof van Justitie is ontwikkeld
met betrekking tot deeltijdarbeid,
van belang is. Het Nederlandse recht
kent naast het gelijke-behandelingsrecht
van mannen en vrouwen ook een
wettelijk verbod van onderscheid naar
arbeidsduur (Woa) en een Wet aanpassing
arbeidsduur (Waa).
Horen in bezwaar.
Geen beleidswijziging, dus geen
overgangsrecht benodigd.
R. Holtmaat (red.)
De toekomst van gelijkheid: De juridische
en maatschappelijke inbedding
van de gelijkebehandelingsnorm
Deventer: Kluwer; Utrecht: Commissie
gelijke behandeling, 2000 294 p.,
lit. opg., ISBN 9026837208
In het eerste deel van deze bundel laten
de verschillende auteurs hun licht
schijnen over de vraag in hoeverre de
huidige en de voorgenomen discriminatiegronden
inmiddels een vanzelfsprekend
onderdeel van recht en beleid
22 NEMESIS 2001 nr. 2

zijn, of dat een nadere inbedding gewenst
is. Het tweede deel behandelt de
rol van het gelijkheidsbeginsel in actuele
maatschappelijke ontwikkelingen
in het onderwijs, de gezondheidszorg,
de volkshuisvesting en de ICT-sector.
Deel drie bevat een aantal artikelen
vanuit een meer algemeen, rechtstheoretisch
perspectief.
Het boek bevat bijdragen van M. van
den Brink, S, van Walsum, S. Rutten,
B. Vermeulen, M. Westerveld, M.
Kroes, M. Laemers, P. Ippel, J. Duyvendak
en L. Veldboer, A. Vedder, W.
Witteveen, A. Veldman, B. van Klink,
N. Huls, D. Pessers en R. Holtmaat.
Kea G. Tijdens
Vraag en aanbod van huishoudelijke
diensten in Nederland
Amsterdam: Amsterdam Institute for
Advanced Labour Studies (AIAS),
Universiteit van Amsterdam, 2000 69
p., lit. opg., tab. (AIAS research report;
4)
Verslag van een onderzoek dat verricht
is in opdracht van de European Foundation
for the Improvement of Working
and Living Conditions. Dit project
beoogde de werkgelegenheidscreatie
door de omzetting van onbetaalde huishoudelijke
arbeid in betaalde arbeid te
analyseren en de consequenties van de
werkgelegenheidscreatie te onderzoeken
in termen van arbeidsvoorwaarden,
arbeidsuren en betrokkenheid bij
gezins- en gemeenschapsactiviteiten
van degenen die in deze nieuwe banen
werken. De Nederlandse bijdrage onderzocht
de werkgelegenheidscreatie
in huishoudelijke diensten die ontstaat
als gevolg van de uitbesteding door
huishoudens. Het gaat om vier diensten:
opvang van kinderen, zorg voor
ouderen, huishoudelijk werk en tuinonderhoud.
Sawitri Saharso
Feminisme versus Multiculturalisme?
Utrecht: Forum, 2000 47 p., lit. opg.,
ISBN 9057140888
Auteur verzet zich tegen het standpunt,
dat vrouwen de dupe zouden worden
als minderheidsgroepen het recht verwerven
om volgens hun eigen cultuur
te leven. Zij gaat er niet van uit dat feminisme
en multiculturalisme vanzelfsprekend
eikaars vijanden zijn.
Hilary Charlesworth and Christine
Chinkin
The boundaries of international law:
A feminist analysis
Manchester: Manchester University
I LITERATUUR
Press, 2000 414 p., lit. opg., index,
ISBN 0719037395 (Melland Schill
Studies in International Law)
The authors provide a feminist perspective
on the structure, processes and
substance of international law. They
deal with its sources, treaty law, the
concept of statehood and the right of
self-determination, the role of international
institutions, the law of human
rights, the international legal commitment
to the peaceful settlement of disputes
and the prohibition of the use of
force in international relations. They
finally consider whether inclusion of
women in the jurisdiction of international
war crimes tribunals represents a
significant shift in the boundaries of international
law.
G.P. Hoefnagels
Handboek scheidingsbemiddeling:
Mediation als methode van recht en
psychologie
Deventer, Tjeenk Willink, 2000 210 p.,
lit. opg., ISBN 9027152349
Ten eerste worden de vragen over bemiddeling
besproken zoals deze internationaal
en nationaal gesteld worden.
Daarna wordt ingegaan op het psychologisch
proces van scheiden en komt de
methode van bemiddelen aan de orde.
Saskia Keuzenkamp en Ko Oudhof
Emancipatiemonitor 2000
Den Haag: Sociaal en Cultureel Planbureau,
Centraal Bureau voor de Statistiek,
2000 188 p., lit. opg., bijlagen,
ISBN 9037700225 (SCP-publicatie
2000/5)
Overzicht van ontwikkelingen en de
stand van zaken op een viertal terreinen
van het emancipatiebeleid: arbeid, zorg
en inkomen; onderwijs; politieke en
maatschappelijke besluitvorming en
geweld tegen vrouwen.
I. Koopmans en M.M J. Stavenuiten
Besparingen op de kosten van personeelsverloop
en ziekte door balans
werk en privé
Nyfer, 2000 80 p., lit. opg., bijlagen,
ISBN 9076443335
Problemen met het combineren van
werk en privé kunnen leiden tot vertrek
of ziekte van werknemers. Door te investeren
in een goede balans tussen
werk en privé besparen bedrijven op de
kosten van het personeelsverloop en
het ziekteverzuim. Voor twee bedrijven
is berekend wat de kosten en mogelijke
besparingen zijn. Deze berekeningen
dienen tevens als voorbeeld
voor andere bedrijven.
Manou van Moorsel (Bewerkt door
C. de Groot)
Gezamenlijk gezag: Een onderzoek
naar de positie van de zorgouder na
echtscheiding
Utrecht: Wetenschapswinkel Rechten
Universiteit Utrecht, 2000 38 p.
In opdracht van het Clara Wichmann
Instituut is onderzocht hoe artikel 251
lid 2 van boek 1 van het Burgerlijk
Wetboek in de rechtspraktijk door
rechters en advocaten wordt geïnterpreteerd
en wat de consequenties hiervan
zijn voor de rechtspositie van de
zorgouder.
Jaarboek Emancipatie: Door het
glazen plafond?
Den Haag: Directie Coördinatie Emancipatiebeleid
(DCE), ministerie van
Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
2000 127 p., lit. opg., bijlagen, ISBN
9057496577
Op grond van cijfers, onderzoek en
portretten wordt een overzicht gegeven
van de wereld die achter de metafoor
'glazen plafond' schuilgaat. Hoe kijken
bedrijven en vrouwen zelf tegen
het probleem aan? Welke factoren belemmeren
de doorstroom van vrouwen
naar hogere functies? Welke extra
drempels ervaren allochtone vrouwen?
Advies van de Commissie gelijke behandeling
op het Plan van aanpak
gelijke beloning (mei 2000) van de
staatssecretaris van Sociale Zaken
en Werkgelegenheid
Utrecht: Commissie gelijke behandeling,
2000 20 p.
Commentaar betreffende twee punten
die in het Plan van aanpak gelijke beloning
aan de orde komen. Deze punten
betreffen het aanbieden van nietverplichtende
audits op het terrein van
gelijke beloning inclusief functiewaardering
en de invulling van een nalevingsonderzoek
op het terrein van gelijk
beloning.
TIJDSCHRIFTEN
Women and Criminal Justice. Jrg.
11 (2000) nr. 4
- Melissa Farley and Vanessa Kelly,
Prostitution: A critical review of the
medical and social sciences literature
- David E. Olson, Arthur J. Lurigio
and Magnus Seng, A comparison of female
and male probationers: characteristics
and case outcomes
- Susan A. Lentz, Without peers: a
history of women and trial by jury part
two - the law of jury service in the
twentieth century
NEMESIS 2001 nr. 2 23

Echtscheidingsbulletin 2000 nr. 10
(oktober)
- C.A. Kraan, Beroep op vervaltermijn
bij het Amsterdams verrekenbeding
- L.H.M. Zonnenberg, Nevenvoorzieningen
bij echtscheiding
Sociaal Recht Jrg. 15 (2000) nr. 11
(november)
- A.G. Veldman, Stille strijd rond het
(Europese) recht op pensioenreparatie;
Verjaring van pensioenschade als gevolg
van voormalige discriminatoire
uitsluiting in Nederland en het Verenigd
Koninkrijk
- M. Westerveld, De flexibilisering
van het nabestaandenpensioen: over,
uit en sluiten?
Justitiële verkenningen. Jrg. 26
(2000) nr. 8 (oktober/november)
- C. van Eek, Eerwraak in Turkije :
Protest tegen de 'traditiemoorden'
- N.A.N.M. van Os, Vrouwenstrijd in
Turkije
Ellen de Vries
Feiten of fictieve herinnering in documentaire
over incest
In: De journalist. 2000, 17 november
36-39
In de documentaire 'Verborgen moeders:
zwanger na incest' liet de documentairemaker
slachtoffers vrijelijk
hun verhaal vertellen. Ellen de Vries
sprak met de gedupeerde families, hun
advocaten, de NCRV en Margreet de
Boer van het Clara Wichmann Instituut.
Canadian Journal of Women and
the Law. Jrg. 12 (2000) nr. 1
- Joan Sangster, Girls in conflict with
the law: exploring the construction of
female 'delinquency' inOntario, 1940-
60
- Katherine Lippel et Diane Demers,
Le harcèlement sexuel au travail: la
rencontre du droit de la santé au travail
et des droits de la personne
- Bruce Feldthusen, Olena Hankivsky,
and Lorraine Greaves, Therapeutic
consequences of civil actions for damages
and compensation claims by victims
of sexual abuse
- Anna S. Pellatt, Equality rights litigation
and social transformation: a
consideration of the women's legal
education and action fund's intervention
in Vriend v. R.
-Diana Ginn, Cah failure to disclose
HIV positivity to sexual partners vitiate
consent? R. v. Cuerrier: Case comments
I LITERATUUR
F.J.A. van der Velden
Een Europese Verordening betreffende
bevoegdheid, erkenning en
tenuitvoerlegging in familierechtelijke
zaken
In: Weekblad voor Privaatrecht, Notariaat
en Registratie (WPNR). Jrg. 131
(2000) nr. 6421 (11 november), p. 753-
763
Met ingang van 1 maart 2001 zal de bevoegdheid
van de Nederlandse rechter
in internationale echtscheidingen en in
beslissingen over het ouderlijk gezag
door een Europese verordening worden
geregeld. Ook de erkenning en tenuitvoerlegging
van beslissingen in die onderwerpen
worden dan binnen Europa
uniform geregeld. Bespreking van de
verordening.
L. Waddington
Tweede-generatie richtlijnen Gelijke
Behandeling: de nieuwe Richtlijn
inzake gelijke behandeling ongeacht
ras of etnische afstamming en de Kaderrichtlijn
gelijke behandeling in
arbeid en beroep
In: Sociaal recht. Jrg. 15 (2000) nr. 12
(December) p. 357-362
De inhoud van twee richtlijnen, aangenomen
op grond van art. 13 EG-verdrag,
en de gevolgen voor het Nederlandse
recht wordt beschreven, De
eerste verbiedt discriminatie op grond
van ras; de tweede verbiedt discriminatie
op grond van godsdienst of overtui- •
ging, handicap, leeftijd en seksuele geaardheid.
S.Jansen
Seksueel geweld in een schrijnende
combinatie
In: Migrantenrecht. Jrg. 15 (2000) nr.
9, p. 12-16
Bij het beantwoorden van de vraag of
een gescheiden vrouw in aanmerking
komt voor een verblijfsvergunning op
humanitaire gronden wordt sinds 1997
ook bekeken of er sprake is van 'aangetoond
(seksueel) geweld binnen het huwelijk,
wat heeft geleid tot de feitelijke
verbreking van het huwelijk'. Bespreking
van de stand van zaken rondom
het (seksueel) geweld-criterium.
The Howard journal of criminal justice.
Jrg. 38 (1999) nr. 1 (Feb.)
- Graham Farrell and Alistair Buckley,
Evaluation of a UK Police Domestic
Violence Unit using repeat victimisation
as a performance indicator
- Jennifer Temkin, Reporting rape in
London: a qualitative study
Lisa Frohmann
Constituting power in sexual assault
cases: prosecutorial strategies for
victim management
In: Social problems, Jrg. 45 (1998) nr.
3 (August), p. 393-407
Onderzoek naar de interactie tussen de
officier van justitie en het slachtoffer in
verkrachtingszaken.
Social and Legal Studies. Jrg. 9
(2000) nr. 4 (Dec.)
- Emily Jackson, Abortion, autonomy
and prenatal diagnosis
- Kirsty Keywood, My body and other
stories: Anorexia Nervosa and the legal
politics of embodiment
- Lieve Gies, Contesting the rule of
emotions? The press and enforced caesareans
- Alice Belcher, The Not-mother
puzzle
American University Journal of
Gender, Social Policy & the Law.
Vol. 8 (2000) nr. 3
- Anne-Marie Harris and Kenneth,B.
Grooms, A new lesson plan for educational
institutions: expanded rules
governing liability under title IX of the
education amendments of 1972 for student
and faculty sexual harassment
- Susan Notar and Vicki Turetsky,
Models for safe child support enforcement
- Christopher M. Law, A house of
fools: the Child Custody Protection Act
Feminist Legal Studies Jrg. 8 (2000)
nr. 3
- Anne Baron, Feminism, Aestheticism
And The Limits Of Law
- Kirsty Keywood, More than a woman?
Embodiment and sexual difference
in medical law
- Kim Stevenson, Unequivocal victims:
the historical roots of the mystification
of the female complainant in rape
cases
- Giorgio Monti, Understanding sexual
harassment a little better: Reed and
Buil Information Systems Ltd v. Stedman
24 NEMESIS 2001 nr. 2

ichtlijn ouderschapsverlof 16 (voor beide ouders), een
richtlijn inzake deeltijdarbeid 17 (voor alle werknemers)
en een aanbeveling inzake kinderopvang 18 (voor
werkende ouders). Het Hof mag dan weliswaar soms
afwijken van de door de Commissie gewenste uitleg
van bepaalde EG-voorschriften, maar dat moet worden
aangenomen dat het de hele gemeenschapswetgeving
aan zijn laars lapt is mij een stap te ver.
Nieuw in dit arrest is natuurlijk wel de 'bescherming
van de vrouw (en de man) in het gezinsleven', in vergelijking
met de oude formule uit Hofmann. Lastig is
ook dat het Hof niet duidelijk maakt wat deze bescherming
dan wel inhoudt. Maar het is bepaald niet ondenkbaar
dat het nu juist het oog had op de zojuist genoemde
recente richtlijnen, die allemaal te maken
hebben met de organisatie van het gezinsleven.
Ik kom daarmee tot de conclusie dat de opmerking in
Hill-Stapleton niet kan worden gezien als een bevestiging
van een moederschapsideologie. Wel is sprake
van een wijziging in opvatting ten aanzien van de organisatie
van het gezinsleven: het gemeenschapsrecht
houdt zich daar nu ook mee bezig, al is het dan niet
richtlijn 76/207 zelf.
Met dit alles is nog niet gezegd dat de rechtspraak van
het Hof zonneklaar is. Maar de kern van het probleem
moet naar mijn mening niet gezocht worden in de -
vermeende - moederschapsideologie van het Hof.
Voorzover daar nog enig bewijs voor te vinden zou
zijn, zoals in cruciale overweging 2 in Hofmann, wordt
het Hof daarin tegengehouden door de zojuist genoemde
richtlijnen inzake ouderschapsverlof, deeltijd en
kinderopvang.
Essentieel voor de problematiek zijn naar mijn mening
veeleer twee andere, samenhangende, punten: het moment
waarop bescherming van het moederschap overgaat
in moederschapsideologie en de invulling van het
begrip bescherming van art. 2 lid 3 van richtlijn 76/207
door het Hof.
Op het eerste punt vestigde ik al eerder de aandacht.
Wanneer eindigt de periode waarin de gezondheid van
de moeder moet worden beschermd? Daar zijn uitgebreide
medische verhandelingen over te houden maar
in de praktijk wordt dat in beginsel bepaald door de
wetgeving die de lengte van het (zwangerschaps- en
bevallingsverlof bepaalt. Dat loopt in de lidstaten van
de EG nogal uiteen. Zoals gezegd heeft het Hof nooit
een uitspraak gedaan over de lengte van de periode
waarin het is toegelaten het moederschap te beschermen.
Het werd overgelaten aan de discretionaire bevoegdheid
van de lidstaten en een lang verlof na de bevalling
is nooit afgekeurd. Vaak ging het daarbij niet
meer om bevallingsverlof maar om een daaraan aansluitend,
alleen voor vrouwen geldend, verlof (bij cao
of bedrijfsregeling vastgelegd) dat al naar gelang de
desbetreffende regeling extra verlof, aanvullend verlof,
gewoon 'verlof' of moederschapsverlof wordt genoemd.
Hoewel de kritiek van McGlynn zich hierop
niet richt, is dit bij uitstek een aspect dat tot nadenken
stemt. Zou het Hof niet (stiekem) twijfels hebben ge-
16. Richtlijn 96/34/EG, PbEG L 1996 145/4.
17. Richtlijn 97/81/EG, PbEG 1998 L 14/9.
18. Aanbeveling van de Raad van 31 maart 1992 betreffende de kinderopvang,
PbEG 1992 L 123/16.
MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE EN HET HVJEG: EEN REACTIE MIES MONSTER
had over de vraag of hier nog sprake was van bescherming
van de gezondheid van de vrouw tot haar fysiologische
functies zich hebben hersteld? En heeft het
daarom misschien de 'bijzondere band tussen moeder
en kind' toch maar weer steeds van stal gehaald? Feit
is dat het in geen enkel arrest de lengte van het verlof
betrof waartegen werd geageerd, waardoor het Hof er
ook geen expliciete uitspraak over hoefde te doen. Opgekomen
werd tegen andere, aan het verlof verbonden
regelingen.
En hiermee kom ik op mijn tweede punt: de invulling
van het begrip 'bescherming' van art. 2 lid 3 door het
Hof. Die invulling is enerzijds te ruim ('de bijzondere
band', die ik hier verder terzijde laat) maar anderzijds
te eng. En dat niet omdat het niet de 'ouderwetse' bescherming
(zoals bedoeld in de artikelen 3 lid 2 sub c
en 5 lid 2 sub c van richtijn 76/207) omvat maar omdat
met bescherming van de gezondheid niet alles is gezegd.
Een zwangerschaps- en bevallingsverlof (of een
verbod op nachtarbeid tijdens de zwangerschap) mogen
weliswaar maatregelen ter bescherming van de gezondheid
zijn, maar veel lidstaten verplichten tevens
tot het verstrekken van inkomenscompensatie tijdens
het verlof en tot een verbod op ontslag tijdens de zwangerschap
en een periode na de bevalling. Datzelfde is
te zien in internationale regelingen als ILO-verdrag
103, art. 8 van het ESH en art. 11 lid 2 van het VNvrouwenverdrag.
Bij bescherming van het moederschap
gaat het derhalve om tweeledige bescherming:
van de gezondheid en van de economische positie, dat
wil zeggen van zowel de arbeidsplaats als het inkomen.
De voorzieningen inzake bescherming van het moederschap
betreffen daarmee een totaalpakket. Vanuit
het gelijke-behandelingsperspectief leidt het nalaten
van deze voorzieningen tot discriminatie van vrouwen,
hetzij op het gebied van de gezondheid, hetzij op het
gebied van inkomen of werkgelegenheid. Het Comité
van Deskundigen dat toeziet op de naleving van onder
meer art. 8 van het ESH omschreef dat al begin jaren
tachtig heel helder: 'It is essential that the mother
should not suffer prejudice in the form of a substantial
reduction of her income, implying a kind of sanction
on maternity, for this would constitute a socially harmful
instance of discrimination'. 19 Met andere woorden:
uit concrete regelgeving blijkt dat het bij bescherming
van het moederschap weliswaar in eerste instantie om
bescherming van de gezondheid gaat, maar impliciet
blijkt dat deze bescherming niet mag leiden tot verzwakking
van de economische positie van de vrouw.
Alle procedures voor het HvJEG hadden te maken met
die economische aspecten van 'bescherming'. In Habermann
ging het om toegang tot de arbeid, in Gillespie
20 en Thibault om de hoogte van de financiële compensatie
tijdens het verlof en in Brown 21 om behoud
van de arbeidsplaats.
In het licht van het voorgaande is de opvatting van het
Hof dat bescherming van het moederschap de bescherming
van de gezondheid van de vrouw betreft erg beperkt.
Bescherming van de economische positie heeft
daarin geen principiële plaats. Inkomenscompensatie
19. Ie rapport ex. art. 22 en 19.
20. HvJEG 13 februari 1996, zaak C-324/93, Jur. I, p. 457 (Gillespie).
21. HvJEG 30 juni 1998, zaak C-394/96, Jur. I, p. 4225 (Brown).
NEMESIS 2001 nr. 2 51

I MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE
tijdens het verlof wordt niet beschouwd als een bepaling
ter bescherming van het moederschap, maar wordt
aan de hand van het gelijk-loon-principe getoetst aan
art. 141 EG-verdrag. Ontslagzaken in verband met de
zwangerschap worden hetzij beoordeeld op basis van
art. 5 van richtlijn 76/207, hetzij op basis van het in het
Dekker-arrest 22 ontwikkelde zwangerschapsdiscriminatie-principe.
Juist deze verschillende toetsingscriteria
hebben geleid tot de ongrijpbare jurisprudentie van
het Hof. Als het Hof, dat toch niet in een juridisch vacuüm
opereert, zich vanaf de aanvang meer had verdiept
in de internationale regelgeving op het gebied
van bescherming van het moederschap, alsmede in de
daarin naar voren komende dogmatischer uitgangspunten,
had het wellicht consistenter rechtspraak dan
thans het geval is kunnen ontwikkelen.
Juist het ontnemen van de toegang
tot een eigen inkomen lijkt
essentieel in het verzet tegen een
moederschapsideologie
In dit verband zijn voorts opmerkingen te maken over
het concept 'moederschapsideologie'. Het principiële
bezwaar van McGlynn daartegen is dat vrouwen wordt
verteld wat zij behoren te doen, waardoor zij geen vrije
keuze hebben voor de inrichting van hun eigen leven
en belemmerd worden in de mogelijkheden tot zelfontplooiing.
Ik zou de vraag willen stellen of er naast het
ontnemen van vrije keuze, niet een ander belangrijk
bezwaar is tegen een moederschapsideologie. Moederschapsideologie
brengt, kort gezegd, praktisch mee dat
vrouwen naar huis worden gestuurd om fulltime voor
man en kinderen te zorgen. Thuis zijn betekent geen eigen
inkomen hebben. En juist het ontnemen van de toegang
tot een eigen inkomen lijkt mij essentieel in het
verzet tegen een moederschapsideologie. Zoals in het
begin van dit artikel geschetst, had de 'bescherming'
van een eeuw geleden in beginsel tot doel vrouwen te
behoeden voor uitputting door het werk - de arbeidsomstandigheden
waren erbarmelijk - opdat zij nog tijd
en energie zouden overhouden om thuis in materiële
zin voor hun kinderen te zorgen. Impliciet ging het in
de discussie die daarover ontstond natuurlijk in de eerste
plaats over de mogelijkheid van vrouwen om aan
geld te komen en niet over de zegeningen van deelname
aan de betaalde arbeid als zodanig. De arbeid van
destijds was zwaar en van zelfontplooiing was geen
sprake. De weerstand van destijds had geen betrekking
op het feit dat vrouwen zo graag wilden werken, maar
op het feit dat ze minder konden verdienen. Thans ligt
dat niet anders. Ook bij de procederende vrouwen in
Habermann, Gillespie, Thibault en Brown ging het in
eerste instantie om behoud van de economische positie
en niet om de 'bescherming' als zodanig. Daarom lijkt
mij de vraag te stellen of in de bezwaren tegen moederschapsideologie
de financiële component niet op de
voorgrond dient te staan. Daaraan moet gekoppeld
worden de vraag wanneer moederschapsideologie nu
22. HvJEG 8 november 1990, zaak C-177/88, Jur. ƒ, p. 3941 (Dekker-VJV).
EN HET HVJEG: EEN REACTIE MIES MONSTER
het sterkst is: als het thuisblijven financieel wordt beloond
of juist als het niet wordt beloond. Het antwoord
daarop is niet zomaar te geven. Het hangt van veel factoren
af, zoals de aard en het niveau (en dus van de ontplooiingsmogelijkheden)
van de betaalde baan, de
hoogte van het inkomen (thuisblijvend of buitenshuis
werkend) en van de vraag wat nu precies onder 'zelfontplooiing'
moet worden verstaan.
Terug nu naar de beide genoemde probleempunten
(duur 'bescherming moederschap' en invulling begrip
'bescherming') en nieuwe ontwikkelingen daaromtrent.
In 1994 trad de EG-zwangerschapsrichtlijn in
werking. In deze richtlijn staan voorschriften met betrekking
tot bescherming van de gezondheid (verlof
van ten minste veertien weken, voorkomen van voor
vrouw of foetus schadelijke arbeidsomstandigheden),
inkomenscompensatie (uitkering tijdens het verlof en
behoud van arbeidsvoorwaarden tijdens het verlof) en
behoud van de arbeidsplaats (ontslagverbod). In de
richtlijn is dus - en zelfs uitgebreider dan in de eerdergenoemde
internationale verdragen - aandacht voor
bescherming van zowel de gezondheid als van de economische
positie. Gesteld zou kunnen worden dat deze
richtlijn art. 2 lid 3 van richtlijn 76/207 invult en dat op
een dogmatischer wijze dan het Hof in zijn rechtspraak
deed. Zwangerschapszaken worden thans aan de
zwangerschapsrichtlijn getoetst, en daardoor ook beoordeeld
op de vraag of, behalve de gezondheid, ook
het inkomen en de arbeidsplaats worden beschermd.
In de eerste arresten die (mede) zijn gewezen op basis
van de zwangerschapsrichtlijn wordt enig licht geworpen
op de huidige visie van het Hof op zowel de duur
van de periode waarin het moederschap mag worden
beschermd als op het begrip bescherming. In Boyle en
Pedersen 23 ging het om diverse arbeidsvoorwaarden
tijdens een zwangerschaps/bevallingsverlof en tijdens
een daaraan aansluitend extra verlof. Voor zover het
omstandigheden betrof die binnen de door de zwangerschapsrichtlijn
voorgeschreven veertien weken verlof
vielen, werd getoetst aan de zwangerschapsrichtlijn.
Voor zover het aspecten betrof die betrekking
hadden op het extra verlof werd getoetst aan richtlijn
76/207'. In Boyle ging het om de vraag of het niet opbouwen
van vakantie tijdens die extra weken in strijd
was met de tweede gelijke-behandelingsrichtlijn, in
Pedersen om de kwestie of het achterwege blijven van
een inkomenscompensatie tijdens die weken discriminatie
opleverde. Het Hof zag in beide gevallen geen
strijd met de richtlijn. De overwegingen in dat kader
luidden kort samengevat dat het extra verlof een specifiek
voordeel voor vrouwen is dat verder gaat dan in de
zwangerschapsrichtlijn voorgeschreven {Boyle), en dat
het opnemen van het verlof berustte op de keuze van de
vrouw en niet hoofdzakelijk op de zwangerschap {Pedersen).
De meest in het oog springende conclusie is dat het Hof
de (minimum)termijn voor het verlof van de richtlijn,
veertien weken, tot standaard lijkt te verheffen voor de
duur van de periode waarin het moederschap mag worden
beschermd. Met betrekking tot de extra weken verlof
zegt het Hof niet meer dat zij dienen ter bescher-
23. HvJEG 27 oktober 1998, zaak C-411/96, Jur. I, p. 6443 (Boyle);
HvJEG 19 november 1998, zaak C 66/96, Jur. I, p. 7358 (Pedersen).
52 NEMESIS 2001 nr. 2

I MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE
ming van het moederschap en de 'bijzondere band'.
Weliswaar wordt in Boyle cruciale overweging 2 uit
Hofmann herhaald, maar die had geen betrekking op de
extra weken verlof maar op de veertien door de richtlijn
toegestane weken. Dit in het kader van een argument
van de wederpartij die had opgemerkt dat de
zwangerschapsrichtlijn maar twee weken verlof verplicht
stelt, zodat het opnemen van de overige weken
verlof ter keuze was van de vrouw. Daar was het Hof
het niet mee eens, en daarom herhaalde het nog maar
eens de formule uit Hofmann.
Het effect is waarschijnlijk dat vrouwen
minder snel kiezen voor het opnemen van
een langer verlof
Over de toelaatbaarheid van de extra weken verlof laat
het Hof zich verder niet uit. Maar ook hier geldt dat er
geen bezwaar was aangetekend tegen die verlofweken
als zodanig. Waar het Hof wel over oordeelt betreft de
vraag of er sprake is van discriminatie in het kader van
de nadere uitwerking van verlofregelingen. Het Hof
toetste in Boyle en Pedersen dan ook alleen nog of tijdens
die extra weken verlof voor vrouwen dezelfde arbeidsvoorwaarden
gelden als voor mannen gedurende
welk willekeurig verlof ook. Hoewel deze aanpak in
beginsel goed te volgen is, is een andere benadering
niet ondenkbaar. De zwangerschapsrichtlijn bepaalt
dat het verlof ten minste veertien weken duurt. Daarmee
wordt aangegeven dat het verlof langer kan duren.
Als nu volgens de regelgeving in een lidstaat het verlof
langer duurt, lijkt het mij verdedigbaar dat dan ook de
EN HET HVJEG: EEN REACTIE MIES MONSTER
overige voorschriften uit de richtlijn op een langer verlof
van toepassing dienen te zijn. In dat geval zou in de
toets van het Hof dus moeten worden nagegaan of voldaan
wordt aan de overige voorschriften van de zwangerschapsrichtlijn.
Uit het voorgaande valt bepaald het een en ander af te
leiden over de moederschapsideologie van het Hof.
Ten aanzien van de toelaatbaarheid van een lang verlof
na de bevalling zijn de uitspraken weinig veranderd.
Ten aanzien van de juridische inkadering van een dergelijk
verlof wel: het heeft niets meer te maken met
'bescherming van het moederschap'. Die eindigt na
ommekomst van veertien weken zwangerschaps-/bevallingsverlof.
Wie kiest voor een langer verlof hoeft
er niet op te rekenen dat de economische positie door
het Hof wordt beschermd als dat ook niet het geval is
als mannen een verlof opnemen. Een uitspraak als in
Thibault bijvoorbeeld, waarin het Hof oordeelde dat
een tijdens een 26 weken durend zwangerschaps-/bevallings-/moederschapsverlof
gemiste periodieke salarisverhoging
in strijd was met richtlijn 76/207, zal in de
toekomst waarschijnlijk anders uitvallen als het Hof alleen
nog nagaat of ook mannen tijdens een verlof een
periodieke salarisverhoging missen. Het effect is waarschijnlijk
dat vrouwen minder snel kiezen voor het opnemen
van een langer verlof. Zo brengt de koerswijziging
van het Hof mee dat voor vrouwen zelf de ruimte
om aan een moederschapsideologie toe te geven wordt
ingekrompen. In dit verband wijs ik nog maar weer
even op de financiële component van een moederschapsideologie.
Ik concludeer hiermee dat zeker na
Boyle en Pedersen absoluut niet (meer) kan worden gesproken
over een moederschapsideologie bij het Hof.
NEMESIS 2001 nr. 2 53

I ARTIKEL
CLARE MCGLYNN
Department of Law, University of Durham, UK.
The Ideology of
Motherhood revisited
Last year, I published an article in Nemesis in which I argued that elements of
the jurisprudence of the European Court of Justice in the sex equality field were
founded on a dominant ideology of motherhood: an ideology which is premised
on a traditional understanding of women and men' s roles in families and which,
in particular, privileges the mother's role as childcarer, over that of the father. 1
This is a jurisprudence which has the effect of restricting and limiting the potential
of the Community's equality laws to bring about the required radical
changes in the lives of women and men. I therefore argued that it was time for
the European Court to recast the ideological basis of its jurisprudence and use its
interpretative power to imagine a more egalitarian approach to women and
men's familial roles. In response, Mies Monster argues that although some elements
of the Court's jurisprudence are regrettable, an analysis of its general approach
can cast 'doubt' on the 'total thrust' of my argument. Furthermore, Monster
argues that in the light of recent judgments 'there can be absolutely no
(more) talk of an ideology of motherhood'. However, I remain of the view that
a dominant ideology of motherhood continues to hold sway over the jurisprudence
of the European Court. Indeed, it seems clear to me that recent case law is
equivocal in its approach and that far from casting doubt on my analysis, may
serve to reinforce it. However, before turning to an examination of this recent
case law, I wish first to respond to some of Monster's other comments.
Feminist theory and the concept of a dominant ideology of motherhood
Monster makes a number of claims challenging my interpretations of key legislative
materials and judgments. In particular, she claims that I had attributed
assumptions or meanings to key texts which were not evident on their face.
There are three main examples of her claim. First, where I suggest that article
2(3) of the Equal Treatment Directive establishes a 'protection of women' principle,
Monster argues that I show no evidence of having examined the 'genesis'
of the directive which, Monster claims, would lead to a different conclusion
from my own. She also claims that the emphasis I give to the Court's repeated
statements regarding the need to protect the 'special relationship between a
woman and her child' is misplaced as it plays no clear role in the final judgment
given on the facts. Finally, she argues that a reading of the text of the Equal
Treatment Directive supports the Court' s claim in Hofmann that the directive
has no bearing on the 'organisation of family life'. I will make responses to each
of these specific claims, but they also merit a more general reply.
Monster's general approach appears to place greater emphasis on the text of
Community legislation and Court judgments, while focusing to a lesser extent
on the hidden assumptions and meanings which underpin legislative measures
and judicial pronouncements. For this reason, it is perhaps not surprising that she
disputes my argument regarding the existence of a dominant ideology of moth-
1. Published in English as 'Ideologies of Motherhood in European Community Sex Equality Law',
European Law Journal 2000, nr. 6, p. 39-44.
54 NEMESIS 2001 nr. 2

erhood. The concept of ideology, and its revelation by
analysis and examination of legislation and jurisprudence,
presumes the existence of hidden assumptions
which inform decision-makers; of unspoken and unwritten
norms which underpin society and therefore
impact on the law-making process. Furthermore, feminist
legal theory has demonstrated that gender neutral
laws and judgments are often based on a masculine
norm of society, with adverse implications for many
women, such that it is essential to go beyond the mere
text of law to reveal its possible alternative meanings.
In this light, feminist analyses of law, and in particular
the development of concepts such as the ideology of
motherhood, seek to look beyond the mere text of legislation
and judgments, in order to evaluate the bases
on which such laws are adopted and interpreted. In this
light, a number of responses can be made to Monster's
specific claims.
First, it is not evident to me that an examination of the
preparatory documents of the Equal Treatment Directive
advances our discussion. Although the background
to the adoption of the Directive is important, it
does not of itself settle the debate. First, the legislation
was adopted many years ago, and since that time there
have been considerable changes in the social context of
the legislation. Secondly, it seems difficult to declare
defmitively the aim of the legislation in view of the
large number of states and institutions involved in the
Community legislative process. For these reasons,
even were it to be possible to discern what the original
aims of the legislation were, this does not preclude my
argument that the 'protection of women' principle is
based on an outmoded and paternalistic approach to
women and parenting.
In a similar vein, Monster argues that 'no value' can be
attached to the Court' s repetition of its declaration of
the importance of 'protecting the special relationship
between a woman and her child'. Monster argues that
the statement was not central to the judgments cited, it
did not 'play a part', and therefore cannot be used as
evidence of the existence of a dominant ideology of
motherhood. On the contrary, I would suggest that this
declaration of the Court did, and continues to, constitute
a significant element of the Court' s jurisprudence.
First, the aim of 'protecting the special relationship'
was employed in order to justify the granting of a period
of extended maternity leave to women only. 2 This
period of leave was withdrawn in the event of the death
of the child and it was therefore argued that it was in
fact leave for childcare purposes, rather than in respect
of the mother's health. Therefore, if the leave were to
be granted to women only, there had to be some further
reason, other than health grounds, for allowing that
leave to be granted to women only. Thus, the Court argued
that the leave was essential in order to protect the
'special relationship between a woman and her child'.
This policy aim was central to the decision in Hofmann.
In the later pregnancy cases, such as Webb v EMO,
Brown etc, the 'special relationship' was given as one
2. Case 184/83 Hofmann [1984] ECR 3047.
THE IDEOLOGY OF MOTHERHOOD REVISITED CLARE MCGLÏNN
of the general justifications for maternity leave and for
the 'special protection' of pregnancy. Although these
cases did not involve the issue of childcare leave as in
Hofmann, the repetition of the statement remains important.
In seeking to understand the basis for the
Court' s jurisprudence, and in examining whether there
is a particular ideology underpinning the Court' s judgments,
it is in my view important to examine all aspects
of decisions, including obiter dicta, and not just the ratio.
Therefore, the mere fact that the Court continued to
refer to the 'special relationship', even where not part
of the ratio, is significant as the Court clearly considers
it necessary to reiterate this statement.
Central to feminist legal scholarship is
the reality that, for most women, the
public and the private spheres cannot be
easily separated
Finally, I wish to challenge Monster's claim that the
Equal Treatment Directive does not affect the 'organisation
of family life', therefore agreeing with the statement
to that effect given by the Court in Hofmann. For
me, central to feminist legal scholarship is the reality
that, for most women, the public and the private
spheres cannot be easily separated. By this I mean that
it is impossible to talk about equality in the public
sphere of the paid workforce, without explicitly or implicitly
bringing the private sphere into the debate.
Thus, the Equal Treatment Directive, with its aim to
ensure equality of access to work as well as in employment,
necessarily and unavoidably concerns the private
sphere and the organisation of families. Equal access
to paid employment cannot be ensured unless
there is greater sharing of care work and other unpaid
work. Equality within the workplace cannot possibly
be achieved unless there is change in families. The
worlds of paid employment and family life are inextricably
linked such that it is disingenuous to suggest a
separation. In this light, where the Court states, with
Monster's agreement, that the Directive does not relate
to the 'organisation of family life', it is deliberately
curtailing the scope of the Directive and limiting its potential
to achieve its aims. The Court chooses to legitimate
and ensure the continuation of the status quo.
This leads me to a similar argument made by Monster
in relation to the case of HUI and Stapleton. This case
involved an equal pay claim by a number of women
jobsharers who claimed that their pay per hour was less
compared with full time workers. Monster states that
this case 'does not concern itself with the organisation
of family life' and it was, therefore, inappropriate for
me to consider this case in detail in the context of my
discussion regarding the dominant ideology of motherhood.
Again, I disagree fundamentally. A case such as
HUI and Stapleton, as with many indirect discrimination
cases, is quintessentially about the organisation of
family life. These are cases where women commonly
work part-time, or jobshare or have some other form of
NEMESIS 2001 nr. 2 55

I THE
atypical work because of the way family life is presently
organised. Women are generally primarily responsible
for childcare, other care work and unpaid household
work: this organisation of family life means that
women are employed in atypical forms of work. HUI
and Stapleton therefore was a case concerned with
whether or not it was lawful to pay less to those women
who, because of the organisation of family life, jobshared.
The unavoidable context to this case is the present
gendered division of paid and household labour.
This context must not be ignored. Indeed, the European
Court acknowledges this context, hence its comments:
my argument is simply that although the Court
states that there needs to be a reconciliation of paid
work and family life, it approaches this as a concern for
women only, consequently impacting little on the gendered
division of labour in the home.
And, finally, on this subject of the family and its relationship
with equality law, I would also challenge
Monster's comment that the concept of 'family' is a
'separate subject' from the issues under discussion.
The concept of family which imbues the jurisprudence
of the Court is a central facet to my argument that a
dominant ideology of motherhood underpins the
Court's jurisprudence. The dominant ideology of
motherhood is premised on a traditional understanding
of women and men's roles within families and norms
of family life. Therefore, when I argue that the Court
assumes a particular role for women in families, that of
primary childcarer and secondary breadwinner, this
has a match in the assumed role for men - primary
breadwinner and distant father. This is the traditional
model and one which is implicit in the assumptions
about women's roles. This is not therefore a separate
subject but one which is centrally bound up in the
Court's approach to these issues. 3
Reproducing the dominant ideology of
motherhood: Abdoulaye*
An analysis of the jurisprudence of the European
Court, especially in the sex equality field, is an evolving
challenge; it is not a field of law which is set in
stone and in respect of which change is slow. Indeed,
the Court's approach to many complex issues in equality
law appears to be ever changing and evolving in
line with contemporary developments. Thus, as I argued
in my original article, where there was once an
emphasis on the need for full-time childcare from
mothers, the dominant ideology of motherhood has
evolved into an ideology which retains the primacy of
mothercare, but recognises the necessity of (some)
paid employment. Thus, jurisprudence and ideologies
are not concrete, but evolve. Monster appears to suggest
that recent case law developments suggest that the
Court has indeed moved on from its earlier path. However,
I would argue that this is not so obvious, as Abdoulaye
case exemplifies.
3.1 develop this argument further in in 'A Family Law for the European
Union?', in Jo Shaw (ed), Social Law and Policy in an Evolving
European Union, Hart, Oxford: 2000, where I suggest that the
Court has developed the concept of a 'model European family'.
4. Case C-218/98, Abdoulaye and others v Renault [1999] ECR
1-5723.
IDEOLOGY OF MOTHERHOOD REVISITED CLARE MCGLÏNN
Abdoulaye concerned the payment of a lump sum exclusively
to women employees 'when taking maternity
leave', in addition to the payment of their full salary
while on maternity leave. A similar lump sum payment
was made to either adoptive mothers or fathers. A
number of men challenged the payment on the grounds
that it was discriminatory against men and therefore a
breach of the principle of equal pay enshrined in article
141 EC and the Equal Pay Directive. The male workers
argued that although pregnancy leave may be granted
exclusively to women, and is justified on the basis
of biological characteristics, different considerations
apply regarding a payment such as this. They argued
that 'although the birth of a child concerns women
alone from a strictly physiological point of view', it is
also a 'social event which concerns the whole family,
including the father' and to 'deny the father the same
allowance amounts to unlawful discrimination'. 5
The Court rejected the claim holding that male and female
workers were not in comparable situations and
that there could not, therefore, be any discrimination. 6
However, in my view, it is possible to compare these
situations and the relevant comparison is between
women and men becoming parents. 7 The payment to
women 'when taking maternity leave' should have
been compared with either the treatment of men taking
parental/paternity leave, or with men becoming parents.
This is because the payment was not made in respect
of lost salary, that is maternity pay, to which
women are legitimately entitled: it was made in addition
to women's full salary. Nor was it treatment based
on pregnancy, such as a dismissal because a woman is
pregnant: the only connection was that the money was
paid to a woman while on maternity leave. In the end,
therefore, the payment in Abdoulaye related to a situation
which affects both women and men: it was a payment,
in the form of a bonus or gift, to women employees
on becoming a parent. The male workers had a
legitimate right to claim an entitlement to a similar
sum. The fact that the Renault company made a payment
to either mothers or fathers on the adoption of a
child simply adds substance to this argument.
I have argued elsewhere that the ideological foundation
of Abdoulaye is, therefore, very close to the heavily
criticised Hofmann case. 8 It was in Hofmann that
the Court held that an optional period of maternity
leave, which was supplementary to the period of compulsory
leave, was lawfully granted only to women.
Mr Hofmann's claim that this constituted discrimination
against men, who are equally entitled to time to
care for their children, was rejected. Thus, in Hofmann
women's existing entitlements to maternity leave were
defended against any a demand to share such rights
with fathers. Parental rights can be legitimately granted
to women only, ergo the lump sum payment to
women only in Abdoulaye was equally lawful. Thus,
the dominant ideology of motherhood, which I argue
5. Ibidpaia. 7.
6. Ibid para. 20.
7. This would have followed the Court's approach in Case 312/86
Commission v France [1986] E.C.R. 6315.
8. 'Pregnancy, Parenthood and the Court of Justice in Abdoulaye',
European Law Review 2000 nr. 25, p. 654.
56 NEMESIS 2001 nr. 2

I THE
underpins the judgments in Hofmann, is an ideology
which appears to underpin the Court' s judgment in Abdoulaye
and ensures that Hofmann continues to exert a
considerable hold on Community sex equality law.
Thus, the principles established in Hofmann appear to
be alive and well. To reiterate: the judgment in Abdoulaye
presupposes a situation in which it is only
women who take leave from the workplace to care for
children and who therefore suffer disadvantages on
seeking to return. This is an approach based on the
dominant ideology of motherhood I advanced in my
earlier article.
Recent legislative developments: hope for the
future?
Monster suggests that recent legislative developments
point towards a more egalitarian approach to women
and men's familial roles and to an end to a dominant
ideology of motherhood. In doing so, she points to the
Parental Leave Directive and the Part-time Workers
Directive, as well as to the legislative measures in the
early 1990s, the Childcare Recommendation and the
Pregnant Workers Directive. Monster goes on to condemn
what she says is my argument that the Court
'does not care at all about Community legislation.
In essence the EU policy on
reconciliation does little to address the
need for changes within families
However, I do not dismiss all recent legislative
changes, though I remain ambivalent about their likelihood
to bring about radical change. First, it is clear
that the Court in HUI and Stapleton did take judicial
notice of the developments of the Community legislature
in the broad field of the reconciliation of paid work
and family life, hence its statement regarding Community
policy in this area. However, my interpretation of
the Court's approach is symptomatic of what I see as
the legislature's approach to the reconciliation of paid
work and family life. Although there is a clear need for
measures to assist in balancing paid work and family
life, and the Parental Leave Directive and Part-time
Workers Directive take important steps down the path
towards reconciliation, they are not sufficient. Moreover,
it appears that although much of the rhetoric regarding
reconciliation of work and family life is gender
neutral, the real policy is to increase the
participation of women in the paid workforce, with little
emphasis on changes in families. 9 Thus, although
these two directives are positive in their gender neutral
approach, and reference is made to the need to change
the gendered pattern of unpaid care work, in essence
the EU policy on reconciliation does little to address
the need for changes within families. This is evident
9.1 have developed this argument in 'Reclaiming a Feminist Vision:
The Reconciliation of Paid Work and Family Life in European
Union Law and Policy', Columbia Journal of European Law 2001
nr. 7 (2).
IDEOLOGY OF MOTHERHOOD REVISITED CLARE MCGLYNN
from an examination of the range of policy instruments
in this field, from the employment policy, to the equal
opportunities action programmes. In each of these policy
areas, the emphasis is given to women's employment
rates, and the policy changes required to increase
participation. These policies presume little change in
the participation of fathers in the home and in childcare.
My analysis, therefore, of the Court's statements in
HUI and Stapleton et al is that, being based on a dominant
ideology of motherhood, they fall behind the
rhetoric of the Parental Leave Directive. However, taking
the EU policy on reconciliation as a whole, my interpretation
is that the the Court's statement mirrors the
institutional approach. The ideology of motherhood is
changing to reflect the contemporary need for women
in the paid workforce, but without reflecting women's
(and some men's) desire for change in the home.
Conclusions
The field of sex equality law in general, and pregnancy
and maternity in particular, is extremely complex and
controversial. This debate and controversy is not confined
to traditionalists and progressives, but within
feminism as well. Thus, different feminist approaches
reach different feminist results. These debates within
feminism are essential in order to ensure the vitality,
relevance and adaptability of feminist ideas and it is in
this spirit that I welcome Monster's response to my article.
It is important that feminists engage with these
judgments and legislative measures in order to evaluate
their worth from a feminist perspective and to consider
the value of different feminist approaches.
It is clearly possible, therefore, to interprete the Court's
jurisprudence in the pregnancy field as being prowomen,
in terms of protecting their existing rights. In
the context of the Hofmann and Abdoulaye cases, this
feminist approach might be termed a 'maternalist'
feminist approach: that is, a feminism which seeks to
empower women in their traditional caregiving roles. 10
In contrast, I have argued that the Court's approach is
one which disempowers women in the longer term. It
may protect women' s traditional roles, but does little to
allow them freedom to pursue whatever balances between
paid work and family life they may chose. In
particular, I argue that an 'equal parenting' approach to
this field should underpin legislative developments and
the Court's judgments: that is a feminism which advocates
a disruption of traditional gender roles, in particular
regarding caregiving, such that women are
empowered not only in the home but also in the workplace,
with men being equally empowered in both
spheres. 11 It does not appear to me that the Court's jurisprudence,
either its older judgments or more recent
decisions, reflects this latter approach.
10. As so characterised by Joan Williams, Unbending Gender - Why
Family and Work Conflict and What To Do About It, Oxford University
Press: 2000, especially chapter seven.
U.Ibid.
NEMESIS 2001 nr. 2 57

Kroniek sociale
zekerheid
Voor sodale-zekerheidsbegrippen
is het op het gebied
van wetgeving en jurisprudentie
het afgelopen jaar erg
rustig geweest. Nota's en
plannen waren er volop. En
snelle hypothesen!
Het grote maatschappelijke
kwaad van deze tijd, de arbeidsongeschiktheid,
stond
op Kamerniveau steeds opnieuw
in de belangstelling.
Vrouwen waren de boosdoeners
voor de grote instroom,
om even later plaats te maken
voor de allochtonen. Nog
voor de discussie over de arbeidsongeschiktheid
van allochtonen
was geluwd, werd
weer een nieuwe groep verantwoordelijk
geacht voor de
(te) grote instroom, te weten
de vrouwen die arbeidsongeschikt
uit hun zwangerschaps-
en bevallingsverlof
komen. In feite hangen de
meeste voorstellen en beleidsvoornemens
samen met de
doelstelling van reïntegratie:
werk, werk en nog eens
werk.
I ARTIKEL
DRIESSEN, PENNINGS & VOETS
Malva Driessen is universitair docent sociaalzekerheidsrecht Universiteit Maastricht;
Frans Pennings is universitair hoofddocent sociaal recht Universiteit van Tilburg;
Marianne Voets is advocate bij Boulevard Heuvelink Advocaten, Arnhem.
Van recht op arbeid
naar arbeidsplicht?
In deze kroniek passeren de belangrijkste onderdelen van de sociale zekerheid
weer eens de revue. Uiteraard is er een prominente plaats voor het wetsvoorstel
Arbeid en zorg, voor zover dat betrekking heeft op de sociale zekerheid. Verder
komen aan de orde de problemen bij verzekering van verhoogde risico's, kinderopvang
uitkeringsgerechtigden, de vrijwillige verzekering, de uitspraken van
de Centrale Raad van Beroep over ME en het nieuwe Schattingsbesluit.
Bijstand
Arbeid en zorg
In het kader van de inmiddels veelvuldig becommentarieerde en bekritiseerde
nota Arbeid en zorg is ook de arbeidsplicht voor de bijstandsmoeders met kinderen
die jonger zijn dan vijfjaar weer aan de orde gesteld. 1 Tijdens het overleg
met de Vaste kamercommissie SZW heeft dit geleid tot de (aangenomen) motie
Bussemaker/Schimmel. 2 In deze motie roept de Kamer het kabinet op om met
voorstellen te komen over het ondersteuningsbeleid voor alleenstaande vrouwen
in de bijstand; om voor ouders met kinderen in de leeftijd tussen de vijf en zestien
jaar uit te gaan van een beschikbaarheid van minimaal twintig uur en, alvorens
te komen tot een sollicitatieplicht voor alleenstaande ouders met kinderen
beneden de vijfjaar, de Kamer te informeren over het integrale ondersteuningsbeleid
en de uitwerking daarvan.
In het najaar van 2000 heeft het kabinet op deze motie gereageerd. 3 Aan alle alleenstaande
bijstandsmoeders (en -vaders) zal een passend aanbod worden gedaan
voor een (deeltijd)baan, een reïntegratietraject, een zorgtraject en eventueel
kinderopvang. Een 'sluitende aanpak', die ook gaat gelden voor ouders met
kinderen jonger dan 5 jaar. Het kabinet lijkt vooralsnog niet van plan om alleenstaande
ouders met zeer jonge kinderen een actieve sollicitatieplicht op te leggen,
maar gaat er wel vanuit dat gemeenten en bijstandsgerechtigden afspraken
maken in het kader van de sluitende aanpak. Deze afspraken hebben geen vrijblijvend
karakter.
Bovendien is het kabinet van plan te komen met ondersteuningsbeleid voor alleenstaande
ouders. Op stapel staat een budgetuitbreiding voor de zogenoemde
KOA-regeling, de Regeling kinderopvang en buitenschoolse opvang alleenstaande
ouders, goed voor zestienhonderd extra plaatsen. Tevens heeft er in
2000 een doelgroepuitbreiding voor deze regeling plaatsgevonden: ook tienermoeders
en ouders die deelnemen aan sociale activering kunnen van deze KOAregeling
gebruik maken. Het is opmerkelijk dat categorieën bijstandsmoeders
die weer willen werken, terwijl ze dat (nog) niet verplicht zijn, geen gebruik kunnen
maken van faciliteiten zoals de KOA-regeling, tenzij dat speciaal geregeld
is.
Uit de jurisprudentie over de sollicitatieplicht pikken we de volgende zaken. De
1. Zie in dit verband Kamerstukken II1999-2000, 26 447.
2. Kamerstukken II1999-2000, 26 447, nr. 27.
3. Kamerstukken II2000-2001, 26 447, nr. 37.
58 NEMESIS 2001 nr. 2

I VAN
Rechtbank Groningen besliste in een nog niet gepubliceerde
uitspraak 4 dat een pleegvader van negen kinderen,
van wie de meeste gehandicapt, die vanwege de
zorg voor deze kinderen om ontheffing van de sollicitatieplicht
had gevraagd toch moet solliciteren naar een
baan van twintig uur per week. Zijn vrouw, die wel was
vrijgesteld van sollicitatieplicht, zou overdag voor een
groot deel voor de kinderen kunnen zorgen, zodat de
pleegvader dan kan werken. De Rechtbank Zutphen
heeft het beroep van een alleenstaande moeder die zelf
voor haar kinderen wilde blijven zorgen niet-ontvankelijk
verklaard, omdat de gemeente haar inmiddels
weer had ontheven van de sollicitatieplicht, zodat er
geen procesbelang meer was. 5
In een zaak waarin de gemeente aan beide ouders van
een kind jonger dan vijfjaar een sollicitatieplicht had
opgelegd, terwijl de ouders te kennen hadden gegeven
dat de vrouw de zorg voor het kind zou dragen, stelde
de president van de Centrale Raad de ouders in het gelijk.
De president stelde zich op het standpunt dat het
de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever is geweest
om de ouder die een kind jonger dan vijfjaar verzorgt,
de volstrekte zekerheid te bieden dat geen arbeidsverplichtingen
worden opgelegd als de betrokken
ouder zelf geen mogelijkheden ziet om dat te combineren
met de verzorgende taak. 6
Experimenteerartikel
In het kader van de Bijstandswet is ook het experimenteerartikel,
art. 144 Abw, geëvalueerd. 7 Dit artikel
geeft een aantal daartoe aangewezen gemeenten de bevoegdheid
om van bepaalde artikelen in de Bijstandswet
af te wijken. Gemeenten hebben vooral gebruik
gemaakt van de mogelijkheid om af te wijken van art.
43 (vrijlatings- en premiebepalingen) en van art. 113
(en wel gericht op ontheffing van de sollicitatieplicht).
Gemeenten waren positief over de mogelijkheid om
deelnemers aan sociale-activeringsactiviteiten tijdelijk
te ontheffen van actieve sollicitatieverplichtingen. Dit
heeft geleid tot een nieuw wetsvoorstel, dat deze mogelijkheid
formaliseert. 8 De tijdelijke ontheffing van
de sollicitatieverplichting ten behoeve van sociale activering
zal vooral gaan gelden voor personen die vooralsnog
niet bemiddelbaar zijn naar werk of scholing.
Opleiding
Uit de jurisprudentie over de bijstand zijn twee uitspraken
vermeldenswaard over het recht op een Abwuitkering
en het volgen van een opleiding.
De Centrale Raad van Beroep 9 oordeelde over het verzoek
van een hoofd van een eenoudergezin om toestemming
voor het volgen van een HBO-opleiding
(van minimaal negentien uur per week) met behoud
van uitkering. De weigering van de gemeente, gebaseerd
op de voorwaarden van de Regeling noodzakelijke
scholing van 25 september 1995, werd aangevochten
met een beroep op indirecte discriminatie naar
geslacht omdat door de regeling vooral vrouwen in hun
4. Arrondissementsrechtbank Groningen 5 januari 2001. Zie katern:
RN 2001, 1305.
5. Rechtbank Zutphen 22 januari 2001, nr. 00/796 Nabw.
6. Pres. CRvB 14 maart 2000, USZ 2000,105. Zie katern: RN 2001,
1303.
7. Kamerstukken II1999-2000, 23 972, nr. 41.
8. Kamerstukken II 1999-2000, 27 221 (wijziging van de Abw, de
RECHT OP ARBEID NAAR ARBEIDSPLICHT? DRIESSEN, PENNINGS & VOETS
recht op arbeids- en opleidingsmogelijkheden beperkt
worden. Dit werd door de betrokkene in strijd geacht
met art. 11 van het Verdrag inzake de uitbanning van
alle vormen van discriminatie van vrouwen, art. 26 van
het Internationaal Verdrag inzake Burgerlijke en Politieke
rechten en art. 1 van de Grondwet. De Centrale
Raad is van oordeel dat, gelet op de in de Regeling gestelde
voorwaarden voor het volgen van scholing of
opleiding met behoud van uitkering, in toereikende
mate kan worden gesproken van een legitieme doelstelling
en een passend middel om het gestelde doel te
bereiken en derhalve van een objectieve rechtvaardiging
van het gestelde indirecte onderscheid. Met betrekking
tot art. 11 van het Verdrag inzake de uitbanning
van alle vormen van discriminatie van vrouwen
merkte de Centrale Raad op dat dit artikel slechts een
instructienorm bevat voor overheden om beschermende
maatregelen te treffen en geen rechtstreekse werking
heeft.
De Hoge Raad 10 oordeelde over een terugvordering
Abw van een hoofd van een eenoudergezin gebaseerd
op een verzwegen universitaire studie. De gemeente
beriep zich op het Scholingsbesluit bijstandsgerechtigden
1991, op grond waarvan de bijstandsverlening
beëindigd dient te worden bij de aanvang van wetenschappelijk
dagonderwijs en niet bij de aanvang van
wetenschappelijk avondonderwijs. De betrokkene stelde
dat sprake was van indirecte discriminatie van vrouwen
op grond van art. 4 Richtlijn 79/7 EEG van 19 december
1978. Nu de mogelijkheid om juist 's avonds
wetenschappelijk onderwijs te volgen voor hoofden
van eenoudergezinnen met jonge kinderen feitelijk niet
of slechts in beperkte mate openstaat, kan, aldus de
Hoge Raad, het Scholingsbesluit voorzover dit met
zich meebrengt dat de bijstandsverlening wordt beëindigd
wanneer de betrokkene wetenschappelijk dagonderwijs
aanvangt, geenszins een geschikt en noodzakelijk
middel worden genoemd ter bereiking van de
doelstelling van het Scholingsbesluit.
Zoals we wel vaker hebben gezien, is de rechter strenger
bij een toets aan Richtlijn 79/7 dan aan andere internationale
instrumenten. Voor betrokkene was het
dan ook gunstig dat de Hoge Raad zich niet afvroeg of
de Abw wel onder de werkingssfeer van Richtlijn 79/7
valt. Overigens verschillen beide zaken feitelijk nogal
van elkaar, zodat niet duidelijk is of bij een toets aan
Richtlijn 79/7 de eerste zaak anders zou zijn uitgevallen.
Nabestaanden
In 2001 is de nieuwe Nabestaandenwet vijfjaar in werking.
In dat kader zal er, zoals toegezegd aan de Kamer,
een evaluatie van de wet plaatsvinden. Inmiddels
blijkt uit de jaarcijfers van de Sociale Verzekeringsbank
(SVB), dat het aantal nabestaandenuitkeringen
aanmerkelijk is teruggelopen. De bezuinigingsdoelstelling
lijkt meer dan gehaald.
IOAW en de IOAZ in verband met het verruimen van de mogelijkheid
tot tijdelijke ontheffing van de sollicitatieverplichting ten behoeve
van deelnemers aan sociale-activeringsactiviteiten), nrs. 1 en
2.
9. CRvB 4 januari 2000 RSV 2000, 79, m.nt. Stijnen.
10.HR31 maart 2000, RSV2000, 132 enNJ2000, 554.
NEMESIS 2001 nr. 2 59

Dat de uitvoeringskosten belangrijk zijn gestegen, nu
de wet een inkomens- en partnertoets kent, valt overigens
in deze tabellen niet terug te lezen.
Een groot probleem, dat naar voren kwam bij de behandeling
van de Anw (en in het algemeen problematisch
is bij de privatisering van publiekrechtelijke regelingen)
is de vraag hoe het zit met 'onverzekerbare
risico's'. Door de Anw is immers een zogenoemd
Anw-hiaat ontstaan, dat via de particuliere markt bijverzekerd
kan worden. Verzekeringsmaatschappijen
nemen echter lang niet iedereen als klant aan. Vandaar
dat de Sociaal Economische Raad (SER) gevraagd was
om een advies uit te brengen over het vraagstuk van de
on verzekerbare risico's. In 1999 heeft de SER dit advies
uitgebracht. 11 In zijn advies gaat de Raad eerst in
op de vraag wat onder on verzekerbare risico's moet
worden verstaan. Hij komt tot de conclusie dat dat nog
niet zo eenduidig valt te definiëren, maar afhankelijk is
van factoren, die niet alleen van persoon tot persoon,
maar ook in de tijd kunnen verschillen.
De risico's met de meeste verzekeringstechnische problemen
zijn het risico arbeidsongeschiktheid en het risico
overlijden. Belemmeringen die mensen ondervinden
liggen in de sfeer van het weigeren van een
verzekering, het vragen van verhoogde premies of uitsluitingen.
Hoeveel personen deze belemmeringen ondervinden
is niet duidelijk; daar zijn onvoldoende gegevens
over bekend.
Met betrekking tot het Anw-hiaat merkt de Raad op,
dat bij behandeling van de Anw in de Kamer herhaaldelijk
is gerefereerd aan de mogelijkheid een particuliere
verzekering af te sluiten. Omdat dit in de praktijk
niet altijd mogelijk bleek voor mensen met gezondheidsproblemen
zijn later noodverbanden aangelegd
om de ergste onbillijkheden te verzachten.
Daarnaast acht de Raad het voorstelbaar dat, bij een
toenemende maar vooral ook blijvende arbeidsparticipatie
van vrouwen, personen het wenselijk kunnen vinden
een Anw-hiaatverzekering te sluiten. Indien deze
personen echter kampen met gezondheidsproblemen
kan het afsluiten van een verzekering op individuele
basis problemen opleveren.
De Raad komt uiteindelijk tot de conclusie dat er problemen
rond herverzekering bij het Anw-hiaat bestaan.
Hoewel de Raad niet bepleit dat er een sluitende regeling
moet komen, vraagt hij wel aandacht voor situaties
waarin onverzekerbaarheid voor het Anw-hiaat voor
personen met een gezondheidshandicap als problematisch
wordt ervaren. Met name noemt hij dan de inkomensterugval
van de nabestaande, wanneer het jongste
kind achttien jaar wordt of wanneer het arbeidsongeschiktheidspercentage
van de nabestaande daalt beneden
de 45 procent en de Anw niet langer tot uitkering
komt. De Raad bepleit in dergelijke gevallen wel maatregelen,
zoals een uitbreiding van de regeling voor onverzekerbare
risico's in de Anw zelf. 12
Naar aanleiding van dit advies is er een levendige discussie
geweest tussen het kabinet en de Kamer. Van
belang is dat de Kamer persisteert bij het uitgangspunt
dat privatisering van een collectieve verzekering noopt
I VAN RECHT OP ARBEID NAAR ARBEIDSPLICHT? D R I E S S E N , P E N N I N G S a V O E T S
11. SER-advies nr. 99/02, Onverzekerbare risico 's.
12. SER-advies nr. 99/02, Onverzekerbare risico's, p. 6-10
13. CRvB 24 januari 2001, 99/5662 Anw, 99/5957 Anw en 00/2148
Anw. Zie katern: RN2001, 1306.
tot de verplichting voor de overheid om aan iedereen
een vervangende verzekering te garanderen. Bij genoemde
evaluatie van de Anw, die voor de zomer van
2001 staat geagendeerd, zal het punt van de on verzekerbare
risico's zeker weer uitgebreid aan de orde komen.
Een groot probleem is de vraag
hoe het zit met 'onverzekerbare
risico 's'
Inmiddels ligt de zitting van de Centrale Raad van Beroep
in het proefproces over het overgangsrecht van
Aww naar Anw al weer lang achter ons. Op 21 juni
2000 boog dit college zich over de vraag in hoeverre
het overgangsrecht voor 'oude weduwen' en het daarvoor
in de plaats verkregen Anw-recht een toets aan
het (internationale) recht zou kunnen doorstaan. Zeer
recent heeft de Raad, na ruim zeven maanden, uitspraak
gedaan. De weduwen zijn op geen enkel door
hen ingebracht punt in het gelijk gesteld. In de volgende
kroniek komen we uitgebreider terug op deze teleurstellende
uitspraak. 13
Ouderdomspensioen
Uniek was de vraag van de Tweede Kamer aan de SER
om met een advies te komen over de financiële positie
van ouderen met een onvolledige Aow-opbouw
en dan met name op een vijftal genoemde beleidsvarianten.
14 Binnen een halfjaar lag dat advies er. 15 De
Raad gaat er in dit advies vanuit dat, nu een opbouwsysteem
altijd de mogelijkheid van een onvolledige opbouw
in zich bergt, het probleem van een onvolledige
Aow-opbouw gezien moet worden als een inkomensprobleem,
dat samenhangt met het ontbreken van voldoende
inkomsten naast een onvolledige Aow-uitkering.
De Raad analyseert de oorzaken en constateert
dat de inkomensproblematiek zich met name voordoet
bij de bijstandsafhankelijke Aow-gerechtigden met
een onvolledige Aow-opbouw. Deze groep noemt hij
de doelgroep. Naar schatting gaat het om zestienduizend
huishoudens. De Raad wijst er op, dat het aantal
Aow-ers met een onvolledige opbouw, die past
in de genoemde doelgroep, in de loop der jaren fors
zal toenemen. Deze stijging wordt veroorzaakt door
het toenemende aandeel immigranten in de oudere bevolkingsgroepen,
het geleidelijk uitdoven van de overgangsregeling
(de fictieve opbouw voor iedere ingezetene
tot de inwerkingtreding van de Aow in 1959
heeft voor personen, geboren na 1941, geen betekenis
meer), en veranderende leef-, arbeids- en migratiepatronen.
Beleidsmatige aandacht en specifieke maatregelen
voor de doelgroep zijn volgens de Raad noodzakelijk.
Voor de huidige bijstandsafhankelijke Aow-ers stelt
hij voor, het normbedrag voor pensioen vrij lating in de
14. Adviesaanvraag van 16 december 1999. Het is de eerste en tot nu
toe enige keer dat de Tweede Kamer om een advies heeft verzocht.
15. SER-advies nr. 2000/05, Onvolledige AOW-opbouw.
60 NEMESIS 2001 nr. 2

Bijstandswet te verruimen. Bovendien stelt hij maatregelen
voor om het niet-gebruik van bijstand te voorkomen.
Maatregelen voor 'toekomstige doelgroepers' moeten
gericht zijn op het bevorderen van eigen verantwoordelijkheid.
Daartoe adviseert de Raad om de periode
waarin een beroep kan worden gedaan op de inkoopregeling,
te verlengen tot vijf of tien jaar. Ook stelt hij
voor het tarief voor inkoop van ontbrekende verzekeringsjaren
te verlagen en de inkoop voor meer groepen
mogelijk te maken. Een van de mogelijkheden hiervoor
zou kunnen voortvloeien uit het verruimen van de
mogelijkheid om de Nederlandse nationaliteit te verkrijgen.
De overige voorstellen hebben betrekking op
verruiming van fiscale mogelijkheden.
Juist vrouwen hebben vaak
een pensioenregeling die
onvolledig is
Van belang is ook dat de Raad opmerkt dat er, zijns inziens,
aanleiding bestaat om te bezien of het huidige
opbouwsysteem met een opbouwperiode van vijftig
jaar nog wel adequaat is, gezien de toenemende internationale
(arbeids)mobiliteit en de groei van het aandeel
ouderen in minderheidsgroepen.
Hoewel er in het advies geen specifieke aandacht wordt
besteed aan de vraag of het vraagstuk van de bijstandsafhankelijke
Aow-gerechtigden te kenmerken valt als
een vrouwenprobleem, is er wel alle aanleiding dit te
veronderstellen. Juist vrouwen hebben vaak een pensioenregeling
die onvolledig is. 16 Het probleem lijkt
zich te concentreren rond migrantenvrouwen, die vaak
later naar Nederland zijn gekomen en voor wie de fictieve
Aow-opbouw geen opgeld doet, juist omdat zij
pas later naar Nederland zijn gekomen. Deze vrouwen
zitten met een onvolledige Aow én een onvolledig bovenwettelijk
pensioen. Het probleem lijkt verder meer
vrouwen dan mannen te treffen omdat vrouwen nog
steeds ouder worden dan mannen, waardoor de periode,
waarin zij gekarakteriseerd kunnen worden als bijstandsafhankelijke
Aow-ers, langer is dan die van
mannen.
Op het advies van de SER heeft niet de Kamer, maar
het kabinet gereageerd. 17 Het kabinet neemt de aanbeveling
van de SER om te gelegener tijd te bekijken of
de Aow-opbouw niet verkort moet worden tot een periode
van veertig jaar serieus. De voorgestelde aanpassingen
van de Abw vergen nadere studie; bij de begrotingsbehandeling
van 2001 zal het kabinet met
voorstellen hierover komen. Voorts zegt het kabinet
toe met plannen te komen over het niet-gebruik én over
voorlichtingsactiviteiten. Met betrekking tot het opheffen
van het nationaliteitsonderscheid merkt het kabinet
op dat daaraan invulling wordt gegeven in het
voorstel omtrent de vrijwillige verzekering, dat hierna
wordt besproken.
16. Zie hierover de Nemesis Pensioenspecial, 1999, nr. 4.
17. Weliswaar op aanvraag van de Kamer: Kamerstukken II 2000-
VAN RECHT OP ARBEID NAAR ARBEIDSPLICHT? D R I E S S E N , P E N N I N G S a V O E T S
Vrijwillige verzekering
In de diverse sociale-zekerheidswetten komen bepalingen
voor omtrent vrijwillige verzekering: deze zijn
bijvoorbeeld van belang als men in het buitenland
wil gaan wonen en daar verzekerd wil blijven voor de
Aow of Anw. Deze kwestie speelt bijvoorbeeld ook
een rol als men op gegeven moment (op de leeftijd van
bijvoorbeeld 55 jaar) ophoudt te werken en in het buitenland
gaat wonen. Sinds 1 januari 2001 zijn deze
personen niet meer verplicht verzekerd voor de volksverzekeringen.
Er was daarom behoefte aan een nieuwe
regeling van de vrijwillig verzekerden. Tot dusver
kon men zich onbeperkt in tijd vrijwillig verzekeren; in
de toekomst kan dat niet meer. De regering stelde een
maximumperiode van vijf jaar; de Tweede Kamer
heeft deze periode bepaald op tien jaar. 18
Het voorstel treft in belangrijke mate vrouwen die hun
partner volgen die in het buitenland gaat werken of wonen
(bijvoorbeeld als uitkeringsgerechtigde). Deze
vrouwen zijn dan meestal (afhankelijk van het nationale
buitenlandse recht) zelf niet voor een ouderdomsverzekering
verzekerd en konden tot dusver vrijwillig
verzekerd zijn. Nu is dat in tijd beperkt.
Vrijwillige verzekering is vooral gunstig (maar ook
noodzakelijk) voor personen met een laag inkomen.
De regering had voorgesteld de premie te verhogen van
vijf naar 25 procent over het maximaal te betalen bedrag
voor de verplichte Aow-verzekering. De Kamer
nam een motie aan om deze verhoging te beperken tot
tien procent. De Kamer heeft hiermee negatieve aspecten
van het wetsvoorstel verzacht, maar het is nog
steeds een belangrijke verslechtering voor niet-werkende
vrouwen van Nederlandse werknemers of uitkeringsgerechtigden
die zich in het buitenland vestigen.
In het voorstel is ook een gewijzigd overgangsrecht
opgenomen voor de niet-exporteerbaarheid van Wajong-uitkeringen.
Zoals bekend zou ook voor bestaande
gevallen per 1 januari 2002 geen exporteerbaarheid
van deze uitkering bestaan; in de wet is nu opgenomen
dat degenen die voordat de Wajong in werking trad al
recht hadden op een Aaw-uitkering de Wajong-uitkering
kunnen blijven exporteren. In het wetsvoorstel
wordt geen regeling getroffen voor vergemakkelijking
van inkoop van Aow-rechten, op welke problematiek
in het vorige onderdeel gedoeld werd; de regering kondigt
aan daar later nog een standpunt over in te nemen.
Ziekte/zwangerschap
Van oudsher werd het zwangerschaps- en bevallingsverlof
geregeld in de Ziektewet. Op zichzelf is het wat
merkwaardig, zij het in internationaal opzicht niet ongebruikelijk,
om zwangerschap en bevalling gelijk te
stellen met ziekte. In het kader van de operatie Arbeid
en zorg wordt hieraan een einde gemaakt. In de nieuwe
Wet arbeid en zorg komen nu de bepalingen uit de Zw
en de Waz die betrekking hebben op zwangerschap en
bevalling te staan. Inhoudelijk worden deze bepalingen
niet veranderd.
Een en ander heeft tot gevolg dat een probleem met internationale
verdragen wordt opgelost. In de over-
2001, 27 400 XV (begroting SZW 2001), nr. 20.
18. Kamerstukken II2000-2001, 27 468.
NEMESIS 2001 nr. 2 61

I VAN
heidssector zijn werkgevers tot dusver namelijk eigenrisico-drager
bij ziekte, maar ook in geval van zwangerschap
en bevalling. 19 Dat betekent dat ze zelf zwangerschaps-
en bevallingsverlof moeten opvangen.
Deze situatie is in strijd met IAO-verdrag 103, dat immers
regelt dat van werkgevers geen eigen bijdrage
mag worden verwacht in geval van zwangerschap en
bevalling. 20 De ratio hiervan zal geen toelichting behoeven:
zwangere vrouwen zijn momenteel een extra
kostenfactor. Nu deze bepalingen uit de ziekteregelingen
gehaald worden, zal ook voor overheidswerkgevers
gaan gelden dat er een uitkering wordt verstrekt
bij zwangerschap en bevalling.
Arbeidsongeschiktheid
Het hogere arbeidsongeschiktheidsrisico van vrouwen
werd in opdracht van het Landelijk instituut sociale
verzekeringen (Lisv) onderzocht. Het rapport Vrouwen,
(werkomstandigheden en arbeidsongeschiktheid
21 is een vervolg op enkele eerdere onderzoeksprojecten.
22 Arbeidsmarktfactoren, zoals werk in de
zorgsector, weinig carrièremogelijkheden, weinig regelmogelijkheden
en een ongezonde werkdruk en de
ervaren arbeidsomstandigheden, zoals slechte werksfeer,
geen plezier in het werk en fysiek werk veroorzaken
ruim de helft van het verschil van de hogere
Wao-kans voor vrouwen. Een verklaring voor de andere
helft kon niet worden vastgesteld. De zorg voor
kinderen is ook volgens dit onderzoek niet doorslaggevend.
In het najaar van 2000 kwam een voorstel van de
staatssecretaris in de publiciteit om in de Wao en Ww
een opbouwstelsel in te voeren. Dit voorstel is nog niet
gepubliceerd, zodat er nog niet veel over te zeggen is.
Het zal duidelijk zijn dat bij zo'n stelsel vooral gelet
moet worden op de gevolgen voor herintredende vrouwen.
Zodra er meer nieuws over is, komen we er op terug
in deze kroniek.
Uit de jurisprudentie vermelden we twee spraakmakende
uitspraken over ME. 23
In de eerste zaak werd de Aaw-uitkering van de betrokkene,
na jarenlang geaccepteerde arbeidsongeschiktheid,
ondanks haar ernstige vermoeidheidsklachten
ingetrokken. De Centrale Raad schakelde een
internist en psychiater in, die beiden zonder de precieze
oorzaken te kunnen aanwijzen rapporteerden dat de
vrouw zodanige beperkingen had dat er geen benutbare
arbeidsmogelijkheden voor haar waren. Volgens de
Centrale Raad was het advies niet louter gebaseerd op
klachten, maar afdoende medisch geobjectiveerd en
daarom doorslaggevend. Dat de aard van de ziekte niet
eenduidig vaststaat, doet daaraan niets af, aldus de
Raad.
19. Ingevolge de Wet van 6 juni 1991, Stb. 347.
20. De regeling is te vinden in Kamerstukken II27 207, nr. 2.
21. A.M. van der Giezen, Vrouwen, (werk)omstandigheden en arbeidsongeschiktheid,
Amsterdam: Lisv 2000.
22. A.M. van der Giezen, B. Culenaere, R. Prins, Vrouwen vaker in
de WAO?, 's-Gravenhage: 1998 en H. Vinke e.a., Vrouwen en reïntegratie,
Hoofddorp: 1999.
23. CRvB 8 augustus 2000, RSV 2000, 226 m.nt. Bockting en USZ
2000,275 m.nt. Van Eijs en CRvB 16 augustus 2000, RSV 2000,228
(en 229) m.nt. Bockting en USZ 2000, 234 (en 235) m.nt. Van Eijs.
62
RECHT OP ARBEID NAAR ARBEIDSPLICHT? D R I E S S E N , P E N N I N G S a V O E T S
In de andere zaak had de verzekeringsarts alle klachten
verband houdend met ME buiten beschouwing gelaten,
omdat in dit geval geen sprake zou kunnen zijn van
ziekte of gebrek. Hierbij kwam voor het eerst de juridische
status van de Richtlijn medisch arbeidsongeschiktheidscriterium
van het Lisv 24 aan de orde. De
richtlijn werd ingevoerd om het in 1993 aangescherpte
wettelijk arbeidsongeschiktheidscriterium 25 te verduidelijken
en criteria te geven voor toepassing van
dit criterium. Om buiten twijfel te stellen dat niet alleen
de uitvoeringsinstellingen, maar ook de rechterlijke
macht aan de richtlijn gebonden is, heeft de richtlijn in
juli 2000 een wettelijk gefundeerde status gekregen in
het Schattingsbesluit arbeidsongeschiktheidswetten. 26
Achteraf gezien was dit wellicht niet nodig geweest.
Volgens de Centrale Raad komt de richtlijn namelijk
niet in strijd met de wet, ook niet op het onderdeel
'moeilijk objectiveerbare aandoeningen' en zijn de uitvoeringsinstellingen
vanaf 1 maart 1997 verplicht de
richtlijn als beleidsregel in acht te nemen. De Centrale
Raad achtte het buiten beschouwing laten van klachten
verband houdend met ME in strijd met de richtlijn, omdat
- in bijzondere gevallen - ook klachten zonder duidelijke
oorzaak tot arbeidsongeschiktheid kunnen leiden.
27
De ratio hiervan zal geen
toelichting behoeven: zwangere
vrouwen zijn momenteel een extra
kostenfactor
In de media verschenen berichten over een ommekeer
in de rechtspraak en een erkenning van ME als ziekte
waarmee een recht op Wao ontstaat. Ter voorkoming
van misverstanden ontkende de Centrale Raad dit in
een persbericht en verklaarde dat niet werd afgeweken
van de vaste al sinds jarenlang bestaande lijn in de jurisprudentie.
Daarin is, aldus de Raad, niet de diagnose
of het aangeven van klachten beslissend, maar de
vraag of er naar objectieve maatstaf op grond van ziekte
of gebrek beperkingen bestaan waardoor werken
niet mogelijk is.
Anders dan bij ME heeft de Centrale Raad bij extreme
vermoeidheid in combinatie met MS 28 of na een behandeling
met chemotherapie en bestraling bij kanker
29 wel een bepaald causaal verband aangenomen
met de ziekte en/of therapie, ook al is de precieze aard
van de causale relatie (nog) niet bekend.
Verder is in een aantal uitspraken het verschil tussen de
'medische' 30 en 'niet-medische parttimer' 31 opnieuw
aan de orde gekomen. Wanneer zonder medische
noodzaak in deeltijd wordt gewerkt, kan bij het selec-
24. Besluit van 2 april 1997, Stort 1997, 74 van 17 april 1997.
25. Bij de invoering van de Wet Tba.
26. Besluit van 8 juli 2000, Stb 2000, 307.
27. In RSV2000, 229 en USZ 2000, 235 geen strijd met de richtlijn.
28. CRvB 31 mei 2000, RSV 2000, 179 m.nt. Bockting.
29. CRvB 6 september 2000, RSV 2000, 233 en USZ 2000, 276.
30. CRvB 14 april 1999, RSV 1999, 177, CRvB 10 augustus 1999,
RSV 2000,1 m.nt. Pardaan en CRvB 16 februari 2000, RSV 2000,64.
31. CRvB 19 oktober 1999, RSV2000, 2, CRvB 11 januari 2000, AB
2000, 123 m.nt. Pennings en CRvB 28 maart 2000, RSV 2000, 118.
NEMESIS 2001 nr. 2

teren van gangbare functies worden volstaan met één
arbeidsplaats in deeltijd per functie. Bovendien worden
afwijkingen van het aantal uren van de maatgevende
arbeid als een arbeidsmarktfactor gezien. Bij
een 'medische parttimer' kan een functie met minder
uren dan de maatgevende arbeid geselecteerd worden.
Ook dat wordt gezien als een arbeidsmarktaspect.
Tot slot dient te worden vermeld dat de Centrale Raad
geoordeeld heeft dat art. IV van de Reparatiewet Aaw
geen verboden eigendomsontneming oplevert in de zin
van art. 1 van het Eerste Protocol EVRM. 32 In de zaak
Wessels-Bergervoet is deze kwestie voor het Hof voor
de Rechten van de Mens aan de orde gesteld. Het Hof
heeft de partij inmiddels gedeeltelijk ontvankelijk verklaard.
Als er een inhoudelijk oordeel bekend is dan
komen we er op terug. 33
Kinderopvang uitkeringsgerechtigden
In het kader van het Actieplan Emancipatietaakstellingen
Departementen heeft het ministerie van Sociale
Zaken en Werkgelegenheid (SZW) op zich genomen
om voor reïntegrerende werkzoekenden met een Wwof
een Wao-uitkering meer mogelijkheden te bieden
voor kinderopvang. Aan dit voornemen is vormgegeven
door het indienen van een wetsvoorstel met deze
strekking. 34 Leidende gedachte bij dit voornemen is
dat, nu een werkgever die de kinderopvang zou kunnen
financieren ontbreekt, reïntegrerende werkzoekenden
onnodig lang afhankelijk blijven van een uitkering. Als
zodanig past het voorstel in de wens van het kabinet
om meer vrouwen aan het werk te houden, terwijl de
bestaande initiatieven voor kinderopvang voor bijstandsgerechtigden
onvoldoende mogelijkheden bieden
voor deze categorieën.
Kinderopvang wordt geboden
aan werklozen of arbeidsgehandicapten
in het kader van hun reïntegratie (en
dus niet om een andere reden)
Op grond van het wetsvoorstel krijgt het Landelijk instituut
sociale verzekeringen de bevoegdheid om voor
bepaalde groepen uitkeringsgerechtigden kinderopvang
te financieren. De kinderopvang is bedoeld voor
kinderen van reïntegrerende werkzoekenden tussen de
nul en de twaalf jaar en is van toepassing voor kinderdagverblijven,
gastouderopvang en buitenschoolse opvang.
Kinderopvang wordt geboden aan werklozen of
arbeidsgehandicapten in het kader van hun reïntegratie
(en dus niet om een andere reden). Het Lisv kan een tegemoetkoming
in de kosten toekennen aan die werkgevers,
die een uitkeringsgerechtigde na afloop van
een reïntegratieproject voor ten minste zes maanden in
dienst nemen. Door deze tegemoetkoming wordt voor-
32. CRvB 22 december 1999, RSV2000, 78.
33. Application no. 34462/97, uitspraak van 3 oktober 2000.
34. Kamerstukken II 1999-2000, 27 269 (Wijziging van de Werkloosheidswet
en de Wet op de (re)ïntegratie arbeidsgehandicapten in
verband met de invoering van een regeling inzake de financiering
van kinderopvang voor uitkeringsgerechtigden).
VAN RECHT OP ARBEID NAAR ARBEIDSPLICHT? DRIESSEN, PENN1NGS & VOETS
komen dat een uitkeringsgerechtigde geen werk kan
accepteren wegens gebrek aan kinderopvang. De tegemoetkoming
aan een werkgever is voor maximaal
twaalf maanden. Ten behoeve van een alleenstaande
uitkeringsgerechtigde bestaat de tegemoetkoming uit
een bedrag ter hoogte van de gemaakte kosten, voor
een samenwonende met een werkende partner bedraagt
de tegemoetkoming aan de werkgever vijftig
procent. Ouders betalen een kinderbijdrage, conform
VWS-ouderbijdragetabellen.
De beschreven regeling regelt de bevoegdheid van het
Lisv een dergelijke tegemoetkoming toe te kennen; het
is nadrukkelijk geen (afdwingbaar) recht op kinderopvang.
Het kabinet verwacht dat de regeling budgetneutraal
kan worden uitgevoerd.
Het is altijd interessant om na verloop van tijd na te
gaan of een nieuw ingevoerde regeling enig effect sorteert.
Ons lijkt dit een regeling die ons stelsel van sociale
zekerheid verder bureaucratiseert en nodeloos
ingewikkeld maakt. Waarom heeft het Lisv geen discretionaire
bevoegdheid om alle activiteiten, die de
reïntegratie van een bepaalde persoon verbeteren, te
bevorderen? Een soort budgetsysteem a la de Wet Rea
zou hierin kunnen voorzien, maar ook een algemene
bevoegdheidstoedeling. Nu loopt het Lisv immers
steeds tegen het ontbreken van wettelijke mogelijkheden
aan; dit werkt vaak zeer frustrerend. Bovendien
lijkt het ontstaan van de regeling te zijn ingegeven door
de emancipatietargets van de verschillende departementen
en niet door de vraag vanuit de praktijk. Nietgebruik
zal de regeling dan kenmerken. Wat dat betreft
had het ministerie wellicht ook kritisch moeten kijken
naar het niet-gebruik van de Wet financiering loopbaanonderbreking
(Wet Finlo). Voor deze wet zijn in
de eerste helft van 1999 slechts 142 aanvragen ingediend.
35
Alfahulpen
Al vaker is in deze rubriek, maar ook op andere plaatsen
aandacht gevraagd voor de slechte rechtspositie
van zogenoemde alfahulpen. Het onderwerp heeft de
laatste tijd politiek meer aandacht 36 gekregen, zeker
ook gezien de knelpunten in de thuiszorg.
Op 29 april 1999 heeft de Kamer, bij monde van de
motie Bussemaker, gevraagd om een integrale notitie
over de rechtspositie van alfahulpen. 37 Op basis van
een ambtelijke notitie, die niet als Kamerstuk is gepubliceerd,
heeft het kabinet gekozen voor een optie
waarin de thuiszorgvoorziening zou kunnen worden
gegoten. 38 Daarbij heeft het gekeken naar de sociale
zekerheid, de economische zelfstandigheid, de betaalbaarheid,
het zorgvolume, de arbeidsmarkt en de wens
van de alfahulpen zelf.
Per 1 januari 2001 moet een alfahulp daarom kiezen uit
een duaal stelsel: zij kan kiezen voor de bestaande
huishoudhulpconstructie, waarbij, met het oog op het
belastingstelsel, de beloning wordt opgetrokken, maar
35.Stcrt. 1999,201.
36. Kamerstukken II1998-1999, 26 206, nr. 9.
37. Omdat de staatssecretaris niet tegemoetkwam aan deze wens is
zij hernieuwd ingediend {Kamerstukken II26 800 XVI, nr. 39 en 52).
38. Kamerstukken II1999-2000, 26 814 (Emancipatiebeleid 2000),
nr. 6.
NEMESIS 2001 nr. 2 63

zij kan er ook voor kiezen in dienst te treden van de
thuiszorginstelling en dus als werknemer in de Caothuiszorg
te worden ingeschaald.
Het keuzemoment geldt zowel voor oude als nieuwe
gevallen; de kostenstijging zal door alle betrokken partijen
moeten worden opgevangen. Dat betekent, dat er
eerst overeenstemming met de betrokkenen moet zijn;
daarna kan de voorlichtingsfase beginnen.
Per 1 januari 2001 moet een alfahulp
daarom kiezen uit een duaal stelsel
De verdere discussie met de Kamer is in die zin vertroebeld,
omdat zij verpakt is in de discussie over het
gebrek aan werknemers in de zorg, het hoge ziekteverzuim
en de hoge werkdruk in die sector. 39 Uit Kamervragen,
beantwoord eind september 2000, blijkt, dat op
dat moment de positie van de alfahulp nog steeds niet
geheel duidelijk is. Met name de inschaling leidt tot
onduidelijkheden. Het is maar de vraag of alles per 1
januari 2001 daadwerkelijk en goed geregeld is. De
door de FNV opengestelde klaaglijn over het nieuwe
belastingplan krijgt, blijkens krantenberichten, veel
klachten van alfahulpen die er in inkomen op achteruit
zijn gegaan. Wij vrezen hier in de volgende kroniek op
terug te moeten komen.
Jurisprudentie over discriminatie
Ambtenaren in rijksdienst ontvangen een tegemoetkoming
in de ziektekosten naar evenredigheid van de omvang
van hun aanstelling, ongeacht de feitelijk betaalde
premie en de hoogte van het loon. Bij de invoering
van de Wet verbod van onderscheid naar arbeidsduur
in 1996, werd dit verbod zowel neergelegd in het Burgerlijk
Wetboek als in art. 125g, eerste lid Ambtenarenwet
(Aw). Volgens dit artikel mag geen onderscheid
gemaakt worden tussen ambtenaren op grond
39. Zie in die zin Kamerstukken II1999-2000, 26 814, nrs. 7 en 11.
40. Commissie gelijke behandeling 22 december 1997, oordeelnummer
97-142, AB 1998, 180.
41. CRvB 25 november 1999, USZ 2000, 10 m.nt. Wentholt en AB
I VAN RECHT OP ARBEID NAAR ARBEIDSPLICHT? D R 1 E S S E N , P E N N I N G S & V O E T S
64
van een verschil in arbeidsduur, tenzij een dergelijk
onderscheid objectief gerechtvaardigd is. De Commissie
gelijke behandeling oordeelde 40 dat de verstrekking
van een tegemoetkoming in de ziektekosten naar rato
van de omvang van de aanstelling strijdig is met art.
125g, eerste lid Aw. Omdat oordelen van de Commissie
niet bindend zijn, werd een proefproces aangespannen
bij de bestuursrechter. De Centrale Raad 41 stelt
zich echter op het standpunt dat een vergoeding van
ziektekosten aan ambtenaren in het kader van het Besluit
tegemoetkoming ziektekosten rijkspersoneel naar
rato van de arbeidsduur niet in strijd is met de Wet verbod
onderscheid naar arbeidsduur. Een verboden onderscheid
doet zich volgens de Raad alleen voor in geval
van benadeling en daarvan is in beginsel geen
sprake wanneer de omvang van een arbeidsvoorwaarde
afhankelijk is van de arbeidsduur. De uitspraak van
de Centrale Raad is onbevredigend omdat voorbij
wordt gegaan aan het feit dat de ziektekosten in absolute
zin gelijk zijn en daardoor zwaarder drukken op
het inkomen van een deeltijdwerker dan op het inkomen
van een voltijdwerker.
Met betrekking tot de Ww is de volgende uitspraak interessant.
Een thuiswerkster kreeg geen Ww-uitkering
omdat geen sprake zou zijn van een privaatrechtelijke
dienstbetrekking en de arbeidsverhouding evenmin
fictief als dienstbetrekking kan worden aangemerkt.
De thuiswerkster voldeed namelijk niet aan de eis dat
het inkomen per maand doorgaans minimaal veertig
procent van het minimumloon moet bedragen. De Centrale
Raad 42 bevestigde de afwijzing. Omdat een concrete
gezagsuitoefening ontbrak was geen sprake van
een dienstbetrekking en voor de inkomenseis werd,
zou die al indirect discriminerend zijn, een toereikende
objectieve rechtvaardigingsgrond aanwezig geacht, te
weten voorkoming van kruimelvoorzieningen. Een
onbevredigende uitspraak die bij een stringentere toetsing
van de vraag of sprake is van een arbeidsovereenkomst
en een objectieve rechtvaardigingsgrond rechtvaardiger
had kunnen uitvallen.
2000, 53 m.nt. RH.
42. CRvB 12 augustus 1999, RN 2000, 1153 m.nt. Driessen en AB
2000, 91 m.nt. HBr.
NEMESIS 2001 nr. 2

RECHT UIT HET HART
L'HISTOIRE SE RÉPÈTE
VAN DE OVERHEID MOETEN PROSTITUEES HET (NOG STEEDS)
NIET HEBBEN
Prostitutie is arbeid en mensen die in de prostitutie werken
hebben aanspraak op dezelfde rechten en dezelfde
wettelijke bescherming als andere werkende burgers. Dat
is niet vanzelf zo gekomen. Daar is pakweg zo'n vijftien tot
twintig jaar parlementaire en andersoortige discussie voor
nodig geweest - waarbij onderweg nog een wetsvoorstel
met die strekking een roemloze dood stierf- maar I oktober
j.l. was het dan toch zover. Het bordeelverbod werd
opgeheven en daarmee het strafrechtelijk obstakel om
prostitutie als arbeid te behandelen. Zo kwam een eind
aan de uitsluiting van prostituees van arbeidsrechten en
arbeidsbescherming.
Maar liefst zes doelstellingen werden aan de wetswijziging
ten grondslag gelegd. Twee van de meest wezenlijke daarvan
waren verbetering van de positie van prostituees (en
passant om onduidelijke redenen veranderd in 'bescherming
van de positie van prostituees': welke positie vraag je
je dan af) en betere beheersing van prostitutie. Die laatste
doelstelling is niets nieuws. Er is in de hele geschiedenis
nog geen overheid geweest die zich druk heeft gemaakt
over de rechten van prostituees, maar op het controleren,
beheersen en reguleren van prostitutie en prostituees
hebben alle overheden ter wereld, inclusief de Nederlandse,
zich altijd met grote overgave gestort. Niet de
prostituee diende immers beschermd te worden, maar de
samenleving.
Nee, het nieuwe is een overheid die het tot haar officiële
doelstelling verheft om de positie van prostituees te verbeteren.
Dat beloofde veel. Maar wie verwacht dat onze
emancipatiebewuste overheid met voortvarendheid de arbeidsemancipatie
van prostituees ter hand neemt, komt
bedrogen uit. Het Meerjarenbeleidsplan emancipatiebeleid
rept met geen woord over hoe de staatssecretaris
denkt de (arbeids)emancipatie van deze nieuwe beroepsgroep
te gaan bevorderen. In de rapportage naar aanleiding
van het VN-vrouwenverdrag is het tevergeefs zoeken
naar een passage over de maatregelen die de overheid
denkt te nemen om de sociale uitsluiting en stigmatisering
van prostituees aan te pakken. Bij Sociale Zaken stokt de
productie van beleidsnota's wanneer het gaat om de implementatie
in de seksindustrie van bestaande wet- en regelgeving
op het gebied van arbeid en sociale zekerheid. En
hoe de arbeidsinspectie, de arbodienst, het Lisv en wat er
nog meer van overheidswege aan toezichthoudende organen
voorradig is, zijn voorbereid op hun taken op dit nieuwe
werkterrein blijft in duisternis gehuld. Ook een forse
subsidieverhoging van de Rode Draad, de vakbond voor
hoeren, voor een grootschalige campagne om prostituees
te informeren over hun nieuwe rechten zit er niet in.
Integendeel, het woord prostituee is in geen enkel emancipatiestuk
te vinden, de Rode Draad wordt voor de zo-
1. Handelingen I 2000-2001, 27 174, nr. I, p. 13
2. Een uitzondering moet gemaakt worden voor GroenLinks, de enige
veelste keer met opheffing bedreigd en de enige overheidsinstantie
die zich actief met prostitutie bezig houdt is
de belastingdienst. Maar dat deden ze toch al. Daar was
geen wetswijziging voor nodig.
Wat wel voortvarend ter hand werd genomen - l'histoire
se répète - is de regulering en controle van prostitutie.
Nu stonden prostituees toch al enigszins achterdochtig tegenover
de nieuwe situatie. Natuurlijk strijden zij al jaren
- en in toenemende mate in internationaal verband - voor
erkenning van prostitutie als arbeid, maar veel reden voor
overmatig vertrouwen in de overheid als beschermer van
hun rechten heeft die overheid hen tot nu toe niet gegeven.
Een overheid die zich daadwerkelijk de verbetering
van hun positie aantrekt en niet alleen haar instrumenten
voor controle van de 'branche' wil uitbreiden zou wel heel
nieuw en bijzonder zijn: iets in de orde van 'eerst zien dan
geloven'.
Zij lijken gelijk te krijgen. Zelfs nog voordat de opheffing
van het bordeelverbod een feit werd, lag er al een wetsvoorstel
in de Kamer voor de invoering van een identificatieplicht
voor prostituees, als eerste en enige beroepsgroep
in Nederland. En terwijl de opheffing van het
bordeelverbod meer dan vijftien jaar parlementaire discussie
kostte, was dit wetsvoorstel er in iets meer dan
drie en een halve maand doorheen. Een staaltje van snelle
wetgeving, dunkt mij, maar niet precies wat je verwacht
van de 'zorgvuldige afweging', die, in de woorden van de
minister, moet voorafgaan aan een voorstel dat 'inbreuk
kan maken op het grondrecht van eerbiediging van de persoonlijke
levenssfeer'. 1 Terwijl politiek Nederland nog op
zijn achterste benen stond vanwege de invoering van een
identificatieplicht in voetbalstadions en het openbaar vervoer,
waarbij argumenten als privacybescherming, discriminatie
en de Tweede Wereldoorlog over tafel vlogen,
werd de identificatieplicht voor prostituees geruisloos
ingevoerd, zonder enig publiek of parlementair debat van
betekenis. 2 Waar de privacy van 'gewone' burgers - terecht
- beschermenswaardig wordt geacht, is die van
prostituees - een beroepsgroep die bij uitstek behoefte
heeft aan bescherming van hun privacy - blijkbaar aanmerkelijk
minder beschermenswaardig. En waar het beginsel
van gelijke behandeling tot de fundamenten van onze samenleving
is verheven, kan dat blijkbaar even gemakkelijk
weer worden vergeten zodra het om prostituees gaat.
Terwijl het toch zo'n aardig principe is om hoog te houden
als je een bedrijfstak wil 'normaliseren', zoals uit en te
na te lezen valt in de stukken over de opheffing van het
bordeelverbod.
Zo heeft het kunnen gebeuren dat per I oktober gemeenteambtenaren
- in de praktijk zal dat volgens de minister
de zedenpolitie zijn - 'ten behoeve van de handhaving van
partij die nog een poging tot een echt debat heeft ondernomen.
NEMESIS 2001 nr. 2 65

I RECHT
het prostitutiebeleid' de bevoegdheid hebben prostituees
om hun identiteitspapieren te vragen. Oorspronkelijk
richtte het wetsvoorstel - in ieder geval formeel - zich nog
op de controle van de exploitanten. De bijzondere identificatieplicht
van prostituees was nodig, aldus de minister,
om te kunnen controleren of exploitanten zich wel aan de
voorschriften hielden, dat wil zeggen geen illegale of minderjarige
prostituees in hun bedrijf lieten werken. Voor de
goede orde: die controle stond geheel los van een eventuele
loondienstverhouding, zoals de plicht van werkgevers
om een kopie van het paspoort van hun werknemers
in hun administratie te bewaren in het kader van de belasting-
en sociale-zekerheidswetgeving.
Vervolgens werd dankzij een motie van de PvdA de identificatieplicht
uitgebreid tot prostituees die op straat werken,
waarmee de vreemdelingrechtelijke aap uit de mouw
kwam. Uiteindelijk gaat het dus gewoon om de controle
van prostituees en dan vooral 'illegale' prostituees. Je
moet je immers wel in erg veel bochten wringen om te
kunnen inzien hoe exploitanten van bordelen aangepakt
kunnen worden door identiteitscontroles van op straat
werkende prostituees.
Daarbij moet nog aangetekend worden dat het tezelfdertijd
voor prostituees van buiten de EU zo goed als onmogelijk
is legaal op de voor Nederlanders gelegaliseerde
prostitutiemarkt te werken. Als enig beroep - opnieuw -
is sekswerk uitgesloten van verkrijging van een werkvergunning.
Een 'oud' verbod dat indertijd nog verdedigd
werd met een beroep op het bordeelverbod (je kan immers
geen tewerkstellingsvergunningen afgeven voor iets
dat strafrechtelijk is verboden), maar dat tegelijk met de
opheffing van het bordeelverbod via een spoed-Amvb
werd opgenomen in de Wet arbeid vreemdelingen. Dat
betekent dat van exploitanten een vergunning geëist
wordt die per definitie niet wordt verleend. Maar het betekent
vooral dat ongeveer de helft van de in Nederland
werkende prostituees nog verder de illegaliteit in is gedrongen.
Zeker is in ieder geval dat de opheffing van het
bordeelverbod deze groep niet bepaald een positieverbetering
heeft gebracht. En de nieuwe identificatieplicht legt
hen de duimschroeven nog een stukje verder aan.
Van de nieuw verworven bevoegdheid kan de gemeentelijke
toezichthouder gebruik maken 'voorzover dat redelijkerwijs
voor de vervulling van zijn taak nodig is (art. 5:13
Awb)'. Dit is het geval, zo legt de minister uit, 'indien de
concrete omstandigheden redelijkerwijs nopen tot het
vorderen van inzage [van een identificatiebewijs]'. Die
concrete omstandigheden bestaan uit 'aanwijzingen dat zij
minderjarig is of niet bevoegd is in Nederland inkomsten
uit arbeid te verwerven'. 3 Welke aanwijzingen dat dan zijn
wordt niet verder gespecificeerd: jong zijn, vrouw zijn,
zich in een bepaalde buurt ophouden, een kleurtje hebben,
met een niet-Nederlands accent spreken, een ruime hoeveelheid
make-up dragen, een (te) korte rok, een mannelijke
voorbijganger aanspreken? Waar de minister wèl duidelijk
in is, is dat de identificatieplicht voor prostituees op
3. Kamerstukken I 1999-2000, 27 174, nr. 2, p. 5 (MvA)
4. Kamerstukken II 1999-2000, 27 174, nr. 3, p. 4/5 (MvT). In de huidige
Vreemdelingenwet is het criterium 'concrete aanwijzingen van illegaal
verblijf. In de nieuwe Vreemdelingenwet wordt dat 'een redelijk ver-
UIT HET HART MARJAN WIJERS
grond van de (gewijzigde) Gemeentewet verder gaat dan
de identificatieplicht die geldt voor het vreemdelingentoezicht
op grond van de (oude én nieuwe) Vreemdelingenwet.
4 Gemeenteambtenaren mogen dus meer ten aanzien
van prostituees dan de vreemdelingenpolitie ten aanzien
van vreemdelingen.
Weigert de prostituee haar medewerking dan kan strafrechtelijk
tegen haar worden opgetreden, nog afgezien van
de vreemdelingrechtelijke sancties. Een beetje lastige constructie,
want een algemene verplichting om een identiteitsbewijs
te dragen kent Nederland niet. Het enkele feit
dat iemand dat niet kan tonen kan dus moeilijk verdenking
van een strafbaar feit opleveren. 'Dat is ook geen weigeren',
zegt de minister, 'daarvan is pas sprake als je zegt: dat
gaat u helemaal niets aan', maar: 'Als je blijkt helemaal
niets te hebben', kan dat wel weer 'een aanwijzing zijn dat
er iets verkeerd is'. 5 Maar op zich is dat toch ook weer
niet voldoende: 'Het zal gaan om een samenstel van feiten
en omstandigheden, waaruit de toezichthouder het vermoeden
krijgt dat er een redelijke verdenking voor art.
184 Sr bestaat'. 6 Uiteindelijk vertrouwt de minister vooral
op de intuïtie van de betreffende ambtenaar: 'De politie
is redelijk thuis in deze wereld. Zij weten dan ook of ze iemand
wel of niet kunnen geloven'. 7 Tot zover de waarborgen
tegen willekeurig en discriminerend optreden.
Nu is de behoefte aan het identificeren van prostituees
niet nieuw. Al ten tijde van het gedoogbeleid probeerde
de politie met grote hardnekkigheid prostituees te registreren
op basis van 'vrijwillige' medewerking, dat wil zeggen
met behulp van ordinaire intimidatie of argumenten in
de orde van 'als we je dood aantreffen is het toch ook in
jouw belang dat we weten wie je bent'. Aan deze praktijk
kwam pas een einde toen de Registratiekamer na acties
van de Rode Draad de politie op de vingers tikte. Ook in
de aanloop tot de opheffing van het bordeelverbod is door
de gemeente Amsterdam nog geprobeerd via de zogenaamde
'gedoogbeschikkingen' een identificatieplicht in te
voeren door het opnemen van een voorschrift dat exploitanten
verplichtte er zorg voor te dragen dat prostituees
desgevorderd aan de APV-ambtenaar een ID-document
toonden. Een voorschrift dat, dit keer na actie van de exploitanten,
door de Rechtbank Amsterdam en de Afdeling
bestuursrechtspraak van de Raad van State werd afgeschoten
als zijnde in strijd met de Wet op de identificatieplicht.
En dat, uiteindelijk, leidde tot het wetsvoorstel dat
een nieuwe wettelijke basis aan dit oude verlangen verschafte.
En zo zijn we weer terug bij af. Wat onder het gedoogbeleid
niet mocht, is nu wettelijk geregeld. Wat de politie
niet lukte toen bordelen nog verboden waren, is nu de
eerste concrete 'positieverbetering' die de opheffing van
het bordeelverbod prostituees brengt. Van de overheid
moeten prostituees het nog steeds niet hebben.
Marjan Wijers
moeden van illegaal verblijf.
5. Handelingen 12000-2001, 27 174, nr. I, p. 16.
6. Ibid., p. 20
7. Ibid., p. 15
66 NEMESIS 2001 nr. 2

S6UU Tijdschrift
voor Europees en
economisch recht
De Europese rechtsontwikkeling wordt steeds
belangrijker. Daarom is er SEW, Tijdschrift voor
Europees en economisch recht. Een toonaan-
gevend Nederlandstalig tijdschrift waarmee u
optimaal op de hoogte blijft.
Een complete informatiebron
SEW besteedt al bijna 50 jaar aandacht aan alle aspecten
van het Europees en economisch recht. De arresten van het
Hof van Justitie en van het Gerecht in Eerste Aanleg van de
Europese Unie worden voorzien van noot opgenomen of in
samengevatte vorm gepubliceerd. Ook de nationale rechtspraak
van onderwerpen van economisch recht, zowel van
de burgerlijke, straf- als bestuursrechter, komt uitvoerig aan
bod. SEW is tevens mededelingenblad voor de Nederlandse
Vereniging voor Europees recht en de Nederlandstalige
afdeling van de Belgische Vereniging voor Europees recht.
Inclusief katern Jurisprudentie EG
In het hart van ieder nummer vindt u het katern Jurisprudentie
EG. Hierin staan belangrijke uitspraken van het Hof van
computer
recht
Is het op een website aanbrengen
van hyperlinks naar illegale MP3-
_ sites strafbaar? In hoeverre is
^ - grensoverschrijdende opsporing
op het Internet mogelijk? En wat is de bevoegdheid van
OPTA m.b.t. interconnectieovereenkomsten?
Het antwoord op dit soort vragen vindt u
in het tijdschrift Computerrecht
Computerrecht houdt u zes keer per jaar op de hoogte
van de laatste ontwikkelingen op het gebied van informatica,
telecommunicatie en recht. Een onmisbare
informatiebron voor juristen en informatiedeskundigen!
U leest artikelen over onder meer...
... beslechting van automatiseringsgeschillen, eigendomsrecht
van software, gegevensbescherming, computercriminaliteit
en chipsbescherming. Veel aandacht is er
voor rechtspraak, waarbij geschillen omtrent automatisering,
ontwikkeling van software e.d. centraal staan.
Verder bevat het tijdschrift boekbesprekingen en
besprekingen van ontwikkelingen op het gebied van
juridische programmatuur.
Alle aspecten van het Europees en economisch recht
Justitie van de Europese Gemeenschappen.
Van een uitspraak worden
de relevante feiten, dragende overwegingen
en hel dictum geresumeerd
weergegeven, in de Nederlandse
taal. Ook worden korte signalementen
van uitspraken van het
Gerecht in Eerste Aanleg opgenomen.
Informatie waar u op
kunt vertrouwen
SEW biedt u uiterst betrouwbare informatie van hoge kwaliteit
dankzij een team van deskundige redactieleden en medewerkers.
De hoofdredactie is in handen van prof.mr. M.R. Mok.
Abonnement?
Een jaarabonnement op SEW kost ƒ 255,- (€ 115,71) per
jaar. inclusief BTW. Een linnen opbergband met insteekmechaniek
en opdruk is bij de prijs inbegrepen. Studenten
ontvangen 20% korting. Bel voor een abonnement naar
0570-673555. U kunt ons ook faxen (0570-632411) of
e-mailen (info@kluwer.nl). Op internet vindt u ons op
www.kluwcr.nl
W.E.J. Tjeenk Willink
Postbus 23
7400 GA Deventer
Laatste ontwikkelingen op het gebied van informatica, telecommunicatie en recht
KLUWER}-
Informatie van hoge kwaliteit
Een multidisciplinair team van deskundigen vormt de
redactie van Computerrecht. Uw garantie VOOT informatie
van hoge kwaliteit. Het team bestaat uit: prof.mr. J.M.A.
Berkvens, prof.mr. E.J. Dommering, prof.dr. J. Dumortier,
drs. R. van den Hoven van Genderen, prof.mr. P.B. Hugenholtz,
prof.mr. H.W.K. Kaspersen, mw.mr. E. Kindt, mr. F.
Kuitenbrouwer, mr. A.P. Meijboom, prof.mr. R.V. De Mulder,
mr. D.Th.L Oosterbaan, prof. mr. A. Oskatnp, mr. F.P.J.
Robben, mr. M.J.M. Taeymans en prof.mr. D.W.F. Verkade.
Abonnement?
Computerrecht kost ƒ 260,- (€ 118,-) per jaar, inclusief
BTW. Studenten en aio's ontvangen 50% korting! Bel
voor een abonnement naar 0570-673555. U kunt ons
ook faxen (0570-632411) of e-mailen (info@kluwer.nl).
Op internet vindt u ons op www.kluwer.nl
Wilt u online op de hoogte zijn van de laatste ontwikkelingen
op het gebied van informatica, telecommunicatie
en recht?l0ëgjn 2001 is onze site
www.computerrechi.nl gereed, waarop u actueel
nieuws en de informatie uit het tijdschrift vindt!
Kluwer
Postbus 23
7400 GA Deventer;

wetgeving.nl
ÉÉN M A A N D GRATIS OP PROEF
www.wetgeving.n/: het adres voor wakkere juristen.
De complete Nederlandse wet- en regelgeving . Inclusief historische wet- en regelgeving vanaf 1992
Nieuwe wetten en regelingen binnen 24 uur online . Toekomstige wet- en regelgeving
Vier actieve online services voor abonnees • Guided tour op de site

-1V1EL RECHT
Het informele
huwelijk:
de verbondenheid
tussen mens,
goed en
schuld
ür. CJ. Forder
Rede uitgesprokeri bij de aanvaarding van het ambt van
bijzonder hoogleraar European Family Law, aan de
Universiteit Maastricht op vrijdag 27 oktober 200O.
Het bevat een rechtsvergelijkende studie van de privaatrechteljike
aspecten van de sarnenlevingsrelatie, te weten:
de onderhoudsverplichting, goederenrechteljke regeling en
de positie na overlijden van een van de samenwoners.
Voorts bevat dit boekje sociologische en demografische
gegevens over samenwoners in Nederland.
De studie is beperkt tot samenwoners die in een relatie
leven die op een huwelijk lijkt.
Omvang 64 pagina's, f 29,50 (incl. BTW). € 13,39.
ISBN 90 268 3703 8, 2000.
BESTELLEN? www.profinfo.com
Kluwer of bel (0570) 67 35 55 / 67 34 49
of fax (0570) G9 1 5 55.
-7
Nederlands
blad
op internet!
Elke week
www.njb.nl

REDACTIONEEL
ALBERTINE VELDMAN, HET ZWARTE GAT, GELIJKE-
BEHANDELINGSWETGEVLNG IN DE 21 E EEUW
ARTIKELEN
KAT JA KERDEL, MEER GELIJKHEID IN DE BESCHERMING
TEGEN DISCRIMINATIE?, PROTOCOL 12 BIJ HET EVRM
DISCUSSIE VERVOLGD
MIES MONSTER, MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE EN HET HVJEG:
EEN REACTIE
CLARE MCGLYNN, THE IDEOLOGY OF MOTHERHOOD REVISITED
KRONIEK
MALVA DRIESSEN, FRANS PENNINGS, MARIANNE VOETS, VAN RECHT
OP ARBEID NAAR ARBEIDSPLICHT?, KRONIEK SOCIALE
ZEKERHEID
RECHT UIT HET HART
MARJAN WUERS, L'HISTOIRE SE RÉPÈTE, VAN DE OVERHEID
MOETEN PROSTITUEES HET (NOG STEEDS) NIET HEBBEN
ACTUALITEITEN KATERN
WETGEVING
TBV 2000/25, RECHTSPOSITIE VROUWEN IN HET VREEMDELINGENRECHT
LITERATUUR
SAMENSTELLING TANJA KRAFT VAN ERMEL
W.EJ. Tjeenk Willink
Clara Wichmann
Expertise Vrouw en Recht
Instituut