maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis

I MEER
wordt geïnterpreteerd. Wanneer is er nu onder het
EVRM sprake van schending van het discriminatieverbod
van art. 14? Om dit te kunnen beoordelen heeft het
Hof een aantal vaste criteria ontwikkeld. Er moet allereerst
worden gekeken of er sprake is van een verschillende
behandeling van vergelijkbare gevallen. 15 Dit
duidt op een formele benadering van het gelijkheidsbeginsel.
Een materiële benadering van het gelijkheidsbeginsel
is voor het eerst te zien in de zaak
Thlimmenos, waarin het Hof discriminatie vaststelt in
een geval van gelijke behandeling van ongelijke gevallen.
16 In beide benaderingen moet vervolgens worden
beoordeeld of er voor de behandeling waarover wordt
geklaagd een objectieve rechtvaardiging is, dat wil
zeggen dat er een legitiem doel is beoogd en dat er
sprake is van proportionaliteit tussen de gebruikte middelen
en het beoogde doel. 17 Op dit punt komt aan staten
in de meeste gevallen een beoordelingsruimte toe,
de margin of appreciation. Hoe groot deze marge is,
verschilt per geval. Daarbij kunnen twee factoren een
rol spelen.
Het Hof kijkt soms of er sprake is van een common
ground tussen de lidstaten op het gebied waarop de
klacht betrekking heeft. Geen common ground betekent
een ruime marge, zoals de zaak Petrovic ls illustreert.
In die zaak klaagt een Oostenrijkse vader over
ongelijke behandeling van vaders en moeders met betrekking
tot ouderschapsverlof, welk verlof alleen aan
moeders wordt toegekend. Het Hof komt tot de conclusie
dat er op het moment dat het probleem voor
Petrovic speelde, geen overeenstemming in normen
van de verschillende lidstaten was en dat Oostenrijk
zijn beoordelingsruimte niet heeft overschreden. 19
Voorts kan de context van verschillende (of juist gelijke)
behandeling een rol spelen bij het toekennen van de
marge. Zo wordt bijvoorbeeld een ruime marge toegekend
als het gaat om de bescherming van eigendomsrechten
en een kleine marge als het gaat om de bescherming
van minderjarigen. In het bijzonder is de
marge klein als het gaat om zogenaamde 'verdachte'
discriminatiegronden, zoals ras, geslacht, wettigheid
van kinderen en godsdienst. In die gevallen hanteert
het Hof een strenge discriminatietoets. In Abdulaziz 20
overweegt het Hof dat zeer zwaarwegende redenen
moeten worden aangevoerd om een onderscheid op
grond van geslacht te kunnen rechtvaardigen. 21 De bescherming
van de arbeidsmarkt, door het Verenigd Koninkrijk
opgegeven als doel van het op geslacht gebaseerde
onderscheid, voldoet naar het oordeel van het
Hof niet aan dit strenge criterium. In Schuler-Zgrag-
15. De Franse tekst zegt: 'sans distinction aucune', de Engelse tekst
zegt: 'without discrimination'. Volgens het Hof in Belgische Taaizaken
moet deze laatste, meer restrictieve versie worden gehanteerd.
16. Zie hierover ook de noot van T. Loenen en A. Hendriks supra
noot 14, p. 1100 en de noot van R. Lawson, supra noot 14.
17. Zie o.a. Karlheinz Schmidt, uitspraak van 18 juli 1994, A-291-B,
par. 24. Zie A.W. Heringa, supra noot 7, voor een uitgebreide bespreking
van jurisprudentie.
18. Uitspraak van 27 maart 1998, Reports 1998 nr. II, p. 579 e.v.,
par. 39.
19. Zie hierover o.a. T. Loenen in 50 jaar EVRM, supra noot 8.
20. Supra noot 2.
21. In Van Raalte, supra noot 8, wordt zelfs gesproken over 'compelling
reasons'.
22. Uitspraak van 24 juni 1993, A-263, par. 67.
23. Zie de zaak Salgueiro, supra noot 13.
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL
gen 22 gaat het om de arbeidsongeschiktheidsuitkering
van klaagster, die is stopgezet louter vanwege haar
vrouwzijn. Vrouwen zeggen toch gewoonlijk hun
werk op na de geboorte van een kind, aldus de Zwitserse
poging het onderscheid te rechtvaardigen. Deze
grond wordt gelukkig door het Hof via de strenge toets
van tafel geveegd.
Het concept van indirecte discriminatie
is in Straatsburg (nog) niet echt uit de
verf gekomen
De opsomming van discriminatiegronden in art. 14 is
overigens niet-limitatief: het verbiedt discriminatie 'op
welke grond ook'. Behalve de in het artikel opgesomde
gronden kunnen klachten dus ook betrekking hebben
op discriminatie wegens gronden die niet expliciet
in het artikel worden genoemd; te denken valt aan seksuele
oriëntatie 23 of handicap. 24
Overige aspecten van het Straatsburgse discriminatieverbod:
indirecte discriminatie, positieve
verplichtingen en positieve actie
Het concept van indirecte discriminatie is in Straatsburg
(nog) niet echt uit de verf gekomen. De Europese
Commissie voor de rechten van de mens (ECRM, de
Commissie) krijgt onder meer in de zaak Krüger, Norgaard
D.S. tegen Nederland 25 met indirecte discriminatie
te maken. Het gaat in die zaak om de partnertoets
in de Wet rechtsbijstand aan on- en mindervermogenden,
welke toets volgens klaagster indirect discrimineert
op grond van geslacht. De Commissie vindt uiteindelijk
een objectieve rechtvaardiging voor het
(indirecte) onderscheid. Het Hof lijkt in Belgische
Taaltaken 26 naar het begrip indirecte discriminatie te
verwijzen door te overwegen dat bij de toetsing van
een maatregel onder art. 14 moet worden gekeken naar
de doelstellingen én effecten van de betreffende maatregel.
In Abdulaziz 21 wordt het Hof rechtstreeks met
het concept van indirecte discriminatie geconfronteerd.
Een minderheid binnen de Commissie komt in
die zaak tot de conclusie dat bepaalde aspecten van de
immigratiewetgeving indirect discrimineren op grond
van ras, omdat zij met name immigranten uit het Indische
subcontinent treffen. In een van de bepalingen
wordt namelijk het vereiste gesteld dat de huwelijkspartners
elkaar ontmoet moeten hebben voor zij kun-
24. Zie de zaak Botta, uitspraak van 24 februari 1998, Reports 1998
nr. I, p. 412 e.v. par. 35-39, waarin overigens art. 8 noch art. 14 uiteindelijk
van toepassing werd geacht.
25. Appl. nr. 17175/90, uitspraak van 12oktober 1992, gepubliceerd
in: RN 1993, nr. 302, met noot van M. Kraamwinkel.
26. Supra noot 4.
27. Supra noot 5, par. 85. Zie over indirecte discriminatie en art. 14
o.a. Harris e.a., supra noot 2, p. 478, die kritiek heeft op de benadering
van het Hof van het concept van indirecte discriminatie in Abdulaziz,
en zie ook E.A. Alkema, 'Het internationaal gelijkheidsbeginsel
en de Nederlandsche staatsrechtelijke verhoudingen. Wie
leidt de wals van de gelijkheid?', in: Staatsrecht, Buitenlandse Betrekkingen
en de Internationale Rechtsorde. Staatsrechtconferentie
1986, AAL 1987, p. 89, die constateert dat het arrest een 'schrille tegenstelling'
vormt met art. 1 van het Rassendiscriminatieverdrag,
dat duidelijk ook op indirecte rassendiscriminatie ziet.
40 NEMESIS 2001 nr. 2