maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis

ichtlijn ouderschapsverlof 16 (voor beide ouders), een
richtlijn inzake deeltijdarbeid 17 (voor alle werknemers)
en een aanbeveling inzake kinderopvang 18 (voor
werkende ouders). Het Hof mag dan weliswaar soms
afwijken van de door de Commissie gewenste uitleg
van bepaalde EG-voorschriften, maar dat moet worden
aangenomen dat het de hele gemeenschapswetgeving
aan zijn laars lapt is mij een stap te ver.
Nieuw in dit arrest is natuurlijk wel de 'bescherming
van de vrouw (en de man) in het gezinsleven', in vergelijking
met de oude formule uit Hofmann. Lastig is
ook dat het Hof niet duidelijk maakt wat deze bescherming
dan wel inhoudt. Maar het is bepaald niet ondenkbaar
dat het nu juist het oog had op de zojuist genoemde
recente richtlijnen, die allemaal te maken
hebben met de organisatie van het gezinsleven.
Ik kom daarmee tot de conclusie dat de opmerking in
Hill-Stapleton niet kan worden gezien als een bevestiging
van een moederschapsideologie. Wel is sprake
van een wijziging in opvatting ten aanzien van de organisatie
van het gezinsleven: het gemeenschapsrecht
houdt zich daar nu ook mee bezig, al is het dan niet
richtlijn 76/207 zelf.
Met dit alles is nog niet gezegd dat de rechtspraak van
het Hof zonneklaar is. Maar de kern van het probleem
moet naar mijn mening niet gezocht worden in de -
vermeende - moederschapsideologie van het Hof.
Voorzover daar nog enig bewijs voor te vinden zou
zijn, zoals in cruciale overweging 2 in Hofmann, wordt
het Hof daarin tegengehouden door de zojuist genoemde
richtlijnen inzake ouderschapsverlof, deeltijd en
kinderopvang.
Essentieel voor de problematiek zijn naar mijn mening
veeleer twee andere, samenhangende, punten: het moment
waarop bescherming van het moederschap overgaat
in moederschapsideologie en de invulling van het
begrip bescherming van art. 2 lid 3 van richtlijn 76/207
door het Hof.
Op het eerste punt vestigde ik al eerder de aandacht.
Wanneer eindigt de periode waarin de gezondheid van
de moeder moet worden beschermd? Daar zijn uitgebreide
medische verhandelingen over te houden maar
in de praktijk wordt dat in beginsel bepaald door de
wetgeving die de lengte van het (zwangerschaps- en
bevallingsverlof bepaalt. Dat loopt in de lidstaten van
de EG nogal uiteen. Zoals gezegd heeft het Hof nooit
een uitspraak gedaan over de lengte van de periode
waarin het is toegelaten het moederschap te beschermen.
Het werd overgelaten aan de discretionaire bevoegdheid
van de lidstaten en een lang verlof na de bevalling
is nooit afgekeurd. Vaak ging het daarbij niet
meer om bevallingsverlof maar om een daaraan aansluitend,
alleen voor vrouwen geldend, verlof (bij cao
of bedrijfsregeling vastgelegd) dat al naar gelang de
desbetreffende regeling extra verlof, aanvullend verlof,
gewoon 'verlof' of moederschapsverlof wordt genoemd.
Hoewel de kritiek van McGlynn zich hierop
niet richt, is dit bij uitstek een aspect dat tot nadenken
stemt. Zou het Hof niet (stiekem) twijfels hebben ge-
16. Richtlijn 96/34/EG, PbEG L 1996 145/4.
17. Richtlijn 97/81/EG, PbEG 1998 L 14/9.
18. Aanbeveling van de Raad van 31 maart 1992 betreffende de kinderopvang,
PbEG 1992 L 123/16.
MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE EN HET HVJEG: EEN REACTIE MIES MONSTER
had over de vraag of hier nog sprake was van bescherming
van de gezondheid van de vrouw tot haar fysiologische
functies zich hebben hersteld? En heeft het
daarom misschien de 'bijzondere band tussen moeder
en kind' toch maar weer steeds van stal gehaald? Feit
is dat het in geen enkel arrest de lengte van het verlof
betrof waartegen werd geageerd, waardoor het Hof er
ook geen expliciete uitspraak over hoefde te doen. Opgekomen
werd tegen andere, aan het verlof verbonden
regelingen.
En hiermee kom ik op mijn tweede punt: de invulling
van het begrip 'bescherming' van art. 2 lid 3 door het
Hof. Die invulling is enerzijds te ruim ('de bijzondere
band', die ik hier verder terzijde laat) maar anderzijds
te eng. En dat niet omdat het niet de 'ouderwetse' bescherming
(zoals bedoeld in de artikelen 3 lid 2 sub c
en 5 lid 2 sub c van richtijn 76/207) omvat maar omdat
met bescherming van de gezondheid niet alles is gezegd.
Een zwangerschaps- en bevallingsverlof (of een
verbod op nachtarbeid tijdens de zwangerschap) mogen
weliswaar maatregelen ter bescherming van de gezondheid
zijn, maar veel lidstaten verplichten tevens
tot het verstrekken van inkomenscompensatie tijdens
het verlof en tot een verbod op ontslag tijdens de zwangerschap
en een periode na de bevalling. Datzelfde is
te zien in internationale regelingen als ILO-verdrag
103, art. 8 van het ESH en art. 11 lid 2 van het VNvrouwenverdrag.
Bij bescherming van het moederschap
gaat het derhalve om tweeledige bescherming:
van de gezondheid en van de economische positie, dat
wil zeggen van zowel de arbeidsplaats als het inkomen.
De voorzieningen inzake bescherming van het moederschap
betreffen daarmee een totaalpakket. Vanuit
het gelijke-behandelingsperspectief leidt het nalaten
van deze voorzieningen tot discriminatie van vrouwen,
hetzij op het gebied van de gezondheid, hetzij op het
gebied van inkomen of werkgelegenheid. Het Comité
van Deskundigen dat toeziet op de naleving van onder
meer art. 8 van het ESH omschreef dat al begin jaren
tachtig heel helder: 'It is essential that the mother
should not suffer prejudice in the form of a substantial
reduction of her income, implying a kind of sanction
on maternity, for this would constitute a socially harmful
instance of discrimination'. 19 Met andere woorden:
uit concrete regelgeving blijkt dat het bij bescherming
van het moederschap weliswaar in eerste instantie om
bescherming van de gezondheid gaat, maar impliciet
blijkt dat deze bescherming niet mag leiden tot verzwakking
van de economische positie van de vrouw.
Alle procedures voor het HvJEG hadden te maken met
die economische aspecten van 'bescherming'. In Habermann
ging het om toegang tot de arbeid, in Gillespie
20 en Thibault om de hoogte van de financiële compensatie
tijdens het verlof en in Brown 21 om behoud
van de arbeidsplaats.
In het licht van het voorgaande is de opvatting van het
Hof dat bescherming van het moederschap de bescherming
van de gezondheid van de vrouw betreft erg beperkt.
Bescherming van de economische positie heeft
daarin geen principiële plaats. Inkomenscompensatie
19. Ie rapport ex. art. 22 en 19.
20. HvJEG 13 februari 1996, zaak C-324/93, Jur. I, p. 457 (Gillespie).
21. HvJEG 30 juni 1998, zaak C-394/96, Jur. I, p. 4225 (Brown).
NEMESIS 2001 nr. 2 51