maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis
maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis
maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
I MEER<br />
biedt daar nieuwe mogelijkhe<strong>de</strong>n. Te <strong>de</strong>nken valt aan<br />
bijvoorbeeld <strong>de</strong> Ne<strong>de</strong>rlandse regeling voor voortgezet<br />
verblijf na verbreking <strong>van</strong> een huwelijk. Het gaat dan<br />
om vreem<strong>de</strong>lingen die in <strong>het</strong> ka<strong>de</strong>r <strong>van</strong> verblijf bij<br />
echtgenoot zijn toegelaten, maar wiens huwelijk is verbroken.<br />
Om een zelfstandige titel te verkrijgen moet<br />
on<strong>de</strong>r meer wor<strong>de</strong>n voldaan aan <strong>het</strong> vereiste dat <strong>de</strong><br />
vreem<strong>de</strong>ling in zijn eigen on<strong>de</strong>rhoud moet kunnen<br />
voorzien. Daartoe wordt aan <strong>de</strong> vreem<strong>de</strong>ling een zogenaamd<br />
'zoekjaar' toegekend. 46 Het is voor te stellen,<br />
dat <strong>de</strong>ze regeling indirect discriminerend is voor vrouwen<br />
<strong>van</strong>wege hun achtergestel<strong>de</strong> positie op <strong>de</strong> arbeidsmarkt.<br />
47 Het recht op toelating in <strong>het</strong> ka<strong>de</strong>r <strong>van</strong> voortgezet<br />
verblijf is geen recht dat wordt beschermd door<br />
<strong>het</strong> EVRM. On<strong>de</strong>r art. 14 maken <strong>de</strong>ze vrouwen waarschijnlijk<br />
weinig kans, tenzij <strong>het</strong> geheel binnen <strong>het</strong> bereik<br />
<strong>van</strong> art. 8 EVRM is te brengen. On<strong>de</strong>r art. 1 Protocol<br />
12 kunnen <strong>de</strong>ze vrouwen nu zon<strong>de</strong>r omweg in<br />
Straatsburg terecht, waarschijnlijk on<strong>de</strong>r <strong>het</strong> eerste<br />
vlaggetje. Binnen <strong>het</strong> vreem<strong>de</strong>lingenrecht valt ver<strong>de</strong>r<br />
te <strong>de</strong>nken aan een discriminatoire uitvoering <strong>van</strong> <strong>het</strong><br />
vreem<strong>de</strong>lingentoezicht of <strong>de</strong> regeling <strong>van</strong> voorzieningen<br />
voor vreem<strong>de</strong>lingen.<br />
Ook kan men <strong>de</strong>nken aan <strong>de</strong> rechten <strong>van</strong> min<strong>de</strong>rhe<strong>de</strong>n.<br />
Het op discriminatoire wijze toekennen <strong>van</strong> bepaal<strong>de</strong><br />
subsidies aan min<strong>de</strong>rhe<strong>de</strong>n zou bijvoorbeeld on<strong>de</strong>r <strong>het</strong><br />
<strong>de</strong>r<strong>de</strong> vlaggetje kunnen vallen: discriminatie door een<br />
publieke autoriteit in <strong>de</strong> uitoefening <strong>van</strong> een discretionaire<br />
bevoegdheid. On<strong>de</strong>r <strong>het</strong> vier<strong>de</strong> vlaggetje zou bijvoorbeeld<br />
een geval <strong>van</strong> discriminatie op grond <strong>van</strong> ras<br />
door or<strong>de</strong>handhaven<strong>de</strong> ambtenaren bij <strong>het</strong> bedwingen<br />
<strong>van</strong> een rel kunnen vallen. 48<br />
Positieve verplichtingen en overige aspecten<br />
In hoeverre zijn staten on<strong>de</strong>r art. 1 Protocol 12 verplicht,<br />
eventueel ook in horizontale verhoudingen, tot<br />
<strong>het</strong> nemen <strong>van</strong> maatregelen ter voorkoming <strong>van</strong> discriminatie<br />
en tot <strong>het</strong> bie<strong>de</strong>n <strong>van</strong> rechtsherstel in geval <strong>van</strong><br />
discriminatie? Het Commentaar stelt: 'While such positive<br />
obligation cannot be exclu<strong>de</strong>d altogether, the<br />
prime objective of Article 1 is to embody a negative<br />
obligation for the Parties: the obligation not to discriminate<br />
against individuals'.<br />
Uit <strong>de</strong> bewoordingen <strong>van</strong> art. 1 volgt een evenwichtige<br />
bena<strong>de</strong>ring met betrekking tot <strong>het</strong> vraagstuk <strong>van</strong><br />
positieve verplichtingen. Aan <strong>de</strong> ene kant biedt art. 1<br />
bescherming tegen discriminatie door publieke autoriteiten.<br />
Het artikel is niet bedoeld om positieve verplichtingen<br />
op staten te leggen met betrekking tot alle<br />
gevallen <strong>van</strong> discriminatie in horizontale verhoudingen.<br />
Dat neemt niet weg dat nationale of internationale<br />
bepalingen ver<strong>de</strong>re bescherming kunnen bie<strong>de</strong>n.<br />
Verwezen wordt naar specifieke verdragen ter bestrijding<br />
<strong>van</strong> discriminatie, bijvoorbeeld <strong>het</strong> Rassendiscriminatieverdrag<br />
en <strong>het</strong> VN-vrouwenverdrag. Deze<br />
verdragen bevatten ge<strong>de</strong>tailleer<strong>de</strong> bepalingen met betrekking<br />
tot positieve verplichtingen. Aan <strong>de</strong> an<strong>de</strong>re<br />
kant kan <strong>van</strong>wege <strong>de</strong> formulering <strong>van</strong> art. 1, '(•••) shall<br />
46. Overigens is recentelijk met <strong>het</strong> Tussentijds Bericht Vreem<strong>de</strong>lingencirculaire<br />
2000/25, Staatscourant 11 <strong>de</strong>cember 2000, nr. 240,<br />
p. 8, dit zoekjaar bij voortgezet verblijf komen te vervallen.<br />
47. Zie J.D.M. Steenbergen e.a., Internationaal Immigratierecht<br />
1999, p. 219 en 220.<br />
48. Men zou zich kunnen voorstellen dat dit nu via bijvoorbeeld art.<br />
8 EVRM ook wel on<strong>de</strong>r art. 14 is te brengen, maar in elk geval hoeft<br />
GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL<br />
be securea" <strong>het</strong> bestaan <strong>van</strong> positieve verplichtingen<br />
on<strong>de</strong>r art. 1 niet geheel wor<strong>de</strong>n uitgesloten. Als voorbeeld<br />
wordt genoemd <strong>het</strong> geval waarin een grote lacune<br />
bestaat in nationale wetgeving wat betreft <strong>de</strong><br />
bescherming tegen discriminatie. In horizontale verhoudingen<br />
zou <strong>het</strong> nalaten <strong>van</strong> <strong>het</strong> bie<strong>de</strong>n <strong>van</strong> bescherming<br />
tegen discriminatie binnen <strong>de</strong> reikwijdte <strong>van</strong> art.<br />
1 kunnen wor<strong>de</strong>n gebracht. Toch zal volgens <strong>het</strong> Commentaar<br />
<strong>de</strong> aanwezigheid <strong>van</strong> eventuele positieve verplichtingen<br />
beperkt zijn. Het discriminatieverbod <strong>van</strong><br />
art. 1 heeft betrekking op 'any right setforth by law\<br />
en richt zich tot publieke autoriteiten. Ver<strong>de</strong>r is door<br />
art. 1 <strong>van</strong> <strong>het</strong> EVRM <strong>de</strong> verantwoor<strong>de</strong>lijkheid <strong>van</strong> Verdragsstaten<br />
beperkt. 49 Dit brengt met zich mee dat<br />
eventuele positieve verplichtingen ten hoogste zou<strong>de</strong>n<br />
bestaan in verhoudingen in <strong>de</strong> publieke sfeer die gewoonlijk<br />
wettelijk wor<strong>de</strong>n geregeld, en waarvoor staten<br />
een zekere verantwoor<strong>de</strong>lijkheid dragen. Voorbeel<strong>de</strong>n<br />
zijn <strong>de</strong> toegang tot openbare gelegenhe<strong>de</strong>n,<br />
toegang tot <strong>het</strong> arbeidsproces, medische zorg of an<strong>de</strong>re<br />
voorzieningen. Zuivere privé-relaties vallen buiten<br />
<strong>de</strong> reikwijdte <strong>van</strong> <strong>de</strong> positieve verplichtingen. Eventueel<br />
kan in zulke gevallen wel art. 8 EVRM <strong>van</strong> toepassing<br />
zijn.<br />
De formulering 'any right setforth by law' in <strong>het</strong> eerste<br />
lid <strong>van</strong> art. 1 is bedoeld om <strong>de</strong> reikwijdte <strong>van</strong> <strong>de</strong> in<br />
dit lid opgenomen garantie te bepalen, en mogelijke indirecte<br />
horizontale effecten te beperken. Vervolgens<br />
wordt uitgelegd dat <strong>het</strong> woord 'law'' uit lid 1 ook kan<br />
verwijzen naar internationaal recht. Dit betekent echter<br />
niet dat <strong>het</strong> Hof in Straatsburg bevoegd is om te on<strong>de</strong>rzoeken<br />
of een geval in overeenstemming is met bepalingen<br />
uit an<strong>de</strong>re internationale instrumenten. Tot slot<br />
wordt nog <strong>de</strong> term 'publieke autoriteit' omschreven.<br />
Deze term heeft niet alleen betrekking op overheidsorganen,<br />
maar ook op rechtspreken<strong>de</strong> en wetgeven<strong>de</strong> organen.50<br />
Wat hebben we <strong>van</strong> protocol 12 te verwachten?<br />
Het is te verwachten dat Protocol 12, wanneer <strong>het</strong><br />
wordt aangenomen en bekrachtigd, meer recht zal<br />
doen aan <strong>het</strong> gelijkheidsbeginsel dan <strong>het</strong> beperkte discriminatieverbod<br />
<strong>van</strong> art. 14. Gevallen <strong>van</strong> discriminatie<br />
die op dit moment buiten <strong>de</strong> reikwijdte <strong>van</strong> art. 14<br />
EVRM vallen kunnen straks on<strong>de</strong>r Protocol 12 wel<br />
wor<strong>de</strong>n getoetst, nu dit artikel een autonoom discriminatieverbod<br />
bevat. Te <strong>de</strong>nken valt aan discriminatie<br />
met betrekking tot sociale, economische en culturele<br />
rechten, zoals bijvoorbeeld opgenomen in <strong>het</strong> Internationaal<br />
Verdrag inzake economische, sociale en culturele<br />
rechten. An<strong>de</strong>re gebie<strong>de</strong>n die nu buiten <strong>het</strong> Verdrag<br />
vallen zijn <strong>de</strong> rechten <strong>van</strong> min<strong>de</strong>rhe<strong>de</strong>n, <strong>het</strong><br />
vreem<strong>de</strong>lingenrecht en <strong>de</strong> toelating tot een functie bij<br />
<strong>de</strong> overheidsdienst. Ook kan men <strong>de</strong>nken aan discriminatoire<br />
han<strong>de</strong>lingen <strong>van</strong> publieke autoriteiten zoals <strong>het</strong><br />
op discriminatoire wijze toekennen <strong>van</strong> bepaal<strong>de</strong> overheidssubsidies<br />
of discriminatoir gedrag <strong>van</strong> ambte-<br />
<strong>het</strong> Hof met Protocol 12 niet meer via een omweg tot een discriminatietoets<br />
te komen.<br />
49. Art. 1 EVRM luidt: 'De Hoge Verdragsluiten<strong>de</strong> Partijen verzekeren<br />
een ie<strong>de</strong>r die ressorteert on<strong>de</strong>r haar rechtsmacht <strong>de</strong> rechten en<br />
vrijhe<strong>de</strong>n die zijn vastgesteld in <strong>de</strong> Eerste Titel <strong>van</strong> dit Verdrag.'<br />
50. De term is ontleend aan art. 8, twee<strong>de</strong> lid en art. 10, eerste lid,<br />
EVRM.<br />
44 NEMESIS <strong>2001</strong> nr. 2