maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis

More documents

Recommendations

Info

I MEER biedt daar nieuwe mogelijkheden. Te denken valt aan bijvoorbeeld de Nederlandse regeling voor voortgezet verblijf na verbreking van een huwelijk. Het gaat dan om vreemdelingen die in het kader van verblijf bij echtgenoot zijn toegelaten, maar wiens huwelijk is verbroken. Om een zelfstandige titel te verkrijgen moet onder meer worden voldaan aan het vereiste dat de vreemdeling in zijn eigen onderhoud moet kunnen voorzien. Daartoe wordt aan de vreemdeling een zogenaamd 'zoekjaar' toegekend. 46 Het is voor te stellen, dat deze regeling indirect discriminerend is voor vrouwen vanwege hun achtergestelde positie op de arbeidsmarkt. 47 Het recht op toelating in het kader van voortgezet verblijf is geen recht dat wordt beschermd door het EVRM. Onder art. 14 maken deze vrouwen waarschijnlijk weinig kans, tenzij het geheel binnen het bereik van art. 8 EVRM is te brengen. Onder art. 1 Protocol 12 kunnen deze vrouwen nu zonder omweg in Straatsburg terecht, waarschijnlijk onder het eerste vlaggetje. Binnen het vreemdelingenrecht valt verder te denken aan een discriminatoire uitvoering van het vreemdelingentoezicht of de regeling van voorzieningen voor vreemdelingen. Ook kan men denken aan de rechten van minderheden. Het op discriminatoire wijze toekennen van bepaalde subsidies aan minderheden zou bijvoorbeeld onder het derde vlaggetje kunnen vallen: discriminatie door een publieke autoriteit in de uitoefening van een discretionaire bevoegdheid. Onder het vierde vlaggetje zou bijvoorbeeld een geval van discriminatie op grond van ras door ordehandhavende ambtenaren bij het bedwingen van een rel kunnen vallen. 48 Positieve verplichtingen en overige aspecten In hoeverre zijn staten onder art. 1 Protocol 12 verplicht, eventueel ook in horizontale verhoudingen, tot het nemen van maatregelen ter voorkoming van discriminatie en tot het bieden van rechtsherstel in geval van discriminatie? Het Commentaar stelt: 'While such positive obligation cannot be excluded altogether, the prime objective of Article 1 is to embody a negative obligation for the Parties: the obligation not to discriminate against individuals'. Uit de bewoordingen van art. 1 volgt een evenwichtige benadering met betrekking tot het vraagstuk van positieve verplichtingen. Aan de ene kant biedt art. 1 bescherming tegen discriminatie door publieke autoriteiten. Het artikel is niet bedoeld om positieve verplichtingen op staten te leggen met betrekking tot alle gevallen van discriminatie in horizontale verhoudingen. Dat neemt niet weg dat nationale of internationale bepalingen verdere bescherming kunnen bieden. Verwezen wordt naar specifieke verdragen ter bestrijding van discriminatie, bijvoorbeeld het Rassendiscriminatieverdrag en het VN-vrouwenverdrag. Deze verdragen bevatten gedetailleerde bepalingen met betrekking tot positieve verplichtingen. Aan de andere kant kan vanwege de formulering van art. 1, '(•••) shall 46. Overigens is recentelijk met het Tussentijds Bericht Vreemdelingencirculaire 2000/25, Staatscourant 11 december 2000, nr. 240, p. 8, dit zoekjaar bij voortgezet verblijf komen te vervallen. 47. Zie J.D.M. Steenbergen e.a., Internationaal Immigratierecht 1999, p. 219 en 220. 48. Men zou zich kunnen voorstellen dat dit nu via bijvoorbeeld art. 8 EVRM ook wel onder art. 14 is te brengen, maar in elk geval hoeft GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL be securea" het bestaan van positieve verplichtingen onder art. 1 niet geheel worden uitgesloten. Als voorbeeld wordt genoemd het geval waarin een grote lacune bestaat in nationale wetgeving wat betreft de bescherming tegen discriminatie. In horizontale verhoudingen zou het nalaten van het bieden van bescherming tegen discriminatie binnen de reikwijdte van art. 1 kunnen worden gebracht. Toch zal volgens het Commentaar de aanwezigheid van eventuele positieve verplichtingen beperkt zijn. Het discriminatieverbod van art. 1 heeft betrekking op 'any right setforth by law\ en richt zich tot publieke autoriteiten. Verder is door art. 1 van het EVRM de verantwoordelijkheid van Verdragsstaten beperkt. 49 Dit brengt met zich mee dat eventuele positieve verplichtingen ten hoogste zouden bestaan in verhoudingen in de publieke sfeer die gewoonlijk wettelijk worden geregeld, en waarvoor staten een zekere verantwoordelijkheid dragen. Voorbeelden zijn de toegang tot openbare gelegenheden, toegang tot het arbeidsproces, medische zorg of andere voorzieningen. Zuivere privé-relaties vallen buiten de reikwijdte van de positieve verplichtingen. Eventueel kan in zulke gevallen wel art. 8 EVRM van toepassing zijn. De formulering 'any right setforth by law' in het eerste lid van art. 1 is bedoeld om de reikwijdte van de in dit lid opgenomen garantie te bepalen, en mogelijke indirecte horizontale effecten te beperken. Vervolgens wordt uitgelegd dat het woord 'law'' uit lid 1 ook kan verwijzen naar internationaal recht. Dit betekent echter niet dat het Hof in Straatsburg bevoegd is om te onderzoeken of een geval in overeenstemming is met bepalingen uit andere internationale instrumenten. Tot slot wordt nog de term 'publieke autoriteit' omschreven. Deze term heeft niet alleen betrekking op overheidsorganen, maar ook op rechtsprekende en wetgevende organen.50 Wat hebben we van protocol 12 te verwachten? Het is te verwachten dat Protocol 12, wanneer het wordt aangenomen en bekrachtigd, meer recht zal doen aan het gelijkheidsbeginsel dan het beperkte discriminatieverbod van art. 14. Gevallen van discriminatie die op dit moment buiten de reikwijdte van art. 14 EVRM vallen kunnen straks onder Protocol 12 wel worden getoetst, nu dit artikel een autonoom discriminatieverbod bevat. Te denken valt aan discriminatie met betrekking tot sociale, economische en culturele rechten, zoals bijvoorbeeld opgenomen in het Internationaal Verdrag inzake economische, sociale en culturele rechten. Andere gebieden die nu buiten het Verdrag vallen zijn de rechten van minderheden, het vreemdelingenrecht en de toelating tot een functie bij de overheidsdienst. Ook kan men denken aan discriminatoire handelingen van publieke autoriteiten zoals het op discriminatoire wijze toekennen van bepaalde overheidssubsidies of discriminatoir gedrag van ambte- het Hof met Protocol 12 niet meer via een omweg tot een discriminatietoets te komen. 49. Art. 1 EVRM luidt: 'De Hoge Verdragsluitende Partijen verzekeren een ieder die ressorteert onder haar rechtsmacht de rechten en vrijheden die zijn vastgesteld in de Eerste Titel van dit Verdrag.' 50. De term is ontleend aan art. 8, tweede lid en art. 10, eerste lid, EVRM. 44 NEMESIS 2001 nr. 2
naren in de handhaving van de openbare orde. Staten zullen zich onder Protocol 12 niet meer kunnen verschuilen achter hun 'onschendbaarheid' op de tot nu toe voor art. 14 EVRM onbereikbare rechts- en beleidsgebieden. Dit zal met zich meebrengen, dat de publieke autoriteiten nog meer dan tevoren op hun hoede moeten zijn. Met Protocol 12 zullen veel meer individuen voor de nationale rechter en indien nodig in Straatsburg 'hun gelijk' kunnen (trachten) te halen. De publieke autoriteiten zullen klachten moeten voorkomen door zelf te allen tijde het beginsel van gelijke behandeling en non-discriminatie te respecteren. Het Hof kan geen wetgeving voorschrijven, maar aan veel uitspraken van het Hof wordt door nationale wetgevers wel gevolg gegeven. Ook kan men denken aan discriminatoire handelingen van publieke autoriteiten Het voorgaande betekent niet, dat nu alle gevallen van vermeende discriminatie voor toetsing in Straatsburg in aanmerking komen. Het moet gaan om discriminatie in verticale verhoudingen; voor toetsing van het discriminatieverbod van Protocol 12 in horizontale verhoudingen is in beginsel geen plaats. Het Verdrag richt zich immers in eerste instantie tot de lidstaten. Hooguit kan er indirecte horizontale werking zijn, in de vorm van positieve verplichtingen voor staten. Ondanks het feit dat op dit punt terughoudendheid in Straatsburg is voorspeld, is het toch belangrijk dat de mogelijkheid tot het aannemen van positieve verplichtingen niet wordt uitgesloten. Met het aannemen van positieve verplichtingen kunnen immers bepaalde 'gaten' in de wetgeving worden gedicht, waardoor meer recht aan het gelijkheidsbeginsel kan worden gedaan dan door het verbieden van discriminatie alleen. Hoeveel bescherming op het gebied van gelijke behandeling en non-discriminatie daadwerkelijk geboden zal worden door Protocol 12, hangt voor een groot deel af van de houding en interpretatie van het Hof. Klachten die onder Protocol 12 in Straatsburg kunnen worden getoetst, zullen lang niet altijd een schending van art. 1 van het Protocol opleveren. Art. 1 Protocol 12 is een open norm, net als art. 14, en anders dan de meer ingevulde normen van bijvoorbeeld het VN-vrouwenverdrag en de EG-richtlijnen. Er zijn geen expliciete uitzonderingen genoemd die een onderscheid kunnen rechtvaardigen. Het Hof zal bekijken of er een redelijke en objectieve rechtvaardiging voor het onderscheid is. Daarbij zal er voor de lidstaten waarschijnlijk weer een 'margin of appreciation' bestaan. Het is te hopen dat het Hof in ieder geval de ontwikkeling van de strenge toets bij 'verdachte' discriminatiegronden zal doorzetten en wellicht versterken. Afgewacht moet worden, wat er met het subsidiaire karakter van art. 14 EVRM zal gebeuren. De vraag is of 51. Supra noten 13 en 14. 52. Zie bijvoorbeeld de zaakB.d.B. tegen Nederland, waarin het handelen van een bedrijfsvereniging aan de orde is. Uitspraak van 30 maart 1089, nr. 273/1989, VN doe. A/44/40, p. 286 e.v. MEER GELIJKHEID IN DE BESCHERMING TEGEN DISCRIMINATIE? KATJA KERDEL NEMESIS 2001 nr. 2 het Hof zijn veel bekritiseerde praktijk van judicial abstention zal doorzetten onder Protocol 12. Het volhouden van het subsidiaire karakter van het discriminatieverbod zou tot scheve verhoudingen kunnen leiden in de bescherming die het Verdrag biedt. Wellicht heeft het Hof dit al voorzien, door in de zaken Salgueiro en Thlimmenos geen subsidiair karakter aan art. 14 toe te kennen. 51 In ieder geval is het toe te juichen dat het Hof in deze zaak het discriminatieverbod voorop geplaatst heeft. De verhouding tussen Protocol 12 en andere gelijkheidsnormen Het wordt spannend hoe de verhouding zal komen te liggen tussen art. 1 Protocol 12 en andere gelijkheidsnormen. Het IVBPR bevat in art. 26 een algemeen, autonoom discriminatieverbod net als art. 1 van Protocol 12, en daarnaast nog een algemeen gelijkheidsgebod. Art. 26 beperkt zich net als art. 1 Protocol 12 in beginsel tot verticale verhoudingen. Ten aanzien van horizontale werking van art. 26 is het Mensenrechtencomité tot nu toe terughoudend geweest, tenzij de semi-publieke overheid in het geding is. 52 Een zelfde soort opvatting is te vinden in het Commentaar bij art. 1 Protocol 12. Hoewel de gelijkheidsnorm van art. 1 Protocol 12 niet ruimer is geformuleerd dan die van art. 26 IVBPR, heeft Protocol 12 wel degelijk toegevoegde waarde. De uitspraken van het Mensenrechtencomité zijn niet bindend, zoals de uitspraken van het EHRM. Daar komt bij dat er geen duidelijke lijn in de uitspraken van het Mensenrechtencomité over discriminatie zit, en dat zelden een schending van art. 26 wordt gevonden. De behandelde klachten over art. 26 gaan bovendien voornamelijk over onderscheid op grond van geslacht binnen de sociale zekerheid. Wat dat betreft kent het EHRM met art. 14 EVRM een veel rijkere jurisprudentieverzameling. Verder kunnen bij het Mensenrechtencomité alleen natuurlijke personen terecht, terwijl in Straatsburg ook rechtspersonen een klacht kunnen indienen als zij aan de vereisten voldoen. Een ander relevant verschil is dat Straatsburg een mondelinge procedure kent, terwijl de procedure voor het Mensenrechtencomité schriftelijk is. Tot slot kan een klacht die al bij het Mensenrechtencomité is voorgelegd, niet nog eens in Straatsburg worden behandeld. Andersom kan dat eventueel wel. 53 Een individu wiens klacht over discriminatie voorheen buiten de reikwijdte van art. 14 viel maar wiens klacht wel onder art. 1 Protocol 12 valt kan er dus nu voor kiezen eerst naar Straatsburg te gaan om zijn gelijk te halen, omdat daar het beschermingsmechanisme sterker is dan dat van het Mensenrechtencomité. Mocht dat mislukken dan kan alsnog de gang naar Genève gemaakt worden. De discriminatiebepalingen van art. 1 van het Rassendiscriminatieverdrag en van art. 1 van het Vrouwenverdrag zijn over het algemeen ruimer geformuleerd dan art. 1 Protocol 12. Zij verbieden zowel directe als indirecte discriminatie en richten zich ook op horizon- 53. Zie Heffernan, 'A comparative view of individual petition procedures under the ECHR and the ICCPR', in: Human Rights Quarterly 1997, jrg. 19, p. 104. 45
Page 1 and 2: MAART/APRIL 2001 2 GELUKE-B E HANDE
Page 3 and 4: Gelijkebehandelingswetgeving in de
Page 5 and 6: voor pleiten de gevallen waarin wel
Page 7 and 8: Protocol 12 bij het EVRM Al sinds d
Page 9 and 10: I MEER Protocol No. 12 to the Conve
Page 11 and 12: nen huwen met hun in het Verenigd K
Page 13: I MEER van het Protocol hebben het
Page 17 and 18: I ARTIKEL MIES MONSTER Universitair
Page 19 and 20: 1. dat men met art. 2 lid 3 de besc
Page 21 and 22: ACTUALITEITENKATERN Samenstelling M
Page 23 and 24: om hem tot concessies te bewegen in
Page 25 and 26: kenschema van het Nibud met de bepa
Page 27 and 28: van ƒ 31.609,38, alsmede de wettel
Page 29 and 30: eel heeft misbruikt. Ook voor de da
Page 31 and 32: 193, (hierna: de Beschikking), junc
Page 33 and 34: hun kinderen al zeer lang buiten hu
Page 35 and 36: zag na echtscheiding, het financiee
Page 37 and 38: (zie Vreemdelingencirculaire 1994,
Page 39 and 40: huwelijk of een relatie een verblij
Page 41 and 42: I WETGEVING Verblijfbij Hoogte inko
Page 43 and 44: zijn, of dat een nadere inbedding g
Page 45 and 46: ichtlijn ouderschapsverlof 16 (voor
Page 47 and 48: I MOEDERSCHAPSIDEOLOGIE ming van he
Page 49 and 50: erhood. The concept of ideology, an
Page 51 and 52: I THE underpins the judgments in Ho
Page 53 and 54: I VAN Rechtbank Groningen besliste
Page 55 and 56: Bijstandswet te verruimen. Bovendie
Page 57 and 58: teren van gangbare functies worden
Page 59 and 60: RECHT UIT HET HART L'HISTOIRE SE R
Page 61 and 62: S6UU Tijdschrift voor Europees en e
Page 63 and 64: -1V1EL RECHT Het informele huwelijk

maart/april 2001 de moederschapsideologie van het ... - Nemesis

Create successful ePaper yourself

Delete template?

Save as template?