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1.4.2 Tutela
Como asseverado outrora, o poder familiar cabe aos pais. Diante da impossibilidade
ou do impedimento deles o exercerem, o complexo de obrigações e direitos passará a um
tutor, o qual tem a missão de proteger o menor e administrar seus bens.
Importante observar que o poder familiar não pode coexistir com a tutela, o que
mostra o caráter puramente administrativo desta medida sobre o menor, não derramando sobre
este as prerrogativas do laço de afetividade para a realização plena das partes envolvidas. Por
isso, a lei criou a adoção, para entregar esta vantagem ao adotante e ao adotado.
A tutela se apresenta em três formas. A primeira é conhecida como testamentária,
disposta no art. 1.729 e seguintes do CC, e no art.37 e parágrafo único do Estatuto da Criança
e do Adolescente (ECA). Nela, por ato de disposição de última vontade, os pais, no exercício
do poder familiar, nomeiam tutor ao menor.
Em seguida há a tutela legítima, que segue uma ordem legal de pessoas hábeis a se
tornarem tutoras, na falta da tutela testamentária. A listagem dos habilitados está disposta no
art. 1.731 do CC, todos parentes consanguíneos do menor, iniciando-se pelos ascendentes,
após irmãos ou tios.
Dativa é o terceiro tipo de tutela, em que uma decisão judicial opera na nomeação de
tutor, na falta de tutor testamentário e inexistência de parente consanguíneo do menor. No
caso das pessoas apresentadas na listagem de tutela legítima não deterem idoneidade, recai
sobre elas a exclusão da tutela ou escusas dos tutores. Esta modalidade de tutela vai reger o
menor mesmo que seus pais estejam vivos, mas destituídos do poder familiar. O menor será
encaminhado para a nomeação judicial do tutor, ou será recolhido em estabelecimento público
designado para tal finalidade. Inexistindo o referido estabelecimento, será o menor
encaminhado à tutela de famílias voluntárias para este encargo.
Estão impedidas de exercerem a tutela as pessoas que incidam nas hipóteses
abarcadas no art. 1.735 do CC: aquelas que não têm a livre administração de seus bens; que
têm obrigação com o menor ou têm de fazer valer seu direito contra este, bem como têm pais,
filhos ou cônjuge que estão demandando com o menor; que são inimigas do menor ou de seus
pais, ou foram excluídas da tutela do menor; foram condenadas por crime de furto, roubo,
estelionato ou falsidade; têm mau procedimento ou foram ímprobas ou culpadas de abuso em
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