as penas alternativas entre o direito penal minimo e ... - BuscaLegis

Já, em finais do século XIX, FERRI empreende a primeira e forte campanha contra
a pena privativa de liberdade, sintetizada em sua manifestação sobre o regime de
isolamento celular, ao afirmar que esse regime caracterizava uma das grandes
aberrações daquele momento histórico. [6] Este posicionamento critico, segundo
TÉLLEZ AGUILERA, começaria a germinar em finais do mesmo século, chegando
a sua maturidade plena em meados do XX, quando, precedido de uma atenção
doutrinal que se destinava aos aspectos negativos da pena de prisão, começa a
planejar-se seriamente a necessidade de buscar substitutos e alternativas. [7]
1.1. A crise da pena de prisão: Suas respectivas causas
A) O fracasso das finalidades preventivas
O objetivo da prisão, consistia, inicialmente, em desenvolver um sistema baseado
no confinamento solitário, na instrução religiosa e na disciplina laboral. A
“arquitetura moral” da prisão teria que expressar e incorporar estas finalidades e
ao mesmo tempo melhorar a ordem, a saúde e as condições de seu
funcionamento, sendo o propósito final, a conversão de prisioneiros incorrigíveis
em cidadãos exemplares. [8]
De qualquer forma, esta vinculação da eficácia da prisão a seus fins preventivos
especiais, criando situações omissas de outras eficácias, supôs que se
concretizassem as afirmações consistentes das idéias e planejamentos
abolicionistas. Entre estas eficácias, destaca o número de delitos que não se
cometem pelo temor a ser condenado à prisão ou pelo reforço dos valores
socialmente assumidos na Justiça que a presença da prisão gera e que tem fiel
reflexo nas manifestações da opinião pública determinadas por uma percepção de
que o sistema prisional é demasiado “generoso” com os delinqüentes, produzindo
um sentimento de desconfiança social para dentro de todo o sistema penal. Tratase,
portanto, de ressaltar a finalidade de prevenção geral positiva ou integradora
atribuída à sanção penal. Nesse sentido, dentro do espectro da teoria da
prevenção geral se desenvolveu com especial relevância a chamada teoria da
prevenção geral positiva ou prevenção integradora, cujo denominador comum é a
consideração da prevenção geral desvinculada de seus aspectos negativos, ou
seja, da intimidação. [9]
No entanto, pode-se distinguir duas correntes entre os defensores desta teoria.
Por um lado àqueles – dentre eles WELZEL [10] e JAKOBS [11] - que entendem a
prevenção geral positiva como fundamentadora e ampliadora da intervenção do
Direito Penal, no qual esse instituto deve intervir mesmo que não se exija a
concreta proteção de bens jurídicos mas sim a manutenção da confiança no
ordenamento jurídico, e aqueles outros – HASSEMER [12] e ROXIN – que
concebem a citada prevenção como limitador da prevenção geral intimidatória
e/ou da prevenção especial. [13]
Assim, a busca dessas finalidades que transcendem a reinserção à comunidade,
quando não o mero abandono da necessidade de buscar fins transcendentes que