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AS PENAS ALTERNATIVAS ENTRE O DIREITO
PENAL MINIMO E MÁXIMO
Marcelo Nunes Apolinário
Faculdade Atlântico Sul de Pelotas, Brasil
Resumo: Com a ampliação do controle penal pelo rumo das alternativas à pena
de prisão, reproduz-se a coerência panóptica do sistema de justiça criminal e o
mesmo discurso aplicado pelos chamados reformadores dos séculos das luzes:
transformar o Direito Penal, humanizando as penas e incentivar a aplicação de
medidas alternativas a pena privativa de liberdade, que deve ser somente
reservada aos indivíduos violentos e perigosos à ordem social, alargando, de
maneira muito “racional” o espectro da ilegalidade punível e a fiscalização sobre o
corpo, a alma e o “bolso” dos indivíduos, caracterizando, dessa forma, a cultura do
controle social através do Direito Penal.
Palavras-chave: Penas Alternativas; Sistema Penitenciário; Expansão Punitiva;
Controle Social.
Abstract: With the extension on Criminal Law Control through alternatives to the
traditional detention in prison, there is not only reproduced the entire coherence of
the system of Criminal Justice but the same speech proclaimed by those known as
the reformers from the Age of Enlightenment: to transform Criminal Law, to
humanizating the punishments in order to stimulate the application of alternative
measures to imprisonment, which shall be reserved exclusively to violent
individuals, who are dangerous to the social order, intending to extend in a rational
manner the spectrum of punishable illegality and the fiscalization on the body, soul
and “pocket” from those individuals, in order to characterize the culture of Social
Control through Criminal Law.
Key Words: Alternative to Punishment; Prison System; Extension Punitive; Social
Control.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Os movimentos originários da reforma penológica; 1.1.
A crise da pena de prisão: Suas respectivas causas; A) O fracasso das finalidades
preventivas; B) O reconhecimento negativo de efeitos psicológicos e sanitários
produzidos pela prisão sobre o recluso; C) O pensamento de políticas
reducionistas e suas contradições; 2. Aspectos gerais da Política Penal atual: A
nova cultura do controle social e as causas da expansão punitiva pelo Direito
Penal; 2.1) A politização do controle do delito e o novo populismo; 2.2) A
transformação da imagem social do delinqüente; 2.3) O surgimento de novos
riscos e o nascimento de novos tipos penais; 2.4) A cultura da insegurança social;
2.5) As preocupações com a vitima do delito e a nova concepção de injustiça; 2.6)
O descrédito das instituições de proteção comunitária; 2.7) Os novos gestores
“atípicos” da moderna moral social; 3. Aspectos gerais das sanções alternativas;
3.1. Sua instrumentalização na regra internacional: Regras de Tóquio; 3.2. Novas
tendências punitivas; A) Definição e características; B) Fundamentos; 4. O
contexto brasileiro de alternativas à prisão; 4.1. Pressupostos de aplicabilidade;
4.2. Conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberdade; 5.
Considerações finais; 6. Referências bibliográficas
Introdução
Com origem no positivismo criminológico do século XIX, as penas alternativas à
prisão, além dos pressupostos humanísticos da pena, são reflexos das alterações
que o Estado vem sofrendo a respeito de suas concepções sobre o sistema de
justiça penal e os fins da pena numa sociedade complexa e cheia de variações.
No entanto, as alternativas a pena privativa de liberdade, adquirem maior
dimensão e grau de importância com a globalização do modelo norte-americano
de controle social sobre o delito.
O Brasil, atendendo aos anseios desse novo contexto de Política Criminal, cria,
num primeiro momento a Reforma de 1984, onde adota medidas alternativas para
as penas de prisão de curta duração: promulgou as chamadas penas restritivas de
direitos e revitalizou a pena de multa, permanecendo a prisão como eixo principal
do sistema de penas, ampliando o arsenal punitivo à disposição do Estado na luta
contra a criminalidade.
O texto em si, não se restringe à análise do conteúdo dogmático em vigor. Mesmo
que muito sucintamente elabore uma rápida compreensão dessa temática em
nosso ordenamento penal, seu objetivo não centraliza a construção sistemática de
teorias ou conceitos no campo da normativa institucionalizada. Trata-se, no
entanto, de uma investigação multidisciplinar que aproveita as contribuições de
outras disciplinas sociais para identificar a origem e as influências determinantes

em que essas novas consequências jurídicas ao delito vêem adquirindo dentro
dessa concepção pós-moderna de política de controle social, contextualizado no
atual momento histórico planetário.
Desse modo, o trabalho num primeiro momento tratará de abordar o marco inicial
do pensamento reducionista com a evidente crise da pena de prisão em seus
pressupostos reabilitadores. Num segundo plano, identificará os aspectos gerais
da Política Penal atual com as causas da expansão punitiva pelo Direito Penal.
Numa terceira e quarta oportunidade, o trabalho se compromete em análisar os
aspectos gerais que abragem o contexto das sanções alternativas na normativa
brasileira.
1. Os movimentos originários da reforma penológica
Foi afirmado, que a reforma do Direito Penal é tão antiga como o próprio Direito
Penal [1] . Também, antes que CARRARA [2] - o maior representante da escola
clássica - instituísse com seu programa as bases do conteúdo do Direito Penal, já
o marquês de BECCARIA alçava um forte movimento, em seu Dei dellitti e delle
pene, contra a desproporcionalidade das sanções penais e do processo penal do
Antigo Regime. [3]
As leis em vigor, nesse período, inspiravam-se em idéias e procedimentos de
excessiva crueldade, prodigalizando os castigos de natureza corporal e a pena
capital. O Direito era um mecanismo gerador de privilégios, o que permitia aos
juizes, dentro de uma ótica arbitraria, julgar os homens de acordo com sua
condição social. [4]
Nesse sentido, não teria outra solução que reformar de maneira “radical” a
situação desse contexto. No entanto, a partir da segunda metade do século XVIII,
começam a remover-se as antigas concepções arbitrárias: os filósofos, moralistas
e juristas da época, dedicam suas mais distintas obras a censurar abertamente a
legislação penal vigente, defendendo as liberdades individuais e enaltecendo os
princípios da dignidade humana. [5]
Não obstante, seria em finais do século XIX quando realmente começa a procriar
o pensamento de que a pena privativa de liberdade não é o melhor medicamento
dos sistemas punitivos dos mais distintos Estados no combate a criminalidade. Na
Alemanha por exemplo, VON LISZT, desde uma aposta por uma ciência universal
do Direito Penal (gesamte Strafrechtwissenschaft) advoga pela eliminação das
penas carcerárias de curta duração e pela necessidade de potencializar novos
substitutos às formas clássicas de cumprimento sancionatório. Isso porque para o
criador do Programa de Marburgo, as penas curtas de prisão “não corrigem, nem
intimidam, ao contrário, arrojam freqüentemente ao delinqüente primário no
caminho definitivo ao crime.”

Já, em finais do século XIX, FERRI empreende a primeira e forte campanha contra
a pena privativa de liberdade, sintetizada em sua manifestação sobre o regime de
isolamento celular, ao afirmar que esse regime caracterizava uma das grandes
aberrações daquele momento histórico. [6] Este posicionamento critico, segundo
TÉLLEZ AGUILERA, começaria a germinar em finais do mesmo século, chegando
a sua maturidade plena em meados do XX, quando, precedido de uma atenção
doutrinal que se destinava aos aspectos negativos da pena de prisão, começa a
planejar-se seriamente a necessidade de buscar substitutos e alternativas. [7]
1.1. A crise da pena de prisão: Suas respectivas causas
A) O fracasso das finalidades preventivas
O objetivo da prisão, consistia, inicialmente, em desenvolver um sistema baseado
no confinamento solitário, na instrução religiosa e na disciplina laboral. A
“arquitetura moral” da prisão teria que expressar e incorporar estas finalidades e
ao mesmo tempo melhorar a ordem, a saúde e as condições de seu
funcionamento, sendo o propósito final, a conversão de prisioneiros incorrigíveis
em cidadãos exemplares. [8]
De qualquer forma, esta vinculação da eficácia da prisão a seus fins preventivos
especiais, criando situações omissas de outras eficácias, supôs que se
concretizassem as afirmações consistentes das idéias e planejamentos
abolicionistas. Entre estas eficácias, destaca o número de delitos que não se
cometem pelo temor a ser condenado à prisão ou pelo reforço dos valores
socialmente assumidos na Justiça que a presença da prisão gera e que tem fiel
reflexo nas manifestações da opinião pública determinadas por uma percepção de
que o sistema prisional é demasiado “generoso” com os delinqüentes, produzindo
um sentimento de desconfiança social para dentro de todo o sistema penal. Tratase,
portanto, de ressaltar a finalidade de prevenção geral positiva ou integradora
atribuída à sanção penal. Nesse sentido, dentro do espectro da teoria da
prevenção geral se desenvolveu com especial relevância a chamada teoria da
prevenção geral positiva ou prevenção integradora, cujo denominador comum é a
consideração da prevenção geral desvinculada de seus aspectos negativos, ou
seja, da intimidação. [9]
No entanto, pode-se distinguir duas correntes entre os defensores desta teoria.
Por um lado àqueles – dentre eles WELZEL [10] e JAKOBS [11] - que entendem a
prevenção geral positiva como fundamentadora e ampliadora da intervenção do
Direito Penal, no qual esse instituto deve intervir mesmo que não se exija a
concreta proteção de bens jurídicos mas sim a manutenção da confiança no
ordenamento jurídico, e aqueles outros – HASSEMER [12] e ROXIN – que
concebem a citada prevenção como limitador da prevenção geral intimidatória
e/ou da prevenção especial. [13]
Assim, a busca dessas finalidades que transcendem a reinserção à comunidade,
quando não o mero abandono da necessidade de buscar fins transcendentes que

justifiquem a existência e permanência da pena em nosso contexto social,
revelam, portanto, uma incredulidade sobre o papel que deve desempenhar o
sistema punitivo, um sistema que todos conhecemos perfeitamente, que se
caracteriza pela sobrevivência de uma constante e necessária função paradoxal.
Enquanto mais se constata a ausência de fundamento pelo pretendido
mencionado fracasso de todos seus fins, se produz de forma continua, uma
expansão do uso da pena privativa de liberdade em nossos contextos
sancionatórios; prevalecendo a idéia de quanto mais crise, sobretudo em uma
sociedade de risco como a nossa, mais aplicação da pena de prisão é necessária
para conter tais perigos.
Portanto, cabe ressaltar que esse pensamento enfraquece ainda mais os
pressupostos simbólicos que sustentam os fundamentos das finalidades das
penas, pois se percebeu que as penas privativas de liberdade não intimidam aos
profissionais do delito; não corrigem e nem reabilitam porque suas características
mais agudas impedem qualquer tratamento eficaz [14] ; ademais, são geralmente
corruptoras pelo contato com outros delinqüentes, que desencadeiam no próprio
individuo a moral do ambiente delituoso e lhe serve, inclusive, de ensinamentos de
novos métodos criminosos; estes inconvenientes, não podem traduzir-se, em um
incremento da duração das penas tanto de curta quanto de larga duração,
devendo-se acudir - conforme grande parte da doutrina existente – a uma nova
política reducionista, estimulada pela adoção dos chamados “substitutos penais”
que endossam uma peculiar natureza – segundo a mesma doutrina que a defende
– de lograr os fins preventivos.
A respeito da situação dos presídios, a doutrina é geralmente unânime na
afirmação de que o condenado tem muito mais chance de aperfeiçoar-se no crime
do que obter a reeducação que harmonizará com a vida social, pelo ambiente de
promiscuidade e contato com infratores experientes em que passa a viver. [15] Por
esse aspecto, COHEN, considera que a ineficácia da prisão é tão grande que não
vale a pena sua reforma, pois ela, tal como esta instituída, manterá sempre seus
paradoxos e suas contradições. Por isso, o autor sugere que a verdadeira solução
ao problema dos estabelecimentos penitenciários é a sua extinção pura e
simples. [16]
De todas as formas, cabe recordar que os postulados abolicionistas encontraram
um importante respaldo no fato de que desde a metade dos anos setenta se foi
abandonando paulatinamente a ideologia do tratamento, inclusive naqueles paises
escandinavos onde tal filosofia estava fortemente arraigada. Desde a origem da
ideologia do tratamento foram interpostas múltiplas causas: a incerteza do fim
perseguido, os escassos resultados obtidos, o desrespeito à dignidade humana de
alguns tratamentos obrigatórios, a falta de suficientes garantias jurídicas das
pessoas condenadas, o perfil médico que em muitas ocasiões se deu através do
tratamento penitenciário com a conseguinte identificação do apenado como um
enfermo. Tudo isso levou a um efeito dominó, pois com a “morte” do tratamento
penitenciário, a ressocialização fica órfã de conteúdo, e sem ressocialização a

azão de ser da pena privativa de liberdade, conforme a perspectiva abolicionista,
se dilui. [17]
B) O reconhecimento negativo de efeitos psicológicos e sanitários
produzidos pela prisão sobre o recluso
Juntamente com tudo que já foi comentado, se vai paulatinamente admitindo a
natureza nociva da prisão e seus graves efeitos diabólicos. Desde uma
perspectiva doutrinária advinda do passado século [18] , se vem estudando o que o
pensamento penal passou a denominar psicosis carcerária [19] em suas mais
diversas conotações [20] . A tudo isso, também se une a prerrogativa dos efeitos
sobre a saúde física dos reclusos através de doenças tais como a tuberculose, a
hepatite, infecções dos mais diversos tipos e a AIDS, que mesmo não sendo
geradas diretamente pelo ambiente carcerário, favorece de forma muito intrínseca
seu contágio.
A prisão, deve-se argumentar, não somente incide na saúde física dos internos,
mas também em outros seguimentos da personalidade que se tornam afetadas.
Assim, desde meados do passado século, se vem estudando todo o contexto da
chamada prisionalização [21] , entre outras coisas, o desespero por parte do
individuo encarcerado e toda uma subcultura típica que a própria prisão cria, como
o Código do Preso [22] e a formação de grupos rivais por exemplo.
Portanto, quando se menciona os transtornos psíquicos produzidos pelo
encarceramento, imediatamente se pensa no critério desumano do regime celular.
Mas não apenas foi maléfico o regime celular, pois igualmente o é a prisão
fechada contemporânea. A ausência de verdadeiras relações humanas, a
insuficiência ou mesmo a ausência de trabalho, o trato frio e impessoal dos
funcionários penitenciários, todos esses fatores contribuem para que a pena
privativa de liberdade converta-se em meio de isolamento crônico e odioso. [23]
Os estabelecimentos que atualmente adotam o regime de segurança máxima,
com total desvinculação da sociedade, produzem graves perturbações psíquicas
aos detentos, que não se adaptam ao tratamento desumano produzido pelo
isolamento. A prisão violenta o estado emocional, e, apesar das diferenças
psicológicas entre os indivíduos, pode-se afirmar que todos que entram nesses
estabelecimentos encontram-se propensos a algum tipo de reação carcerária. [24]
Desse modo, ainda nos dizeres de BITENCOURT, a prisão impõe condições de
vida tão anormais e patológicas que precisamente os que melhor se adaptam ao
seu sistema são, geralmente, as pessoas que podem ser classificadas dentro do
tipo esquizóide. Ainda, seguindo a linha de Erving GOFFMAN, autor da legendária
obra sobre os internados, BITENCOURT argumenta que as reações carcerárias
representam um mecanismo que o interno utiliza para adaptar-se ao ambiente
carcerário, tratando-se de uma resposta do interno às condições de vida que o
meio penitenciário impõe. Sob esse aspecto, pode-se considerar muitas das
reações carcerárias como resultado natural do ambiente penitenciário, e,

conseqüentemente, é pouco provável que possam ser eliminados enquanto a
prisão subsistir. [25]
Sobre a questão do efeito negativo que a prisão acarreta sobre o autoconceito do
recluso, cabe argüir que grande parte dos delinqüentes já penetram na prisão com
crise de identidade e deformação em sua personalidade. Os efeitos negativos que
a experiência em prisão produz na auto-imagem do interno podem ser atribuídas
por diversas causas [26] . No entanto, uma das mais importantes, conforme
MELOSSI e PAVARINI, é que uma instituição dessa natureza cria um sentimento
de esterilidade absoluta, onde a origem reside na desconexão social e na
impotência habitual para adquirir, dentro do estabelecimento prisional, vantagens
que sejam transferíveis à vida que desenvolve em liberdade. [27] Aliado a esse
fortalecimento de sensação de esterilidade, veio à idéia de converter os detentos
em simples indivíduos de necessidades, extinguindo toda e total reivindicação e
submentendo-os a fortes regimes de controle e disciplina.
Outro problema drástico encontrado nos estabelecimentos prisionais é a questão
da sexualidade dos internos. Em realidade, ignora-se a circunstância óbvia de que
as atividades sexuais do homem não terminam pelo fato de ser recolhido à cadeia.
Também se ignora que a relação sexual é fundamental e instintiva,
conseqüentemente insuscetível de ser absolutamente controlada pela reclusão.
Essa repressão exige do condenado um enorme sacrifício para não se desviar da
heterossexualidade. A repressão do instinto sexual acarreta a perversão do
aspecto sexual e, conseqüentemente, da personalidade do individuo. Em suma, é
impossível falar de ressocialização em um ambiente que estigmatiza e desnatura
um dos instintos fundamentais do homem. [28]
De tudo que foi exposto nesse apartado, se deduz uma visão na qual a pena
privativa de liberdade é intrinsecamente geradora de inúmeros efeitos perniciosos,
obrigando, ao menos no campo da moralidade Política e Jurídica - sobretudo
quando as bases são os princípios do Estado de Direito- , buscar novos
mecanismos de punição e controle que reduzisse ao máximo a vida em prisão,
tendo como referencia, a vida em liberdade. [29]
C) O pensamento de políticas reducionistas e suas contradições
Os doutrinadores [30] que durante as últimas décadas vem ocupando sobre o tema
das alternativas à pena privativa de liberdade escreveram – não poderia ser de
outra forma – conforme a crença de que nosso sistema penal utilizava de forma
exacerbada a pena de prisão. Porem, a razão mais “simpática” para acolher as
alternativas foi pelo provável propósito de conseguir as finalidades reabilitadoras.
Para W. YOUNG, além desses problemas já considerados, a criação das sanções
alternativas importa uma grande questão econômica a favor do Estado, pois há
um maior custo da manutenção dos estabelecimentos fechados frente às opções
alternativas. [31]

Também, conjugados com as políticas sociais que pretendem incidir no nível de
criminalidade, se encontram outras medidas que pretendem limitar a intervenção
penal. [32] Dentro dessas possibilidades, destacam-se: a descriminalização, a
despenalização, a descarcerização e a limitação da severidade prisional. Não
cabe duvidas que o instrumento mais reducionista é a descriminalização, pois se
deixa sem efeitos punitivos determinada classe de ilícitos penais. Por outro lado, a
despenalização consiste em que determinada classe de ofensas deixe de ser
protegida mediante o Direito Penal e passe a ser-lo mediante outros instrumentos
de tutela, como podem ser o Direito Civil ou o Direito Administrativo. [33] Nessa
situação, o efeito reducionista se produz na medida em que as penas utilizadas
por estes instrumentos alternativos de tutela como as reparações, as multas e
outras privativas de direito, não supunham privação de liberdade. [34]
O terceiro instrumento, que se caracteriza pela descarcerização, consiste em que,
dentro do Direito Penal, uma classe de delitos deixe de ser castigada mediante
penas privativas de liberdade e passe a ser-lo mediante sanções alternativas. Já,
para que se concretize de forma definitiva uma postura minimalista de Direito
Penal, é necessário uma considerável limitação da severidade da prisão, como
sintetiza o nosso sistema penal baseado nos pressupostos de progressividade do
regime penitenciário, tais como a remição e a liberdade condicional.
De todos os mecanismos mencionados para reduzir o uso da prisão, a
descarcerização, ou seja, a utilização das sanções alternativas, paradoxalmente o
mais utilizado, resultou ser também o mais problemático para conseguir tal
redução. Essa dificuldade está fundamentada no fato de que normalmente os
sistemas penais que recorrem às alternativas, costumam usar a pena privativa de
liberdade como forma de garantir o cumprimento destas. [35]
No mesmo sentido desse paradoxo, MCMAHON e MATTHEWS, expõem que o
desenvolvimento de alternativas distintas da detenção fomentou um processo de
extensão da rede penal. Argumentam que a proliferação de demandas não
detentivas havia inadvertidamente conduzido mais delinqüentes ao sistema de
justiça criminal. No entanto, a introdução de uma camada que se supunha serem
sanções mais benignas e humanitárias foi o que encaminhou mais indivíduos à
rede de controle social, com o resultado de que muitos infratores menores fossem
etiquetados como criminais e, portanto, ratificados conforme seu desvio. [36]
Também que a circulação de delinqüentes entre as diversas alternativas criou uma
situação na que muitos deles estavam sendo desviados (dentro) do mesmo
sistema, mais que fora dele. Desse modo, esse novo método de condução, não
possui mecanismos de reabilitar, reformar ou confrontar os valores do delinqüente,
senão que mais que simplesmente pretende monitorar seus movimentos e vigiar
suas atitudes. [37]
Não obstante, as expectativas otimistas que se haviam depositado no transcorrer
das alternativas à detenção assim como os pressupostos de liberdade conforme o
ordenamento vigente, requerem uma certa consideração. A maneira manipuladora
de caráter pragmático que os Estados implementaram tais medidas, gerou certa

desconfiança e incerteza na condicionante de sua eficácia em nossos contextos
sociais. Uma das conseqüências é atribuída ao fato de que ademais de conter a
superpopulação carcerária, contribuíram com a afirmação de um sistema penal
muito mais planejado, onde as estruturas de controle apresentam uma magnitude
complexa e resultados completamente inesperados.
2. Aspectos gerais da Política Penal atual: A nova cultura do controle social
e as causas da expansão punitiva pelo Direito Penal
A partir dos anos oitenta do século passado se pôde presenciar uma “nova cultura
do controle sobre o delito”, instituído através de determinadas transformações
políticas que inverteram os papéis e instituíram novas medidas de intolerância. [38]
Se anteriormente o modelo buscado era o correcionalismo, atualmente se percebe
que o modelo a ser perseguido é a incapacitação dos delinqüentes; a política
criminal pós-moderna, já não busca alcançar os fatores que levaram o cidadão ao
crime e sim, reduzir-lhes a oportunidade para que não cometa delitos. Por outro
lado, a Criminologia vêm centrando suas estratégias em não mais estudar as
causas do delito para tratar de recuperar ao delinqüente e sim, vem estabelecendo
possibilidades de como defendermos dele.
Trata-se, portanto, de uma época caracterizada por um clima de “populismo
punitivo”, cujo argumento de alguns governantes – sobretudo os mais
conservadores – se baseia na fórmula de que um Direito Penal com maiores
penas podem reduzir a criminalidade, e que essa rigidez, pode colaborar com o
consenso moral de que a criminalidade é um dos elementos geradores de
instabilidade social.
Se analisará agora como essas ganâncias eleitorais se transformam em
mecanismos racionalizados de criação de normas e de valores numa sociedade
que se considera democrática.
2.1) A politização do controle do delito e o novo populismo
Outra ruptura bastante significativa com as práticas do passado é que a política
criminal deixou de ser um tema bipartido que poderia delegar-se a expertos
profissionais e se converteu em um tema nuclear sobre as intenções de
competitividade eleitoral. Hoje em dia, todas as questões sobre o controle da
delinqüência estão voltadas a um discurso estritamente politizado, de modo que
cada decisão é tomada com grande publicidade e no marco da luta pelo poder,
cada equivoco pode se converter em um escândalo. O processo de geração das
políticas públicas está cada vez mais voltado para ventos que sopram a favor de
um exacerbado populismo. As medidas dessas políticas se constrõem de maneira
que parecem valorizar o beneficio político próprio e a reação da opinião pública
por encima do ponto de vista cientifico dos especialistas. Os grupos profissionais
que anteriormente dominavam o processo de decisões são cada vez mais
ignorados, passando as políticas públicas a serem formuladas, na atualidade, por
grupos de ação política e assessores políticos [39] .

Na esfera penal, essa temática também está muito presente. A voz dominante da
política penal já não é mais a do cientifico, tampouco do operador, mas sim, a da
comunidade sofrida e mal atendida, especialmente a voz da vitima. Em outros
tempos, a opinião pública funcionava como um freio ocasional das iniciativas
políticas; atualmente opera como fonte única e privilegiada. Estigmatiza-se a
importância da investigação e do conhecimento criminológico para dar lugar a uma
nova deferência em direção à voz do sentido comum [40] .
A politização do controle da criminalidade transformou a estrutura das relações
que vincula as políticas públicas e as instituições interligadas a justiça penal. Os
legisladores são mais participativos, impõem diretivas, estão mais preocupados
em submeter às decisões em matéria penal à disciplina da política partidária e aos
números políticos que lhes favoreçam a curto prazo [41] .
Essa politização do fenômeno poderia incrementar um amplo debate de caráter
antagônico sobre essas questões que envolvem a política penal, porem, a postura
populista que adquiriu a mesma política penal sofreu um efeito exatamente
contrario. De forma oposta do que ocorreu nas décadas de 80 e 90 do passado
século, nota-se na atualidade, que não é somente um partido político que ignora
os pressupostos ortodoxos de reabilitação; todos são cúmplices desse rechaço. [42]
O centro do debate político fixa-se em um novo consenso rígido baseado em
medidas penais com características degradantes e agradáveis por parte do
público.
2.2) A transformação da imagem social do delinqüente
Se na sociedade do modelo reabilitador, fundamentado nos princípios da
Criminologia Critica, a imagem do delinqüente era a de um marginado social, o
que, evidentemente, propiciava uma certa empatia que reforçava a existência de
alternativas à pena privativa de liberdade, no modelo punitivo contemporâneo, o
delinqüente é etiquetado como um assassino, um inimigo, um terrorista ou um
“anticristo”, em que se deve limitar, a todo custo, suas ações.
2.3) O surgimento de novos riscos e o nascimento de novos tipos penais
Desde o surgimento da obra de BECK, [43] é comum sintetizar o modelo social pósindustrial
em que vivemos como sociedade do risco (Risikogesellschaft). A
sociedade contemporânea aparece caracterizada, basicamente, por um marco
econômico volátil e pela aparição de avanços tecnológicos incontroláveis, jamais
visto em toda história da humanidade. Esse extraordinário desenvolvimento
técnico teve e continua tendo, repercussões diretas no incremento do bem-estar
individual como também os tem a dinamicidade dos fenômenos relacionados ao
capital. Porem, dentre todos os fenômenos relacionados, o que mais interessa é a
configuração do risco de procedência humana como fenômeno estrutural da
sociedade. [44]

Portanto, desde uma perspectiva lógica, é certo, por outro lado, que com a
evolução social, também é necessário o surgimento de novos bens jurídicos
tutelados penalmente. Esses novos bens, conforme a doutrina [45] , podem
classificar-se em três categorias: a) aqueles que respondem a uma capacidade
extensiva de proteção (como por exemplo à proteção penal de autodeterminação
informativa); b) aqueles bens nos quais nunca houve uma extensiva preocupação
por serem tradicionalmente abundantes e que agora se convertem em bens
escassos e portanto, necessitados da intervenção penal (como por exemplo os
fenômenos relacionados com o meio ambiente); c) aquelas situações em que as
modificações sócio-culturais provocam um incentivo substancial do valor de um
bem que atualmente deve estar protegido pelo Direito Penal antes mesmo que de
qualquer outro ramo do Direito (como por exemplo o Patrimônio Histórico de uma
determinada esfera política). [46]
Na realidade, conforme GRACIA MARTÍN [47] , o protegido não seriam os bens
jurídicos e sim, “funções”, isto é, instituições, modelos ou objetivos de
organizações política, social ou econômica, ou bem contextos, condições previas
do uso de bens jurídicos individuais. Isso porque o Direito Penal careceria
geralmente da capacidade instrumental de prestar eficazmente à sociedade, a
segurança que demandam ao Estado ante a ameaça de novos riscos; o legislador,
recorria ao Direito Penal sabendo de sua incapacidade para resolver efetivamente
esses problemas – mediante a criação de novos tipos penais que inclusive,
aparentam uma impossível execução – com o único objetivo de produzir na
sociedade o efeito meramente fictício, ou seja, simbólico de proteção. [48]
2.4) A cultura da insegurança social
Uma das características mais evidentes das sociedades pós-industriais é a
sensação generalizada de insegurança, oriunda da multiplicação emocional do
perigo existente. É a sociedade do medo, em que a vivência subjetiva do medo é
notavelmente superior à existência própria desse medo. Esta sensação de um
público temeroso e ressentido teve um forte impacto não somente no estilo mas
também no conteúdo das políticas públicas da nossa geração.
Todo esse contexto contribui decididamente para que as chamadas “fabricas do
medo” , como se pode denominar as instituições informativas - nas quais podem
acelerar os valores democráticos por meio da emoção -, propaguem uma
sensação de medo e vitimização generalizada, “legitimando” toda uma intervenção
Estatal com a pretensão de se buscar no seu clássico lugar natural, o Direito de
Policia, exclusivamente no Direito Penal. [49]
2.5) As preocupações com a vitima do delito e a nova concepção de injustiça
O movimento de vitimas [50] , fortemente aclamado nos últimos anos 80, reclamava
que as mesmas fossem mais atendidas pelo sistema penal, que seus desejos
fossem realmente escutados. Para SILVA SANCHÉZ, dito fenômeno vem
favorecido pela conjuntura configurada por uma sociedade majoritariamente de

classes passivas: pensionistas, desempregados, consumidores etc., sujeitos
típicos do Welfare State. Assim, a atitude desses sujeitos frente ao Direito Penal,
resulta perfeitamente coerente no marco do modelo social de crise do Estado –
Providência. [51]
Esta consideração em relação a vitima do delito se plasmou também no campo
das sanções alternativas. Na opinião de LARRAURI [52] , essa consideração advém
de três indicativos. O primeiro é a consideração da vitima antes de conceder uma
pena alternativa. Isso também se presencia nas novas “alternativas penitenciarias”
que exigem como condição para acender ao terceiro grau (regime de
semiliberdade) ou a liberdade condicional, a reparação da vitima. O segundo
indicador é a introdução de sanções alternativas que consideram como fim
essencial à satisfação da vitima (como por exemplo às penas de proibição de
aproximação, comunicação ou residência). O terceiro indicador é precisamente o
desenvolvimento do denominado movimento de justiça restauradora.
2.6) O descrédito de outros institutos de proteção comunitária
Uma maior presença do Direito Penal vem estritamente motivada pelo descrédito
de algumas instâncias de proteção social como normas cognitivas de conduta
social vinculada a determinados valores éticos, com o conseguinte
desmoronamento de critérios tradicionais de incidência sobre o bem e o mau,
levando a sociedade a uma posição próxima ao que se pode determinar anomia
durkheimniana, ou seja, a um relativismo moral (minha verdade é tão válida como
a tua verdade) que destituí o binômio bem-mal e o substitui pelo delito - não delito,
em cujo contexto tudo está permitido sempre que tal comportamento não seja
considerado um ilícito penal, convertendo, dessa forma, o Direito Penal no
principal refugio e referente social. [53]
2.7) Os novos gestores “atípicos” da moderna moral social
Os estamentos burgueses-conservadores que sempre foram os gestores
tradicionais da moral coletiva, foram agora substituídos por outros gestores: os
participes dos meios televisivos e radiofônicos, as organizações feministas,
ecologistas, de consumidores, de vizinhos, de vitimas do terrorismo, de pacifistas,
ou em geral, as ONGs que protestam contra a vulneração dos Direitos Humanos.
Todas essas instituições encabeçam a tendência em direção a uma expansão do
Direito Penal conforme a crescente necessidade de proteção de seus respectivos
interesses. Tais demandas de tipificação, na grande maioria dos casos, são
atendidas por um legislador “bastante preocupado” com a repercussão da opinião
pública que não somente amplia quantitativamente a esfera de aplicação do
Direito Penal senão que, em muitos casos, criam situações as quais vulneram
determinados princípios gerais de este campo do Ordenamento Jurídico, como o
principio de proporcionalidade, ao traduzir-se num incremento punitivo totalmente
defasado a respeito da proteção de outros bens jurídicos de similar importância.
[54]

3. Aspectos gerais das sanções alternativas
3.1. Sua instrumentalização na regra internacional: Regras de Tóquio [55]
A Assembléia Geral da ONU, em 1990, aprova as Regras Mínimas das Nações
Unidas sobre as Medidas não Privativas de liberdade, denominadas Regras de
Tóquio, com base numa proposta elaborada pelo Instituto das Nações Unidas para
a Prevenção do Delito e o Tratamento do Delinqüente.
Esse instrumento internacional, se converte em parte do Direito Constitucional e
por conseguinte, em um parâmetro de constitucionalidade de nossas normas
jurídicas e atuações públicas. Para definir o nível de cumprimento da legislação
federal, conforme essas normas, é necessário conhecer os princípios de ditas
disposições normativas que se esboçam como o mínimo aceitável na regulação
nacional de cada Estado.
Inspiradas na Declaração Universal dos Direitos Humanos, as Regras de Tóquio
“intima” aos Estados Membros das Nações Unidas a implementarem medidas e
penas alternativas em seus respectivos sistemas penais, sob pena, em caso de
não obediência, de acusá-los de desertores dos Direitos Humanos.
3.2. Novas tendências punitivas
A) Definição e características
Resulta curioso que uma das questões mais surpreendentes no tema que abrange
as penas alternativas é a sua verdadeira definição. Muitas vezes as chamadas
penas alternativas são substituídas por outras como “castigos comunitários”,
“alternativas à prisão”, “sanções intermediarias”, ou “penas não privativas de
liberdade”. Poderia pensar-se que essa transformação conceitual é casual, porem,
não obstante, os autores que estudaram a fundo essa dinâmica, advertem como
essa transformação epistemológica causa uma serie de variações.
Para BOTTOMS – GELTSHORP – REX, conforme LARRAURI [56] , em um tempo
de intolerância sobre a delinqüência é difícil considerar que as políticas que se
baseiam no objetivo de “desprizionar” atraiam apoio popular. Por isso é mais
conveniente para os políticos enfatizar seu caráter de castigo (comunitário),
acrescentando junto a esse preceito a situação de que essas sanções podem ser
mais efetivas que as penas de prisão.
Outra novidade que abrange a nova concepção de “castigos comunitários” não se
define negativamente como aquela pena que não implica privação de liberdade.
Se recordarmos as discussões na década de 60 e 70 se surpreenderá acerca da
ênfase que existia em criticar qualquer tipo de encerro, seja em instituições de
tratamento, em ambientes laborais, ou em arresto domiciliário. A idéia é que isso
representava uma “transcarcerização”, ou seja, que o encerro em outras

instituições não poderia ser considerada como alternativa a pena privativa de
liberdade. Logicamente os novos castigos comunitários não implicam em geral,
uma privação da liberdade, mas também não se pode considerar excludente essa
possibilidade. Atualmente, essa condição de alternativa ao encarceramento se
perdeu pois apareceram outras sanções alternativas como arresto domiciliário e o
arresto de fim de semana que deve ser cumprido em estabelecimento
penitenciário. [57]
Uma terceira situação, que se pode argumentar sobre essa perda de ênfase nas
“alternativas à prisão” é a inclusão sob o tema das alternativas no qual os ingleses
costumam denominar programas back - end , ou seja, programas destinados a
pessoas que estão cumprindo condenação de pena privativa de liberdade e que
estão sujeitas a conseguir que sua estância na prisão seja mais curta. [58]
Também é verdade que nas décadas supra citadas havia uma certa rejeição em
considerar esse tipo de sanções como alternativas à prisão mas que atualmente
esse quadro sofreu algumas alterações. Nesse sentido, é freqüente a
consideração de instituições como a liberdade condicional, ou penas como a de
semiliberdade, como “alternativas” à pena de prisão. Também é correto que a
problemática que sugere o controle em liberdade, é similar, mas isso, não
obstante, parece obvio que atualmente se está disposto a admitir como alternativa
à pena de prisão institutos que não a substituem, senão que a atenuam enquanto
ao regime de cumprimento. [59]
De todas as formas, é difícil definir de maneira convincente as “alternativas à
prisão”. Talvez por isso, alguns autores sugerem uma nova forma de classificação
que transcende ambos conceitos distinguindo entre medidas pré-condena e
medidas pós-condena, reconhecendo que no primeiro podem incluir-se medidas
processuais como prescindir do processo ou evitar a prisão preventiva que possui
um alto impacto nas taxas de descarcerização, e no segundo caso pós-condena
se incluem medidas como a liberdade condicional ou a suspensão do último trecho
da condenação em troca de que a pessoa participe em determinadas atividades
ou se submeta a determinadas condições. [60]
B) Fundamentos
Durante grande parte do século passado, as penalidades que apareciam
deliberadamente duras foram amplamente criticadas como anacronismos em um
sistema de justiça penal nos moldes modernos. Porem, nas últimas décadas –
principalmente nos paises anglo-saxônicos - foi possível presenciar o
ressurgimento dos pressupostos retributivos, do merecimento justo, como objetivo
político generalizado promovido originariamente contra a suposta injustiça das
condenas individualizadas. [61]
Este contexto, também propiciou uma maior preocupação pela proporcionalidade
e pela criação, nos Estados Unidos das denominadas sentencing comisions que
deveriam destinar o tipo de sanções adequadas à linha in/out que separava a

pena privativa de liberdade de uma pena não privativa, ou alternativa. Desde esse
ponto de vista, as alternativas a pena privativa de liberdade passaram a obter
critérios de aceitabilidade não porque necessariamente tiveram um maior potencial
reabilitador e sim, porque representavam uma resposta mais adequada à
proporcionalidade do delito eventualmente realizado.
Outra novidade argumentativa em prol da introdução dessas novas medidas em
nossos ordenamentos punitivos foi a sua capacidade para cumprir, também, com
fins de incapacitação. Neste sentido, a nova configuração alternativa reflete a
perda de confiança na capacidade de modificar as convicções do delinqüente e
aposta sinteticamente na incisão de seu controle físico.
Tenta-se impedir a realização do ato delituoso mediante o bloqueio de
oportunidades, não pretendendo trabalhar efetivamente sobre a motivação do
sujeito. Paralelamente, a finalidade destas novas sanções está voltada no fato de
como conseguir obstaculizar a comissão de uma infração sem privar totalmente o
sujeito de sua liberdade. A esse tipo de situação, se tem aplicado conseqüências
jurídicas como os arrestos domiciliários, eletronic monitoring ou Intermediate
Punishment, proibição de freqüentar determinados lugares e limitação de fim de
semana.
Neste anagrama de sanções se percebe, em primeiro lugar, o interesse em evitar
a fácil concretização do delito, se bem que em algumas situações, também se
requer a proteção da vitima, e, em segundo lugar, que estas medidas estão
evidentemente conectadas a política do controle e por isso seu surgimento foi
facilitado, ademais das transformações na fundamentação das medidas e em
idéias de motivação delitiva, pelo desenvolvimento tecnológico que permite com
mais veracidade seu controle. [62]
Finalmente, mais além de um fundamento retribucionista e incapacitador, as
penas alternativas vêem proporcionando impactos que revitalizam a figura da
vitima na esfera de justiça criminal. Atualmente é difícil aplicar uma sanção
alternativa que não se levem em consideração os interesses da vitima. Estes
interesses, muitas vezes, podem ser de proteção à vitima, ou de reparação e
participação, o que pode também, condicionar o tipo e a intensidade de pena
alternativa imposta. [63]
4. O contexto brasileiro de alternativas à prisão
A origem das sanções ditas alternativas se concretizaram em finais do século XIX,
com as diversas discussões elaboradas nos Congressos Penitenciarios
Internacionais, quando GAROFALO e PRINS propuseram novas medidas para
punir determinados delitos e delinquentes. Também, nesses congressos,
debateram sobre os efeitos criminogenos que a pena privativa de liberdade de
curta duração pode proporcionar à individuos que nela não mereciam permanecer.

No Brasil, somente na fase de transição da ditadura para a democracia politica,
ocorrida no inicio dos anos 80 do passado século, é que foi intensamente refletida
a situação criminológica mundial a favor da necessidade de se adotar medidas
punitivas mais adequadas a realidade social, num movimento que originou a
Reforma Penal de 1984. [64]
O sistema de medidas punitivas ao fato ilicito foi o principal objeto da Reforma,
que modificou a parte geral do Código Penal vigente desde 1940. A maior
inovação dessa Reforma, que manteve a prisão como base do sistema penal, foi a
suspensão do sistema binário e a implantação do sistema vicariante: pena ou
medida de segurança. Ademais, introduziu as sanções restritivas de direitos como
substitutivos da pena de prisão, com duração idêntica a da pena substitutiva e
dividida em penas de prestação de serviços à comunidade, interdição temporária
de direitos e limitação de fim de semana, seguindo orientação de tudo aquilo
discutido anteriormente: efeitos maléficos dos estabelecimentos prisionais e busca
por novos mecanismos alternativos à prisão, restrita aos casos de reconhecida
necessidade. [65]
Mais tarde, a participação do Brasil no 9º Congresso da ONU, realizado em Viena,
nos meses de maio e abril de 1995, muito contribuiu para a edição das Leis
9.099/1995 e 9.714/1998, pois foi nesta ocasião que a delegação que
representava o país se comprometeu a estudar a possibilidade de ampliar as
sanções alternativas no nosso ordenamento jurídico. [66]
A Lei 9.099/95, que produziu o que muitos consideram uma revolução no sistema
de justiça criminal, popularizou as respostas penais alternativas à prisão, que até
esse momento, gozavam de pouca utilidade e credibilidade pelos operadores do
sistema de justiça criminal. Essa lei, prevê um tratamento diferenciado para as
infrações de menor potencial ofensivo – considerados assim, aqueles com pena
máxima não superior a um ano na Justiça Comum e dois anos na Justiça Federal -
, com possibilidade de conciliação entre as partes e transação com o Ministério
Público, mediante a aprovação imediata da aplicação de uma pena restritiva de
direitos ou multa, ou ainda, como nos casos dos países anglo-saxônicos, a
suspensão condicional do processo. [67]
A partir da Lei 9.714/98, as penas restritivas de direito adquiriram caráter de
sanções autônomas e susbtitutivas das penas privativas de liberdade [68] , pelo
mesmo período destas últimas, e não validas para a detração penal nos casos de
retorno a pena de prisão por seu descumprimento injustificado (art. 44.4º CP).
Focada sobre o art. 43 e seguintes do Código Penal, o conteúdo das penas
restritivas de direito vem disciplinadas, conforme nossa exposição de motivos,
“aos delitos dolosos cuja pena, concretamente aplicada, seja inferior a um ano e
aos delitos culposos de modo geral, resguardando-se, em ambas as hipóteses, o
prudente arbitrio do juiz. A culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a
personalidade do agente, bem como os motivos e circunstâncias do crime, é que
darão a medida de conveniência da substituição”. Conforme grande parte da

doutrina, essa lei retrata um movimento penal moderno, pois, ao aplicar uma
punição ao infrator, reverteria sua conduta ilicita em reparação do dano causado à
vitima ou à comunidade.
Mesmo assim, cabe salientar que o nosso ordenamento penal ainda permanece
essencialmente patrimonialista e incoerente a respeito de alguns critérios
aplicativos, onde muitas vezes pequenos furtos são punidos com muito mais rigor
que o delito de lesão corporal; onde a limitação de fim de semana pelo prazo
integral da pena que a substitui, não recepciona um livramento condicional após
1/3 de cumprimento, assim como não permite qualquer outro tipo de progressão
de regime como bem istitui o art. 33 do CP. A infração da lei ambiental não
possibilita ao autor aguardar o julgamento em liberdade, de modo que o homicidio,
após o pagamento de fiança, o possibilita. Defende-se sob todas as hipóteses o
efeito ressocializador da pena, mas esse efeito somente será concretizado se o
infrator, de forma espontânea, se comprometa a levar uma vida sem praticar
novos atos ilicitos. Do contrário, qualquer forma de imposição, invade de forma
ilegitima a liberdade do individuo, “o qual tem o direito de escolher seus próprios
conceitos, suas ideologias, sua escala de valores”. [69]
4.1 Pressupostos de aplicabilidade
Conforme determina o art. 44 do Código Penal, as penas restritivas de direitos são
autônomas e substituem as penas privativas de liberdade quando:
I – aplicada a pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime
não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, ou, qualquer que seja
a pena aplicada, se o crime for culposo;
De acordo com o inciso supra citado, sendo o individuo condenado por um crime
culposo, à ele pode ser aplicada uma pena restritiva de direitos,
independentemente da quantidade de pena imposta. No entanto, sendo doloso o
delito, a pena restritiva de direito somente poderá substituir a pena de prisão
quando a ação delituosa não foi cometida por violência ou grave ameaça à vitima
e também, quando a pena não for superior a quatro anos.
Assim, do contrário, o art. 54 do mesmo Código, reza que as penas restritivas de
direitos são aplicadas em substituição da pena privativa de liberdade, fixada em
quantidade inferior a um ano, ou nos crimes culposos. Portanto, entendem alguns
doutrinadores que este dispositivo teria sido tacitamente revogado pela Lei
9.714/98, exigindo apenas a ausência de violência ou grave ameaça para aplicar a
sanção substitutiva. Nesse sentido, o condenado à uma pena inferior a um ano,
mesmo que tenha executado um delito mediante violência ou grave ameaça,
poderá ser beneficiado com um sanção restritiva de direito.
Também, o art. 180 da Lei de Execução Penal, que trata das conversões,
compreende que a pena privativa de liberdade, não superior a dois anos, poderá
ser convertida em restritiva de direitos, desde que: I – o condenado a esteja

cumprindo em regime aberto; II – tenha sido cumprido pelo menos ¼ (um quarto)
da pena; III – os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a
conversão recomendável. Todavia, é de suma importância ressaltar, que com a
introdução da Lei 9.714/98, o prazo de dois anos foi ampliado tácitamente para
quatro anos, prevalecendo de todas as formas, a vontade do legislador.
Desse modo, respeitando os dispositivos instaurados pela Lei 9.714/98, o
condenado, que, no exercício da pena, lhe resta cumprir um quantum igual ou
inferior a quatro anos, respeitadas as circuntâncias estabelecidas no art. 180 da
LEP, terá o direito em converter a pena de prisão ainda a ser cumprida em pena
restritiva de direitos.
II – o réu não for reincidente em crime doloso;
Geralmente não se opera a reincidência em crime doloso, portanto, não é toda e
qualquer reincidência que dificulta a substituição da pena privativa de liberdade
em uma restritiva de direitos. Também podem ocorrer casos de reincidência
criminal que não impede a concessão do beneficio da substituição.
Pode ocorrer, no entanto, que o agente tenha sido condenado por um crime
doloso e imediatamente cometa outro crime dessa natureza. Nesse caso em
concreto, sendo socialmente recomendável a aplicação da pena restritiva,
conforme dispõe o art. 44. 3º CP, poderá o juiz entender que seja necessária a
substituição. Porém, quando se trata de impedimento absoluto, não é possivel a
concessão desse favorecimento.
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do
condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa
substituição seja eficiente.
Significa que, para ser aplicada alguma pena restritiva de direito, o juiz deve
análisar todas essas circunstâncias a fim de que seja considerado suficiente, tanto
para reprovar como para prevenir o crime. Cada um desses pressupostos se
encontram em consonância com o art. 59 do Código Penal.
É importante comentar que em nenhuma hipótese, as penas restritivas de direitos
serão aplicadas àqueles condenados que praticaram qualquer um dos delitos
considerados hediondo, pois o condenado deve cumprir a pena em regime
fechado conforme reza o art. 2. 1º da Lei 8.072/90. Também, de acordo com o
parágrafo 2º do art. 44 do Código Penal, na condenação igual ou superior a um
ano, a substituição pode ser feita por multa ou por uma pena restritiva de direitos,
se superior a um ano, a pena privativa de liberdade pode ser substituída por uma
pena restritiva de direitos ou multa, ou por duas restritivas direitos. Tacitamente,
esse texto revogou o art. 60. 2º do Código Penal, uma vez que este dispositivo
perimitia a substituição por multa somente quando a pena cominada não
ultrapassara os 6 meses.

4.2 conversão da pena restritiva de direitos em pena privativa de liberadade
O Código Penal abrange duas circunstâncias em que haverá a conversão de pena
restritiva em privativa de liberdade.
A primeira está prevista no parágrafo 4º do art. 44 do CP, mencionando que a
pena restritiva de direito, quando descumprida injustificadamente, terá sua pena
tansformada em pena privativa de liberdade. No entanto, também é imprescindivel
ressaltar, que o individuo, caso não cumpra a pena substituída a ele determinada,
terá direito ao contraditório e à ampla defesa, para demonstrar qualquer
justificativa sobre o ato que impossibilitou o cumprimento efetivo da pena imposta
anteriormente.
A segunda circunstância, está prevista no parágrafo 5º do mesmo artigo, onde
sobrevindo condenação a pena privativa de liberdad, por outro crime, o juiz da
execução penal decidirá sobre a conversão, podendo deixar de aplicá-la se for
possivel ao condenado cumprir a pena substitutiva anterior.
5. Considerações finais
De tudo que foi argüido e comentado nessa investigação, pode-se considerar
conclusivas, as seguintes considerações sobre o fenômeno das sanções
alternativas em nosso modelo de justiça criminal:
1. Desde um ponto de vista politico-criminal, os Estados, a partir da configuração
das Regras de Tóquio, devem introduzir novas sanções distintas daquelas
privativas de liberdade. Nesse ponto, é pertinente sinalizar que a idéia em si, é
notavél, digna dos pressupostos que requerem um Estado de Direito; mas,
também é verdade, que na prática, se nota que a adoção dessas novas medidas
alternativas tornou os Estados mais penais, policiais e controladores, de modo que
que a aplicação da pena privativa de liberdade, assim como essas novas
consequências jurídicas, vêem sendo executadas de maneira exacerbada. Nesse
sentido, pode-se concluir que essa dinâmica criou uma forte desilusão naqueles
otimistas que pensaram que esta gama de penalidades não carceraria, reduziria a
população reclusa e flexibilizaria o Direito Penal.
2. A busca por alternativas à pena de prisão, ainda que baseado origináriamente
em pressupostos reabilitadores e de direito penal minimo, faz parte da nova
tendência mundial de expansão do direito penal, que decorre dos fundamentos
globalizantes do sistema punitivo norte-americano e que se traslada aos demais
centros do planeta implantando uma politica de recrudescimento da punição e
ampliação do controle social pelo Direito Penal.
3. Se na modernidade, com os pressupostos idealizados pela doutrina Kantiana e
Hegeliana a pena tinha um caráter retributivo, na pós-modernidade prevalece a
finalidade ressocializadora. Nesse contexto, percebe-se um ótimo exemplo do que
seja finalidade simulada, isto porque a pós-modernidade fundamenta-se pela

simulação do real, simulando-se também uma suposta recuperação do
condenado, até porque a dignidade da pessoa jamais é observada no momento da
execução penal. Assim, o Direito Penal atual caracteriza-se por ser cada vez
menos garantista e a pena continua tendo a mesma natureza retributiva que tinha
na “primeira” modernidade.
4. A multiplicidade de nomenclaturas e definições dadas às alternativas a pena
privativa de liberdade (penas alternativas, castigos comunitários, sanções
intermediárias ou penas não privativas de liberdade), contribui para uma falta de
transparência jurídica e tendenciosamente dissimula sua natureza punitiva. Essa
obscuridade possibilita fraudar os limites constitucionais que regulam a atividade
do jus puniendi e garantem os direitos fundamentais do condenado não somente
na fase de individualização da pena como na fase executória da pena.
5. As “alternativas” penais, se aplicadas sem qualquer limite técnico-jurídico no
período de determinação da pena, são elegidas não especialmente pelos critérios
de conduta reprovada, mas pela personalidade e condição sócio-econômica do
seu autor, prevalecendo a seletividade de classes sociais no sistema de justiça
criminal.
6. Essas consequências jurídicas não excluem e muitas vezes até provocam a
aplicação preliminar da pena privativa de liberdade, que segue intimidando o
condenado em caso de descumprimento injustificado, contrariando dessa forma, o
item 14.3 das Regras de Tóquio no qual proclama que o insucesso de uma
medida não privativa de liberdade não deve implicar automaticamente na
imposição de pena privativa de liberdade.
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Pelotas.
[1] JESCHECK. Rasgos fundamentales del movimiento internacional del Derecho
penal, em: La reforma del derecho penal, 1980, p. 09.
[2] CARRARA, Francesco. Programa de derecho criminal.
[3] BECCARIA. De los delitos y de las penas.
[4] BITENCOURT. Falência da Pena de Prisão, p. 32.
[5] As correntes iluministas, das quais VOLTAIRE, MONTESQUIEU e ROUSSEAU
seriam fiéis representantes, argumentaram que toda sanção penal deve ser
proporcional ao crime cometido, devendo-se relevar as circunstancias pessoais do
delinqüente. Esse movimento de idéias atingiu seu apogeu na Revolução
Francesa de 1789, com considerável influência sobre uma série de pessoas com
sentimentos em comum, dentre elas, HOWARD e BENTHAM, dois dos principais
reformadores em seus respectivos tempos. Também, neste sentido,
BITENCOURT. Falência da pena de prisão, p. 32.
[6] FERRI. Sociologia Criminal, p. 315.
[7] TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 21.
[8] MATTHEWS. Pagando Tiempo, p. 39.
[9] TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 29 e 30.
[10] Para WELZEL, segundo BITENCOURT, o direito penal cumpre uma função
ético-social, para a qual mais importante que a proteção de bens jurídicos é a
garantia da vigência real dos valores jurídicos instituídos na sociedade. A proteção
de bens jurídicos somente constitui uma função de prevenção negativa.
BITENCOURT. Falência da pena de prisão, p. 145.
[11] Para esse autor, ao Direito penal, compete garantir a função orientadora do
ordenamento jurídico. Partindo do conceito de Direito expressado por LUHMANN,
JAKOBS percebe que as normas buscam estabilizar e institucionalizar as

experiências sociais, bem mais como um sistema dentro de vários existentes,
servindo, portanto, como orientação da conduta que os cidadãos devem observar
nas suas relações inter-pessoais. JAKOBS. Sobre la normatización de la
dogmática jurídico-penal, p. 59 e ss; BITENCOURT. Falência da pena de prisão,
p. 146; PEÑARANDA RAMOS - SUÁREZ GONZÁLEZ - CANCIO MELIÁ. Um novo
sistema do Direito Penal, p. 07 e ss.
[12] Para HASSEMER, a finalidade da prevenção geral não deve ser a intimidação e
sim o asseguramento da norma, fim que se pode produzir-se tanto por via de
elementos incriminantes e agravamento das sanções como por processos
descriminantes e de atenuação penal. Pois as normas não se estabilizam nas
pessoas e nos grupos pela intimidação, senão, ao oposto, pelo convencimento de
que são idôneas para melhorar a convivência. Este convencimento é perturbado
quando as normas são excessivamente graves e, por outro lado, é reforçada
quando a cominação penal e a execução da sanção se apresentam como meios
para garantir os bens jurídicos e possibilitar assim a liberdade humana. Vid.
HASSEMER. Fundamientos del derecho penal, p. 393; Também em: TÉLLEZ
AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 32.
[13] Vid. TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 31; para um estudo
mais completo: MIR PUIG. Función fundamentadora y función limitadora de la
prevención general positiva, em Anuario de Derecho Penal y Ciencias penales,
1986, p. 51 e ss.
[14] O objetivo primordial da prisão, segundo MATTHEWS, não deveria ser a
exploração do trabalho carcerário para dar uma suposta renda ao Estado e sim, a
reabilitação do prisioneiro. O problema dessa temática é que assume que a falta
de emprego é a maior causa de delitos, e que os criminosos se envolvem nessa
situação porque não possuem as habilidades ou destrezas necessárias para
proceder de maneira eficaz formas legitimas de trabalho. MATTHEWS. Pagando
tiempo, p. 75.
[15] Nesse sentido, BATISTA MUAKAD. Prisão Albergue, p. 27; Também
HUNGRIA. Comentários ao Código Penal, p. 190 que diz que os estabelecimentos
prisionais não passam de monumentos de estupidez. Para reajustar homens à
vida social invertem os processos lógicos de socialização; impõem silêncio ao
único animal que fala; obrigam a regras que extinguem qualquer mecanismo de
reconstrução moral para vida livre do amanha...; aviltam e desfibram, ao invés de
incutirem o espírito de hombridade, o sentimento de amor – próprio; pretendem,
paradoxalmente, preparar para a liberdade mediante um sistema de cativeiro;
Ainda, no ano de 1949 Mariano Ruiz Funes, um criminologista espanhol no exílio,
escrevia uma monografia cujo titulo se chamava “La crisis de la prisión”, onde
sintetizaba claramente a idéia de que a cadeia é na sua totalidade, um ponto
ineficaz e que somente serve para degradar e embrutecer o prisioneiro,
devolvendo o mesmo à sociedade de forma estigmatizada em que a única opção
que lhe resta é a reincidência. RUIZ FUNES. La crisis de la prisión, p. 07 e ss;

Sobre tudo isso e de forma mais aprofundada o Home Office inglês de 1990 sobre
Crime, Justice and Protecting the Public, Cmnd 965. Londres, HMSO., p. 06.
[16] COHEN. Un escenario para el sistema penitenciario futuro, em: Nuevo
Pensamiento penal, 1975, p. 412 e ss.
[17] Vid. TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 34 e 35.
[18] Costuma-se identificar a FLORET como o primeiro investigador das mais
distintas doenças mentais relacionadas à prisão. De la folie dans lê regime
penitentiaire.
[19] Essa expressão foi utilizada pela primeira vez no Congresso da Haya de 1897
por GANSER. Vid. TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 35.
[20] Sobre esse tema: GARCÍA VALDÉS. Teoría de la pena, p. 157.
[21] Vid. VON HETING. La pena, p. 231 e ss.
[22] CABALERRO ROMERO. El mundo de los presos, em: Psicologia Social y
Sistema Penal, 1986, p. 270 e ss.
[23] No mesmo sentido, BITENCOURT. Falência da pena de prisão, p. 199.
[24] Assim, BITENCOURT. Falência da pena de prisão, p. 199; e mais aprofundado
em: THURREL – HALLECK - JOHNSEN. Psychosis in prison, p. 273 e ss.
[25] BITENCOURT. Falência da pena de prisão, p. 199; Obtém o mesmo ponto de
vista, BATISTA MUAKAD. Prisão albergue, p. 27.
[26] BITENCOURT. Falência da pena de prisão, p. 201.
[27] MELOSSI - PAVARINI. Cárcel y Fábrica, p. 196.
[28] Nesse Sentido, BITENCOURT. Falência da pena de prisão, p. 202;
MATTHEWS. Pagando tiempo, p. 56; VON HETING. La pena, p. 312 e ss.
[29] Nesse sentido, As Regras de Tóquio e as Regras Penitenciarias para o
Tratamento de Reclusos das Nações Unidas.
[30] DE LA SOLÁ DUEÑAS – GARCIA ARÁN – HORMAZÁBAL MALAREÉ.
Alternativas a la prisión; GARCIA ARAN. Alternativas a la prisión, em: Jornadas
sobre privaciones de libertad y Derechos Humanos, 1987; GOMES. Penas e
Medidas Alternativas a Prisão, em: Revista dos Tribunais, 2000; KENT.
Sustitutivos de la Prisión; VON LISZT. Tratado de Derecho Penal; CID MOLINÉ -

LARRAURI. Penas Alternativas a la Prisión; BITENCOURT. Novas Penas
Alternativas, dentre outros.
[31] W. YOUNG. Community service orders, p. 4 e ss.
[32] Para FERRAJOLI, esse contexto apresenta uma das principais inovações deste
século em matéria de técnicas sancionadoras. FERRAJOLI. Derecho y Razón, p.
411.
[33] CID MOLINÉ - LARRAURI. Penas alternativas a la prisión, p. 13 e 14.
[34] CID MOLINÉ - LARRAURI. Penas alternativas a la prisión, p. 14.
[35] CID MOLINÉ - LARRAURI. Penas alternativas a la prisión, p. 16.
[36] Mc MAHON. Net widening, em: British Journal of Criminology, 30., p. 121 e ss;
MATTHEWS. Pagando tiempo, p. 196.
[37] MATTHEWS. Pagando tiempo, p. 196.
[38] Dentre essas medidas, pode-se citar algumas como a windows Broken, Zero
Tolerance, Justice Model, Law and Order e Three Strikes and you are out. Todas
essas medidas fazem parte da cultura norte-americana sobre o controle do delito e
que de forma gradativa vai ganhando mais adeptos no mundo todo. Sobre um
estudo mais especifico nesse tema: GARLAND. La cultura del control; J. YOUNG.
A Sociedade Excludente; WACQUANT. As prisões da miséria, entre outros.
[39] Vid. GARLAND. La cultura del control, p. 48 e 49; LARRAURI. Populismo
punitivo y penas alternativas a la prisión, em: Derecho Penal y Política
Transnacional., 2005, p. 284 e ss.
[40] No mesmo sentido, GARLAND. La cultura del control, p. 49.
[41] GARLAND. La cultura del control, p. 49.
[42] Num modelo tradicional segundo o qual os partidos de direita assumiam claramente uma
postura onde a concretização da segurança estaria vinculada a uma maior pressão punitiva,
enquanto que os partidos ou organizações esquerdistas mantinham uma tese contraria a essa
filosofia, se volatilizou, e atualmente tanto uns como outros, se bem, conforme distintos
argumentos, preconizam o mesmo discurso, o binômio segurança é igual a Direito Penal.
Paralelamente ao surgimento de uma política planetária do neoliberalismo
econômico – que estigmatiza o Estado Social e passa a governar através de um
Estado punitivo e controlador – se difunde um neoconservadorismo político –
sobretudo pelos esquerdistas - que enfatiza uma mensagem de perigo da
delinqüência a todos os setores da sociedade, reverenciando, conseqüentemente,
porem de forma contraditória, uma maior importância do “delito” na escala dos

propósitos eleitorais ao invés de discutir mais a fundo as próprias políticas de
intolerância geradas pelos propósitos neoliberais, que também são responsáveis
por um aumento da criminalidade.
[43] BECK. La sociedad del riesgo.
[44] Nesse sentido, SILVA SÁNCHEZ. La expansión del derecho penal, p. 26 e 27.
[45] TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 54; SILVA SÁNCHEZ. La
expansión del derecho penal, p. 26 e 27 e GRACIA MARTÍN. Prolegómenos para
la lucha por la modernización y expansión del Derecho Penal y para la crítica del
discurso de resistencia, p. 130, entre outros.
[46] Vid. TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 54.
[47] GRACIA MARTÍN. Prolegómenos para la lucha por la modernización y
expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia, p. 132 e
133.
[48] GRACIA MARTÍN. Prolegómenos para la lucha por la modernización y
expansión del Derecho Penal y para la crítica del discurso de resistencia, p. 149 e
150 e CANCIO MELIÁ em: JAKOBS - CANCIO MELIÁ. Derecho Penal del
Enemigo, p. 65 e ss.
[49] Vid. TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 55. Para um estudo
muito mais detalhado ver em: GARLAND. La cultura del control, p. 275 e ss.
[50] O fenômeno de preocupações com a vitima conduz também, a entender a
própria instituição da pena como mecanismo de colaboração à superação por
parte da vitima sobre o trauma gerado pelo autor do delito (en la denominada
Viktimologische Straftheorie). Também, nesse sentido, SILVA SÁNCHÉS. La
expansión del derecho penal, p. 55.
[51] SILVA SÁNCHES. La expansión del derecho penal, p. 52.
[52] LARRAURI. Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión, em: Derecho
Penal y Política Transnacional., 2005, p. 294 e 295.
[53] Vid. TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 58.
[54] Vid. TÉLLEZ AGUILERA. Nuevas penas alternativas, p. 59; SILVA SÁNCHES.
La expansión del derecho penal, p. 66 e ss.
[55] Para um estudo mais aprofundado: GOMES. Penas e Medidas Alternativas à
Prisão.

[56] LARRAURI. Nuevas Tendencias en las penas alternativas, em: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, 2005, p. 70.
[57] Vid. COHEN. Visiones del control social (cap. 2), em: PPU, 1998; LARRAURI.
Nuevas Tendencias en las penas alternativas, em: Revista Brasileira de Ciências
Criminais, 2005, p. 71.
[58] Vid. LARRAURI. Populismo punitivo y penas alternativas a la prisión, em:
Derecho Penal y Política Transnacional., 2005, p. 289.
[59] LARRAURI. Nuevas Tendencias en las penas alternativas, em: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, 2005, p. 71.
[60] LARRAURI. Nuevas Tendencias en las penas alternativas, em: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, 2005, p. 71 e 72.
[61] Vid GARLAND. La cultura del control; VON HIRSCH. Censurar y Castigar.
[62] Assim, LARRAURI. Nuevas tendencias en las penas alternativas, em: Revista
Brasileira de Ciências Criminais, 2005, p. 73.
[63] No mesmo sentido, LARRAURI. Nuevas tendencias en las penas alternativas,
em: Revista Brasileira de Ciências Criminais, 2005, p. 74.
[64] AZEVEDO. Penas Alternativas à Prisão, p. 148.
[65] Vid. AZEVEDO. Penas Alternativas à Prisão, p. 149 e 150.
[66] GOMES. Penas e Medidas Alternativas à Prisão, p. 90.
[67] Nesse sentido, DOTTI, René Ariel. Conceitos e distorções da Lei 9.099/95:
temas de direito e processo penal, em: Juizados Especiais Criminais:
interpretação e critica, 1997, p. 34; PRADO. Elementos para uma análise crítica da
transação penal, p. 12 e ss; AZEVEDO. Penas Alternativas à Prisão, p. 151.
[68] No mesmo sentido, o Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97) e a Lei dos
Crimes Ambientais (Lei nº 9.605/98) prevêem a aplicação de substitutos penais
como sanções autônomas, como objeto da suspensão condicional do processo e
até mesmo da transação penal.
[69] BITENCOURT. Novas Penas Alternativas, p. 18.
Acesso pelo BuscaLegis em 12/05/2009
Fonte: http://www.eumed.net/cursecon/ecolat/br/07/mna.htm