cezasizlik_sorunu
cezasizlik_sorunu
cezasizlik_sorunu
Create successful ePaper yourself
Turn your PDF publications into a flip-book with our unique Google optimized e-Paper software.
olan bir siyasal kararla, bir hizmetin kamu adına<br />
yürütülmesi” olarak tarif edilmiş, bu faaliyetin<br />
yürütülmesine katılan kişilerin maaş, ücret veya<br />
sair bir maddi karşılık alıp almamalarının, bu işi<br />
sürekli veya geçici olarak yapıp yapmamalarının<br />
bir önemi bulunmadığı vurgulanmıştır. 103<br />
Gerekçede bir taraftan idare hukuku esaslarına<br />
dayanan bir kamusal faaliyet tanımı yapılırken, 104<br />
diğer taraftan bu faaliyetin yürütülmesine katılan<br />
kişilerin maaş, ücret veya sair bir maddi karşılık<br />
almamalarının, bu işi sürekli, süreli veya geçici<br />
olarak yapmalarının bir öneminin bulunmadığı<br />
belirtilmektedir. Oysa idare hukukunda kişinin<br />
kamu hizmetini devletle ya da bir kamu tüzel<br />
kişisi ile istihdam ilişkisi içinde, sürekli ve<br />
karşılığını almak suretiyle yürütmesi, kamu<br />
görevlisi sayılması bakımından belirleyici ölçüt<br />
kabul edilmektedir. Bu nedenle gerekçede açıkça<br />
birbiriyle çelişen açıklamalara yer verildiği<br />
görülmektedir. 105 Bu durumda gerekçeye<br />
dayanarak kamusal faaliyet kavramını, kamu<br />
görevi ve kamu hizmetini içerecek şekilde geniş<br />
anlamak suretiyle doğru bir sonuç elde etmek<br />
mümkün değildir. 106 Kaldı ki gerekçe kanun<br />
metnine dahil değildir, yalnızca madde hükmünü<br />
yorumlamanın araçlarından biridir ve hiçbir<br />
bağlayıcılığı yoktur. Bu nedenle kamusal faaliyet<br />
kavramını açıklarken gerekçeyle bağlı olmamız<br />
söz konusu değildir.<br />
TCK’nın tanımıyla kamusal faaliyet, kamu<br />
görevi ve kamu hizmeti kavramlarını içeren<br />
geniş bir çerçeve olarak anlaşıldığında, sadece<br />
kamu görevi ifa edenler değil, herhangi bir kamu<br />
103 Bu bakımdan, örneğin mesleklerinin icrası bağlamında<br />
avukat veya noterin, bilirkişilik, tercümanlık ve tanıklık yapan<br />
kişilerin bu faaliyetlerinin icrası kapsamında kamu görevlisi<br />
sayılacakları belirtilmiştir. Yine askerlik görevi yapan ya<br />
da örneğin bir suç vakasına müdahil olan, bir tutuklu veya<br />
hükümlünün naklini gerçekleştiren jandarma subay veya<br />
erlerinin de kamu görevlisi olduklarına gerekçede açıkça yer<br />
verilmiştir. Buna karşılık, kamusal bir faaliyetin yürütülmesinin<br />
ihaleye dayalı olarak özel hukuk kişilerince üstlenilmesi<br />
durumunda, bu kişilerin kamu görevlisi sayılmayacağı ifade<br />
edilmiştir.<br />
104 Okuyucu Ergün, G. Türk Ceza Hukukunda Zimmet Suçu.<br />
2008:31.<br />
105 Önok, M. Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu. 2006:371.<br />
106 Okuyucu Ergün, G. 2008:33; Önok, M. 2006:372.<br />
hizmeti gerçekleştiren herkes ceza kanunu<br />
uygulamasında kamu görevlisi sayılacaktır.<br />
Böylece kamu görevlisi kavramı fazlasıyla<br />
genişleyecek, kamu görevlisi sıfatı ayırıcı<br />
bir unsur olmaktan çıkacaktır. Ceza hukuku<br />
uygulamasında kamu görevlisi olarak kabul<br />
edilen kişiler suç işlediklerinde, bu sıfatlarından<br />
dolayı daha ağır biçimde cezalandırılmaları söz<br />
konusu olacak ve aynı şekilde kamu görevlisine<br />
karşı işlenen suçlar da daha ağır cezalarla<br />
karşılanacaktır. Bunun yanında soruşturma ve<br />
kovuşturma bakımından özel usullerin devreye<br />
girmesi söz konusu olacaktır. Bunun gibi kişi<br />
hak ve hürriyetleri bakımından sonuçları<br />
olan istisnai ve kısıtlayıcı hükümlerin dar bir<br />
çerçevede yorumlanması ceza hukukunda<br />
temel bir ilke teşkil eder. Buradan hareketle,<br />
kamu görevlisi sıfatını belirleyen kamusal<br />
faaliyet kavramının da sınırlı bir şekilde<br />
yorumlanması esastır. Ancak bu yorumun da<br />
kanunun lafzını dikkate almadan yapılması<br />
mümkün değildir. Bu nedenle TCK md. 6/1-c<br />
kapsamındaki kamu görevlisi kavramını; kamu<br />
görevi ifa edenlerin yanı sıra, sadece kamu<br />
hizmeti ifa edenleri de kapsayacak, ancak<br />
kamuya yararlı bir faaliyetin yürütülmesine<br />
katılanları kapsam dışında bırakacak şekilde<br />
anlamak daha doğru bir yaklaşım olacaktır.<br />
Yargıtay’ın 5237 Sayılı TCK bakımından<br />
verdiği bir kararda; “kamuya ait yetki ve<br />
gücü kullanacak organların, bu kamusal<br />
faaliyetlerine ’genel idare esaslarına’ göre<br />
katılan ve yardım edenlerin de ’kamu görevi’<br />
yaptıklarının kabulünde zorunluluk bulunduğu”<br />
belirtilerek, “5237 Sayılı Türk Ceza Yasası’nın<br />
6. Maddesi’nin 1. Fıkrası’nın ( c ) bendindeki<br />
’kamu görevlisi’ tanımında yer alan ’katılan<br />
kişi’ ibaresi ile madde gerekçesinde yer alan<br />
’kamusal faaliyet’ açılımından hareketle, bir<br />
kimsenin Ceza Yasası uygulamasında ’kamu<br />
görevlisi’, yapılan faaliyetin de ‘kamusal faaliyet’<br />
sayılabilmesi için, kamu adına yürütülen bir<br />
hizmetin bulunması, bunun da Anayasa ve<br />
yasalarda belirlenmiş usullere göre verilmiş bir<br />
siyasal karara dayalı olması ve ayrıca faaliyetin<br />
kamuya ait güç ve yetkilerin kullanılması<br />
suretiyle gerçekleştirilmesi gerektiği” yönünde<br />
bir kabulde karar kıldığı görülmektedir. Böylece<br />
Yargıtay’ın aslında kamu görevlisi kavramını,<br />
50<br />
CEZASIZLIK SORUNU: SORUŞTURMA SÜRECİ
Change language