Læs hele artiklen fra "Revision & Regnskabsvæsen" nr. 4, 2011 her
Læs hele artiklen fra "Revision & Regnskabsvæsen" nr. 4, 2011 her
Læs hele artiklen fra "Revision & Regnskabsvæsen" nr. 4, 2011 her
You also want an ePaper? Increase the reach of your titles
YUMPU automatically turns print PDFs into web optimized ePapers that Google loves.
Hæftelsesgennembrud<br />
i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
1. Indledning<br />
I Danmark er det selskabsretlige udgangspunkt i relation til kapitalselskaber<br />
(eksempelvis aktie- og anpartsselskaber), at selskabsdeltageren<br />
(<strong>her</strong>under aktionæren eller anpartshaveren) ikke hæfter med andet og<br />
mere end dennes indskud i selskabet. 1 Dette er kendt som princippet<br />
om selskabsdeltagerens begrænsede hæftelse. I praksis opretholdes<br />
udgangspunktet imidlertid ikke rigoristisk, hvilket har katalyseret en<br />
indgående debat i den juridiske litteratur om, hvorvidt og i hvilket<br />
omfang princippet om selskabsdeltagerens begrænsede hæftelse kan<br />
og bør indskrænkes til fordel for selskabets kreditorer. Et forhold der<br />
ofte betegnes hæftelsesgennembrud. 2 Særligt har debatten fokuseret<br />
på eksistensen af en generel ulovhjemlet adgang til at pålægge selskabsdeltageren<br />
hæftelse udelukkende på baggrund af dennes status<br />
som (med)ejer af selskabet.<br />
Af advokat Jakob Gellert, Kromann Reumert, og<br />
advokat Thomas Klausen, Kromann Reumert<br />
Nært beslægtet med debatten om hæftelsesgennembrud er spørgsmålet<br />
om, hvorvidt et moderselskab kan pålægges bøde (og derved<br />
hæfte strafferetligt) for sit datterselskabs lovovertrædelse. Udgangspunktet<br />
i dansk ret er utvivlsomt, at dette ikke er tilfældet, men i lyset<br />
af den EU-retlige konkurrenceretspraksis synes det alligevel relevant<br />
at undersøge, hvorvidt dansk konkurrenceret indeholder en særlig<br />
adgang til at straffe et moderselskab for dets datterselskabs konkurrencelovsovertrædelser.<br />
På EU-plan har Kommissionen og Den Europæiske Unions Domstol<br />
(”Domstolen”) i en lang række sager over mange år nemlig<br />
gennembrudt princippet om, at en selskabsdeltager ikke hæfter for<br />
selskabets forpligtelser. Der findes således talrige sager på EU-plan,<br />
hvor et moderselskab er pålagt at hæfte for en overtrædelse begået af<br />
datterselskabet. Dette er bl.a. sket på baggrund af, at pligtsubjektet i<br />
de EU-konkurrenceretlige forbudsbestemmelser er centreret omkring<br />
begrebet ”virksomhed”, der ikke er begrænset af selskabsretlige konstruktioner.<br />
Den danske konkurrencelov forbyder tilsvarende ”virksomheder” at<br />
deltage i konkurrencebegrænsende aftaler og at misbruge en dominerende<br />
markedsposition. 3 Begrebet ”virksomhed” 4 omfatter i henhold<br />
til lovbemærkningerne til konkurrenceloven ”enhver økonomisk aktivitet,<br />
der foregår i et marked for varer og tjenesteydelser”, hvor ”valget af<br />
selskabsform ikke er afgørende”.<br />
En mulig fortolkning af konkurrencelovens forbudsbestemmelser<br />
forekommer således at være, at et moderselskab og dets datterselskab<br />
udgør én samlet ”virksomhed”, og at et moderselskab efter dansk<br />
konkurrenceret derfor kan straffes for datterselskabets konkurrencestridige<br />
adfærd – uden skelen til moderselskabets adfærd. 5 Dette ville<br />
svare til princippet i EU-konkurrenceretten.<br />
Indholdsmæssigt er dansk og EU-konkurrenceret tilnærmelsesvis<br />
identiske, og det er derfor interessant, om den danske konkurrenceretlige<br />
regulering indeholder adgang til at pålægge et moderselskab straf<br />
udelukkende på baggrund af dennes (med)ejerskab af datterselskabet,<br />
64 Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong>
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong><br />
Selvom selskabsdeltagere alene<br />
hæfter med deres indskud, jages<br />
kapitalen <strong>fra</strong> mange sider.<br />
Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
65
uagtet at dette vil stride med det selskabsretlige princip om selskabsdeltagerens<br />
begrænsede hæftelse.<br />
I det følgende vil det blive undersøgt og vurderet, om det efter<br />
dansk konkurrenceret er muligt at gennembryde den selskabsretlige<br />
hæftelsesbegrænsning, og derved pålægge en selskabsdeltager hæftelse,<br />
under henvisning til selskabets overtrædelse af konkurrencereglerne.<br />
Dette vil ske med baggrund dels i de begrænsede muligheder<br />
for hæftelsesgennembrud generelt i dansk ret og dels med baggrund i<br />
EU-konkurrencerettens regler.<br />
2. Hæftelsesgennembrud i dansk ret<br />
2.1 Det lovgivningsmæssige udgangspunkt<br />
I henhold til § 1, stk. 2, i selskabsloven hæfter selskabsdeltageren<br />
(uanset om denne måtte være en fysisk eller juridisk person) ikke personligt<br />
for kapitalselskabets forpligtelser, men alene med sit indskud. 6 I<br />
forhold til koncernkonstruktioner indebærer den begrænsede hæftelse<br />
således, at koncernselskaberne som udgangspunkt hæfter særskilt.<br />
Den begrænsede hæftelse er baseret på ønsket om en afbalancering<br />
af muligheden for afkast og risikoen for tab ved selskabets insolvens<br />
for henholdsvis selskabsdeltageren og selskabets kreditorer. Eksempelvis<br />
indebærer den begrænsede hæftelse, at en selskabsdeltager kan<br />
foretage passive investeringer i selskabet – hvorved selskabets behov<br />
for billig likvid kapital tilgodeses – uden nødvendigvis at deltage aktivt<br />
i ledelsen af selskabet. 7<br />
Det er vanskeligt at forestille sig, at dette ville være muligt uden den<br />
begrænsede hæftelse. Ved at fremme incitamentet til at foretage investeringer,<br />
stimuleres den erhvervsmæssige vækst. Derfor har begrænsningen<br />
af selskabsdeltagerens hæftelse historisk været afgørende, ikke<br />
blot for kapitalselskabernes succes, men tillige for den samfundsmæssige<br />
udvikling.<br />
2.2 Alment anerkendte muligheder for at gennembryde<br />
princippet om den begrænsede hæftelse<br />
Det er klart, at princippet om begrænset hæftelse kan gennembrydes<br />
i tilfælde af, at selskabsdeltageren specifikt indgår aftale <strong>her</strong>om. En<br />
sådan kontraktuel hæftelse foreligger eksempelvis, hvis selskabsdeltageren<br />
kautionerer for selskabets forpligtelser.<br />
Det er tillige klart, at selskabsdeltageren kan blive pålagt ansvar over<br />
for selskabet eller dettes kreditorer efter de almindelige principper om<br />
erstatning uden for kontrakt. Et sådant ansvar er kodificeret i eksempelvis<br />
selskabslovens §§ 361 8 og 362 og vil typisk følge af, at selskabsdeltageren<br />
gennem sin aktive deltagelse i selskabet har forårsaget et<br />
tab for selskabet (og dermed dettes kreditorer) og følgelig kan bebrejdes.<br />
Selskabsdeltageren har aldrig pligt til at være aktiv i selskabet, og<br />
et erstatningsansvar kan derfor ikke opstå ud aF det rene ingenting.<br />
For en passiv investor er et erstatningsansvar således som overvejende<br />
hovedregel udelukket. 9<br />
I overensstemmelse med det foregående er en selskabsdeltager, hvis<br />
denne har modtaget midler i strid med selskabslovens regler, forpligtet<br />
til at tilbagebetale disse, såfremt selskabsdeltageren har indset eller<br />
burde have indset, at udbetalingen var ulovlig, jf. selskabslovens §<br />
194.<br />
Også misbrug af selskabskonstruktionen eller omgåelse af lovgivningen<br />
vil efter omstændighederne kunne bevirke, at princippet om selskabsdeltagerens<br />
begrænsede hæftelse gennembrydes, jf. eksempelvis<br />
UfR 1980.806V, UfR 1992.858H, UfR 1998.166Ø og UfR 1999.326Ø.<br />
Konkurslovens kapitel 8 indeholder tillige regler om, at dispositioner<br />
af enhver art truffet før selskabets konkurs kan omstødes og evt. føre<br />
til erstatning. Selskabsdeltageren kan efter disse regler efter omstændighederne<br />
blive pålagt hæftelse for disse dispositioner. 10<br />
Endelig kan en selskabsdeltager blive pålagt at hæfte for selskabets<br />
forpligtelser, såfremt selskabsdeltageren og selskabet ikke i tilstrækkelig<br />
grad har holdt deres formuer (aktiver og passiver) adskilte. Når den<br />
formelle selskabskonstruktion således ikke modsvares af en reel driftsmæssig<br />
adskillelse, kan der under særlige omstændigheder altså foretages<br />
en egentlig tilsidesættelse af selskabets juridiske selvstændighed.<br />
Hæftelsen, der ofte betegnes som identifikation 11, er bl.a. set anvendt i<br />
sagen UfR 1997.1642H, Midtfyns Festival, jf. nedenfor. 12<br />
Der findes altså en række typetilfælde, hvor både domstole og<br />
litteratur anerkender et behov for, såvel som en adgang til, at gennembryde<br />
det lovfæstede princip om kapitalselskabsdeltagerens begrænsede<br />
hæftelse. Med andre ord er afvejningen af hensynet til hhv.<br />
selskabsdeltageren og selskabets kreditorer konkret faldet ud til kreditorernes<br />
fordel. I alle disse tilfælde er afgørelserne dog baseret enten<br />
på klar lovhjemmel eller anerkendte retsgrundsætninger.<br />
2.3 En generel ulovhjemlet hæftelsesgennembrudsadgang?<br />
Det er i litteraturen omdiskuteret, hvorvidt der uden for de førnævnte<br />
tilfælde gælder en generel ulovhjemlet adgang til at gennembryde<br />
princippet om begrænset hæftelse.<br />
Denne debat har blandt andet skyldtes, at det kan være vanskeligt<br />
at se det rimelige i, at selskabsdeltageren kan tørre hæftelsen for selskabets<br />
forpligtelser af på dettes kreditorer udelukkende som følge af<br />
den juridiske struktur – dette til trods for, at selskabsdeltageren fortsat<br />
er velbeslået og via generalforsamlingen er selskabets øverste myndighed.<br />
13 Dette er særligt tilfældet, hvis selskabsdeltageren er eneejer.<br />
Inspireret af især amerikansk, engelsk og tysk ret har visse teoretikere<br />
plæderet for, at der i dansk ret eksisterer en generel ulovhjemlet adgang<br />
til at pålægge en selskabsdeltager hæftelse for selskabets forpligtelser<br />
eller handlinger uden hensyntagen til, om selskabsdeltageren<br />
kan siges at have påtaget sig eller at være ifaldet en sådan hæftelse. 14<br />
I engelsksprogede jurisdiktioner er et sådant ulovhjemlet hæftelses-<br />
66 Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong>
ansvar kendt under betegnelsen ”piercing the corporate veil”. I disse<br />
jurisdiktioner kan doktrinen anvendes i ekstraordinære situationer og<br />
har som sit primære formål at forhindre misbrug af selskabskonstruktionen.<br />
15<br />
Højesterets dom i sagen UfR 1997.1642H, Midtfyns Festival, er ofte<br />
blevet inddraget som argument for eksistensen af en doktrin om ulovhjemlet<br />
hæftelsesgennembrud i dansk ret. 16<br />
Højesteretsdommerne B. Dahl og J. Nørgaard har i en kommentar til<br />
dommen karakteriseret den som ”den første danske højesteretsdom om<br />
gennembrudshæftelse”. 17 I litteraturen er dette ofte blevet taget til indtægt<br />
for, at der i dansk ret faktisk eksisterer en generel ulovhjemlet adgang<br />
til at gennembryde selskabsdeltagerens begrænsede hæftelse. 18<br />
B. Dahls og J. Nørgaards karakteristik må imidlertid ses i sammenhæng<br />
med den anvendte definition af begrebet hæftelsesgennembrud,<br />
19 der ikke blot omfatter de ulovhjemlede hæftelsesgennembrudstilfælde,<br />
men tillige de alment anerkendte muligheder for<br />
at gennembryde princippet om den begrænsede hæftelse som følge<br />
af klar lovhjemmel eller retsgrundsætninger, jf. <strong>her</strong>om ovenfor. Andre<br />
teoretikere anlægger en langt mere restriktiv definition af begrebet. 20<br />
Man har altså i litteraturen tilsyneladende diskuteret eksistensen af<br />
en doktrin, hvis definition man imidlertid ikke har været enige om.<br />
Spørgsmålet om, hvorvidt definitionen af begrebet hæftelsesgennembrud<br />
forudsætter lovhjemmel eller ej, er naturligvis essentielt i denne<br />
forbindelse, og B. Dahls og J. Nørgaards karakteristik af dommen kan<br />
og bør derfor ikke anvendes blindt i denne sammenhæng.<br />
Dommen synes rettelig at være udtryk for det tidligere omtalte identifikationsbegreb,<br />
der nok er en ulovhjemlet adgang til at gennembryde<br />
selskabsdeltagerens begrænsede hæftelse, men som er alment<br />
anerkendt i såvel litteratur som af domstolene. 2122<br />
Efter vores opfattelse findes der derfor ikke på nuværende tidspunkt<br />
klare holdepunkter i dansk praksis for eksistensen af en generel ulovhjemlet<br />
adgang til at gennembryde det selskabsretlige princip om<br />
selskabsdeltagerens begrænsede hæftelse – og derved pålægge selskabsdeltageren<br />
ansvar, endsige straf, for selskabets handlinger eller<br />
forpligtelser – udover de alment anerkendte, jf. ovenfor. 23<br />
2.4 Strafferetligt ansvarssubjekt<br />
Som indledningsvis nævnt er den selskabsretlige hæftelsesgennembrudsproblemstilling<br />
nært forbundet med spørgsmålet om, hvorvidt<br />
en selskabsdeltager kan ifalde strafansvar for selskabets handlinger.<br />
Dette er reguleret i straffelovens kapital 5 (Strafansvar for juridiske<br />
personer).<br />
Straffelovens § 27, stk. 1, 1. pkt., der indgår i straffelovens kapitel<br />
5, bestemmer, at ”Strafansvar for en juridisk person forudsætter, at der<br />
inden for dens virksomhed er begået en overtrædelse, der kan tilregnes<br />
en eller flere til den juridiske person knyttede personer eller den juridiske<br />
person som sådan.”<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong><br />
Straffelovens § 27, stk. 1, 1. pkt., forstås traditionelt således, at et<br />
moderselskab ikke kan straffes for datterselskabets overtrædelser.<br />
Dette illustreres i sagen UfR 2001.777H, hvor Telia A/S var tiltalt for<br />
at have overtrådt markedsføringslovens § 6, stk. 1, ved at have reklameret<br />
med ulovlig tilgift. Markedsføringen var ikke foretaget af Telia<br />
A/S, men af datterselskabet Telia Telecom A/S. I dommen udtalte Højesteret:<br />
”Sø og Handelsretten har lagt til grund, at den i anklageskriftet<br />
beskrevne markedsføring ikke er foretaget af Telia A/S, men af datterselskabet<br />
Telia Telecom A/S. Ved bedømmelsen af den ulovlige markedsføring<br />
er der ikke grundlag for at identificere Telia A/S med Telia Telecom A/S<br />
eller for at pålægge Telia A/S et ansvar for medvirken. Der er <strong>her</strong>efter ikke<br />
grundlag for at anse markedsføringen for begået inden for Telia A/S’s virksomhed,<br />
jf. straffelovens § 27.” 24<br />
Dommen indikerer, at Højesteret ikke mener, at der findes en generel<br />
ulovhjemlet adgang til at pålægge selskabsdeltageren strafansvar<br />
– og derved strafferetlige retsfølger – for selskabets handlinger.<br />
3. Konkurrenceretlige perspektiver<br />
3.1 Indledning<br />
I lyset af ovenstående skal det undersøges, om det hæftelsesgennembrud,<br />
der er udviklet i EU-konkurrenceretten for bøder, kan overføres<br />
til dansk konkurrenceret, eller om dansk konkurrenceret må fortolkes i<br />
overensstemmelse med de almene principper og regler som er belyst<br />
ovenfor. Mere konkret skal det altså undersøges, om et moderselskab<br />
kan straffes og pålægges bøder for datterselskabets overtrædelse af<br />
konkurrenceloven.<br />
I dansk konkurrenceretlig praksis synes der ikke at have været eksempler<br />
på egentlig hæftelsesgennembrud og sanktioner mod et<br />
moderselskab, og det er for så vidt heller ikke et emne, der har været<br />
drøftet i forbindelse med lovrevisioner, <strong>her</strong>under den seneste revision<br />
af konkurrenceloven, der vedtoges i april 2010.<br />
Når spørgsmålet så alligevel forekommer relevant, skyldes det dansk<br />
konkurrencerets meget nære sammenhæng med EU-konkurrenceretten.<br />
Indholdet af de konkurrenceretlige forbud – ”hvad er tilladt, og<br />
hvad er ikke tilladt” – er således i praksis stort set identiske efter dansk<br />
og EU-konkurrenceret. Dette, kombineret med et stadigt stigende<br />
ønske <strong>fra</strong> myndighedsside om, at det danske strafniveau skal hæves,<br />
aktualiserer spørgsmålet.<br />
Den danske konkurrencelov peger ikke på, at der er udvidede muligheder<br />
for hæftelsesgennembrud. Straffebestemmelsen i konkurrencelovens<br />
§ 23 henviser i § 23, stk. 3, således til, at reglerne i straffelovens<br />
kapitel 5 generelt finder anvendelse.<br />
Udgangspunktet er som nævnt, at et moderselskab ikke kan straffes<br />
for datterselskabets overtrædelser, jf. straffelovens § 27, stk. 1, 1.<br />
pkt. Spørgsmålet er så imidlertid, om dette forholder sig anderledes<br />
på konkurrencerettens område, grundet kravet om EU-konformitet og<br />
Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
67
det nævnte virksomhedsbegreb, eller om det danske strafferetlige udgangspunkt<br />
også gælder konkurrenceret.<br />
For en stillingtagen <strong>her</strong>til præsenteres i det følgende i overordnet<br />
form EU-konkurrencerettens indhold i relation til hæftelsesgennembrud.<br />
Herefter belyses og analyseres indholdet af dansk lovgivning, og<br />
i den forbindelse forsøges også taget stilling til, hvorledes hæftelsesgennembrud<br />
kan eller ikke kan komme til udtryk i forskellige selskabskonstruktioner<br />
og overdragelsesscenarier.<br />
3.2 EU-konkurrenceret 25<br />
3.2.1 Indledning<br />
EU-konkurrenceretten er både berømt og berygtet for sine til tider<br />
enorme bøder. Bedømt på antallet af sager er fokus hos EU-Kommissionen,<br />
der er den europæiske konkurrencemyndighed, primært på<br />
kartelsager. 26<br />
Spørgsmål og problematikker om moderselskabshæftelse, forstået<br />
således at et moderselskab pålægges bøde for datterselskabets overtrædelse,<br />
er en efterhånden helt standardmæssig del af kartelsagerne.<br />
Kommissionen udsteder meget ofte bøder ikke blot til det (datter)<br />
selskab, der har deltaget i et kartel, men også til datterselskabets moderselskab.<br />
Udover at moderselskabet dermed hæfter direkte for bøden, har involveringen<br />
af moderselskabet også betydning for bødestørrelsen, idet<br />
bødens størrelse i betydelig omfang er afhængig af den pågældende<br />
virksomheds omsætning. 27<br />
3.2.2 Virksomhedsbegrebet<br />
Udgangspunktet for EU-konkurrencerettens forbudsregler er, at disse<br />
retter sig mod virksomheder. 28<br />
Hvad der udgør en ”virksomhed” er ifølge EU-praksis et økonomisk<br />
og ikke et juridisk begreb. En ”virksomhed” er derfor ikke nødvendigvis<br />
lig én juridisk person, men kan også bestå af to eller flere juridiske<br />
personer, <strong>her</strong>under f.eks. et moderselskab og dets datterselskab(er).<br />
Lidt forsimplet udtrykt er det således ikke den juridiske struktur, men<br />
den økonomiske realitet, der er afgørende.<br />
EU-konkurrencereglerne skal – som navnet selvsagt antyder – finde<br />
anvendelse i EU. For en mere praktisk betragtning indebærer ovennævnte<br />
virksomhedsbegreb, at konkurrencereglerne ikke bliver<br />
uforholdsmæssigt udfordret af det forhold, at EU-medlemslandenes<br />
selskabslovgivninger er forskellige. Tilgangen gør således, at EUkonkurrencereglerne<br />
ikke skal tilpasses efter eller er afhængig af<br />
selskabsformerne i medlemslandene, men kan springe dette led over,<br />
og finde anvendelse i overensstemmelse med de økonomiske realiteter.<br />
29<br />
I praksis arbejder Kommissionen derfor således, at den identificerer<br />
den juridiske enhed, der har begået en overtrædelse og <strong>her</strong>efter ”arbejder<br />
sig opad”, således at også relevante moderselskaber er omfattet.<br />
3.2.3 Visse typetilfælde<br />
I praksis bliver moderselskabshæftelse efterhånden berørt i enhver<br />
kartelsag, og i det følgende skal kort opsummeres de praktiske konsekvenser<br />
<strong>her</strong>af i nogle mere typisk forekommende tilfælde.<br />
Det mest ligefremme tilfælde af hæftelsesgennembrud forekommer,<br />
når et 100 % ejet datterselskab har begået en overtrædelse af EU’s<br />
konkurrenceregler. Domstolens praksis viser, at et moderselskab i et<br />
sådant tilfælde også er ansvarligt for datterselskabets overtrædelse. 30<br />
I en sådan situation lægges således til grund, at moderselskabet har<br />
udøvet bestemmende indflydelse over datterselskabet. Det gør i den<br />
forbindelse ingen forskel, at moderselskabet hverken havde kendskab<br />
til, endsige havde tilskyndet, overtrædelserne. Moderselskabet kan<br />
dog undgå straf, såfremt moderselskabet konkret kan bevise, at det<br />
ikke udøvede bestemmende indflydelse over datterselskabet. I praksis<br />
har denne byrde, der altså er et udtryk for omvendt bevisbyrde, dog<br />
vist sig meget svær at løfte. 31<br />
Også i tilfælde hvor et moderselskab ejer mindre end 100 % af aktierne<br />
i datterselskabet, er der mulighed for hæftelsesgennembrud. I<br />
tilfælde hvor ejerskabet er næsten 100 %, sidestilles dette med 100 %<br />
ejerskab. I takt med at ejerandelen falder, er det dog en stigende betingelse<br />
for hæftelsesgennembrud, at det bevises, at moderselskabet<br />
rent faktisk havde en bestemmende indflydelse over datterselskabet,<br />
og også andre faktorer end ejerandelen vil i den forbindelse blive inddraget<br />
i vurderingen af, om moder- og datterselskabet udgør én og<br />
samme ”virksomhed”.<br />
Særlige problemstillinger rejser sig i forbindelse med virksomhedsoverdragelser.<br />
Hvis selskab A har deltaget i et kartel <strong>fra</strong> 2001–2008 og pr. årsskiftet<br />
2006/2007 blev solgt af sin gamle ejer selskab B til den nye ejer selskab<br />
C, opstår spørgsmålet om B og/eller C kan holdes ansvarlige for<br />
A’s overtrædelse og i givet fald i hvilket omfang.<br />
Et andet tilfælde kan forekomme, hvor A er ophørt med kartelaktiviteter<br />
i 2006 og i 2007 sælges <strong>fra</strong> B til C – kan C da også risikere et<br />
hæftelsesgennembrud? Og har det nogen betydning, om der er tale<br />
om aktie- eller en aktivoverdragelse?<br />
Spørgsmålene og kombinationsmulighederne er mange og komplicerede,<br />
og ikke alle spørgsmål er endnu fuldt besvaret.<br />
Overordnet forholder det sig dog således, at hvert moderselskab<br />
hæfter for den periode, hvori moderselskabet ejede datterselskabet. 32<br />
I det første scenarie ovenfor betyder det, at A og B i fællesskab hæfter<br />
og straffes for overtrædelsen i perioden <strong>fra</strong> 2001–2006, mens A og C<br />
i fællesskab straffes for perioden for 2007–2008. I det andet scenarie<br />
straffes A og B begge for <strong>hele</strong> perioden, mens C ikke straffes. 33<br />
68 Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong>
En købervirksomhed kan dog ikke altid vide sig sikker, uanset at den<br />
positivt ved, at de ulovlige aktiviteter er ophørt på overdragelsestidspunktet.<br />
Et eksempel på dette kan forekomme, når selskab C ved en aktivoverdragelse<br />
køber <strong>hele</strong> eller en del af virksomhed B (der før overdragelsen<br />
havde begået en overtrædelse). Det følger <strong>her</strong> af EU-praksis,<br />
at C i visse tilfælde kan pålægges bøde, uanset at C ikke ejede de pågældende<br />
aktiver på tidspunktet for overtrædelsen. Kommissionen vil<br />
således gå vidt for at sikre sig, at gennemførsel af en aktivoverdragelse<br />
ikke medfører, at en virksomhed gøres immun over for tidligere – ikke<br />
forældede – overtrædelser.<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong><br />
Selv ved aktivoverdragelser, og <strong>her</strong>under sågar også ved køb ud af et<br />
konkursbo, skal man som køber altså udvise agtpågivenhed i forhold<br />
til tidligere eller aktuelle konkurrencelovsovertrædelser.<br />
3.3 Dansk konkurrenceret<br />
Præcis i hvilken udstrækning og i hvilke tilfælde EU-konkurrenceretten<br />
indebærer hæftelsesgennembrud er ikke ganske afklaret, men det er<br />
helt sikkert, at hæftelsesgennembrud og bødesanktionering af moderselskaber<br />
sker i vid udstrækning.<br />
Spørgsmålet er <strong>her</strong>efter, om disse principper også gælder efter dansk<br />
SKAGEN Fondene – et råd<br />
dine kunder vil elske dig for<br />
Siden start i 1993 har vi leveret<br />
over 16 % i gennemsnitligt årligt<br />
afkast efter omkostninger i vores<br />
tre aktiefonde.<br />
Vi kommer gerne ud til dig og din virksomhed<br />
og giver en ufor pligtende introduktion til<br />
SKAGEN Fondene. Kontakt os og hør mere!<br />
Ved kåringen af Årets Investeringsforening blev vi<br />
<strong>nr</strong>. 1 i 2007 og 2009 samt <strong>nr</strong>. 2 i 2008 og 2010<br />
Kunsten at anvende sund fornuft<br />
Thomas Lund, formuerådgiver<br />
Direkte tlf. 33 41 76 55<br />
Kontakt os for mere<br />
information på 70 10 40 01<br />
Jonas Rasmussen, formuerådgiver<br />
Direkte tlf. 33 41 76 53<br />
Historiske afkast er ingen garanti for fremtidige afkast, som vil afhænge af bl.a. markedsudviklingen, forvalternes dygtighed og fondens risiko. Afkast kan blive negativt som følge af kurstab.<br />
Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
69
konkurrenceret, således at et moderselskab også kan straffes for sit<br />
datterselskabs overtrædelse af konkurrenceloven. 34<br />
3.3.1 Reglerne i Konkurrenceloven<br />
Konkurrencelovens centrale forbudsbestemmelser findes i §§ 6 og 11,<br />
der forbyder henholdsvis konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug<br />
af dominerende stilling. Konkurrencelovens § 23 bestemmer, at overtrædelse<br />
af §§ 6 og 11 kan straffes med bøde. Alle tre bestemmelser<br />
benytter begrebet ”virksomheder”, <strong>her</strong>under også straffebestemmelsen<br />
i § 23.<br />
Konkurrenceloven indeholder ikke nogen nærmere definition af,<br />
hvorvidt ”virksomhed” kan omfatte en eller flere juridiske personer,<br />
og heller ikke i konkurrencelovens forarbejder bliver spørgsmålet om,<br />
hvorvidt der er udvidet adgang til hæftelsesgennembrud, besvaret. 35<br />
Som nævnt indledningsvis er der imidlertid bemærkninger i lovforarbejderne,<br />
der peger i retning af, at man konkurrenceretligt ikke lægger<br />
vægt på den juridiske enhed, men på den økonomiske aktivitet.<br />
Som også nævnt ovenfor, og uddybet nedenfor, henviser konkurrencelovens<br />
§ 23 dog til straffelovens almindelige regler vedrørende straf<br />
pålagt juridiske personer (dennes kapitel 5).<br />
3.3.2 Dansk konkurrenceretlig praksis<br />
Sammenlignet med EU-praksis er det danske antal konkurrencestraffesager<br />
beskedent, men der har dog været et ikke helt ubetydeligt<br />
antal bødesager vedrørende overtrædelse af konkurrencereglerne.<br />
Ikke desto mindre fremstår spørgsmålet om moderselskabshæftelse<br />
eller hæftelsesgennembrud tilsyneladende mere eller mindre uberørt i<br />
dansk praksis.<br />
Der findes ikke tilfælde, hvor et datterselskabs overtrædelse af<br />
konkurrencereglerne har betydet, at både datterselskabet og moderselskabet<br />
er straffet for overtrædelsen. Derimod findes i hvert fald ét<br />
tilfælde, hvor spørgsmålet om virksomhedsoverdragelse og eventuel<br />
succession i strafansvaret har været berørt. Denne sag synes dog ikke<br />
at gå videre end det, der også er set på andre særlovsområder 36:<br />
Dommen, der er optrykt i UfR 2005.2343Ø, er en af de mange sager<br />
vedrørende det såkaldte elkartel <strong>fra</strong> 1990’erne. Et selskab (A) straffes<br />
i dommen for at have overtrådt konkurrencereglerne. Det fremgår<br />
af dommen, at det i hvert fald for en del af perioden var et andet<br />
koncernforbundet selskab (B), der havde deltaget i overtrædelserne. B<br />
var imidlertid blevet fusioneret ind i A og ophørt at eksistere. På den<br />
baggrund opstod spørgsmålet, hvorvidt A kunne straffes for de overtrædelser,<br />
der var begået af B.<br />
Såvel byret som landsret dømte A for overtrædelserne 37. Dommen<br />
kan imidlertid dårligt anses som meget mere end en eksemplificering<br />
af, at et strafansvar i visse tilfælde kan følge med ved en fusion, hvilket<br />
allerede blev fastslået i blandt andet U 1983.1105 V (en ”ikke-konkur-<br />
rencerets-sag”), og kan således ikke tages til indtægt for en udvidet<br />
adgang til hæftelsesgennembrud inden for konkurrencereglerne.<br />
3.3.3 Er hæftelsesgennembrud muligt i dansk konkurrenceret?<br />
Tilbage står så spørgsmålet om, hvorvidt hæftelsesgennembrud – uagtet<br />
det endnu ikke ses at have fundet sted – er muligt inden for dansk<br />
konkurrenceret.<br />
Den umiddelbart mest oplagte støtte for, at hæftelsesgennembrud<br />
bør være muligt, er den nævnte meget nære sammenhæng mellem<br />
dansk og EU-konkurrenceret, og <strong>her</strong>under det almindelige princip om<br />
EU-konformitet. På mange punkter er de to således ikke blot beslægtet,<br />
men kan nærmest betegnes som et enægget tvillingepar. 38<br />
Særligt det forhold at både EU- og den danske konkurrencelovgivning<br />
adresserer ”virksomheder”, og ikke udtrykkeligt begrænser<br />
virksomhedsbegrebet til én juridisk enhed taler for, at EU-tilgangen til<br />
straf overføres til dansk ret.<br />
Vil man argumentere for en udvidet adgang til moderselskabshæftelse<br />
kan endvidere fremhæves det mere politiske synspunkt, at en<br />
manglende adgang til hæftelsesgennembrud kunne fremstå som en<br />
begrænsning af muligheden for effektivt at håndhæve konkurrencereglerne.<br />
Her kan de meget forskellige bødeniveauer også inddrages, for<br />
mens EU-bøderne for overtrædelse af konkurrencereglerne som nævnt<br />
kan være astronomiske, er det danske bødeniveau fortsat i et helt andet<br />
og meget lavere niveau, og der er formentlig ikke nogen danske bøder,<br />
der decideret har truet et (datter)selskabs eksistensgrundlag. Dette har<br />
også betydet, at det rent praktisk ikke har været nødvendigt at have en<br />
moderselskabshæftelse, da datterselskabet selv kan betale bøden. Hvis<br />
det danske bødeniveau stiger, som det trods alt forventes, kan det i højere<br />
grad blive relevant med moderselskabet som hæftende.<br />
Trods ovennævnte synspunkter må det imidlertid betragtes som særdeles<br />
tvivlsomt, om en dansk domstol vil have hjemmel til at idømme<br />
et moderselskab en bøde for et forhold, der alene er begået af datterselskab.<br />
Selvom forskellen kan forekomme formel, er en væsentlig forskel på<br />
dansk og EU-konkurrencerettens sanktioner således, at en EU-bøde<br />
er en administrativ sanktion, mens en dansk bøde er en strafferetlig<br />
sanktion.<br />
For EU-konkurrencerettens vedkommende udtrykkes i forordning<br />
1/2003 således direkte i art. 23, stk. 5, at ”Beslutninger i henhold til stk.<br />
1 og 2 [om bødepålæggelse] har ikke strafferetlig karakter.” Dette er<br />
utvivlsomt en ringe trøst for en virksomhed, der modtager en bøde<br />
på flere hundrede millioner euro, og det er da også i høj grad diskutabelt,<br />
om det er hensigtsmæssigt at have administrative sanktioner i<br />
denne størrelsesorden.<br />
Under alle omstændigheder er EU-systemet på netop dette punkt<br />
lodret modsat det danske system. I Danmark er det således utvivlsomt,<br />
at en bøde for overtrædelse af konkurrencereglerne er en<br />
70 Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong>
strafferetlig sanktion. At en konkurrencelovsovertrædelse skal straffes<br />
i overensstemmelse med de almindelige bestemmelser i straffeloven<br />
følger som nævnt således direkte af konkurrencelovens § 23, stk. 3,<br />
der bestemmer, at ”Der kan pålægges selskaber m.v. (juridiske personer)<br />
strafansvar efter reglerne straffelovens kapitel 5”.<br />
I dansk sammenhæng – i modsætning til i EU-systemet – er det<br />
derfor helt afgørende, at danske domstole er nødsaget til at iagttage<br />
grundlæggende strafferetlige principper også i forbindelse med uddeling<br />
af konkurrenceretlige bøder, og et af disse principper følger som<br />
nævnt af straffelovens § 27, stk. 1 om ansvarssubjektet.<br />
Det forekommer helt rimeligt at forstå straffelovens § 27, stk. 1<br />
således, at et moderselskab, der ikke har været involveret i et datterselskabs<br />
lovovertrædelse, ikke kan straffes for dette, og som nævnt er<br />
dette også den traditionelle opfattelse.<br />
I en Rigsadvokatsmeddelse <strong>fra</strong> 1999 (RM 5-1999: Meddelelse om<br />
valg af ansvarssubjekt i sager om virksomhedsansvar) udtales om<br />
moder/datterselskabsforhold i sin helhed således også meget kontant:<br />
”Hvis der begås en overtrædelse i et datterselskab, skal ansvaret gøres<br />
gældende over for dette selskab og ikke moderselskabet, ligesom ansvar<br />
for moderselskabets overtrædelser gøres gældende over for dette og<br />
ikke datterselskabet.” En rigsadvokatmeddelelse er ikke bindende for<br />
domstolene, men udtrykker i hvert fald en meget klar tolkning af strafferettens<br />
indhold på dette punkt. Udtalelsen er blevet mødt med kritik<br />
som værende forsimplet, men står fortsat ved magt.<br />
Efter vores opfattelse må hensynet til EU-konformitet og øvrige synspunkter,<br />
der taler for en udvidet adgang til hæftelsesgennembrud,<br />
derfor vige for de almindelige danske strafferetlige principper. Når der<br />
ikke er udtrykkelig hjemmel i konkurrenceloven til det modsatte, kan<br />
moderselskabshæftelse derfor ikke finde sted i dansk konkurrenceret.<br />
Sammenhængen med EU-konkurrenceretten berettiger efter vores<br />
opfattelse således ikke til en udvidelse af muligheden for hæftelsesgennembrud.<br />
En bødestraf kan derfor kun pålægges den juridiske person,<br />
der rent faktisk har begået overtrædelsen, og dette uanset om pågældende<br />
juridiske person har en økonomisk nær sammenhæng med<br />
andre juridiske personer.<br />
3.3.4 Typetilfælde<br />
Ovennævnte indebærer, at spørgsmålet om hæftelsesgennembrud<br />
kun sjældent bliver relevant efter dansk konkurrenceret.<br />
Spørgsmålet om, hvorvidt én virksomhed kan straffes for en anden<br />
virksomheds overtrædelse af konkurrenceloven, kan dog stadig have<br />
interesse i visse tilfælde af virksomhedsoverdragelse. Uden for overdragelsestilfældene<br />
vil der derimod ikke være anledning til at tale om<br />
hæftelsesgennembrud. 39<br />
I det følgende gennemgås på den baggrund nogle typetilfælde<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong><br />
100 % ejet datterselskab<br />
Det følger direkte af konklusionen ovenfor, at et moderselskab<br />
A ikke kan straffes for konkurrencelovsovertrædelser<br />
begået af A’s 100 % ejede datterselskab B. 40<br />
På dette punkt er dansk konkurrencelovgivning således<br />
næsten lodret modsat EU-konkurrenceretten.<br />
Datterselskab ejet mindre end 100 %<br />
EU-konkurrenceretten giver også mulighed for at straffe<br />
moderselskaber, der ejer mindre end 100 % af et datterselskab.<br />
Når et moderselskab efter dansk konkurrenceret ikke kan<br />
straffes for et 100 % ejet datterselskabs overtrædelser, er<br />
dette så meget desto mere også tilfældet for et selskab<br />
ejet med mindre end 100 %.<br />
Virksomhedsoverdragelser<br />
Har selskab A overtrådt konkurrencereglerne, og sælges<br />
aktierne i A <strong>fra</strong> selskab B til selskab C, vedbliver A selvsagt<br />
at være ansvarlig for sin overtrædelse. I modsætning til i EUkonkurrenceretten<br />
er B eller C efter dansk ret imidlertid ikke<br />
eksponeret for også at blive mødt med bødeansvar.<br />
Som det fremgår af domspraksis nævnt ovenfor vil der derimod<br />
kunne ske et skifte af ansvarssubjektet i det tilfælde,<br />
hvor A og B fusionerer med B som det fortsættende selskab.<br />
Dette er dog som nævnt blot udtryk for det almindelige<br />
universalsuccessions-princip.<br />
Tilbage står så spørgsmålet, om en aktiv-overdragelse <strong>fra</strong><br />
A til B kan medføre, at B straffes for tidligere overtrædelser<br />
begået af A ud <strong>fra</strong> devisen om, at ”virksomheden” A<br />
stadig findes, nu blot som en del af B.<br />
På sin vis kan hævdes, at i det tilfælde, hvor ejerkredsen<br />
bag A og B er den samme, ville dette reelt svare til fusionstilfældet.<br />
Det kan ikke afvises, at dette synspunkt vil få<br />
støtte af domstolene, men dette bør under alle omstændigheder<br />
være begrænset til tilfælde, hvor overdragelsen<br />
netop sker for at undgå strafansvar, eller der i øvrigt er<br />
tale om omgåelseshensyn. Det må antages, at muligheden<br />
for at straffe køber i alle tilfælde har undtagelseskarakter,<br />
der skal begrundes i særlige omstændigheder, og under<br />
alle omstændigheder er reserveret til tilfælde, hvor straf af<br />
den sælgende virksomhed ikke er mulig. Der er imidlertid<br />
ikke grundlag for at antage, at denne mulighed/risiko er<br />
større for så vidt angår konkurrenceretlige overtrædelser<br />
end andre typer af overtrædelser.<br />
Endvidere vil det efter vores opfattelse være stridende<br />
mod de grundlæggende strafferetlige principper at straffe<br />
det købende selskab (B) for overtrædelser begået af det<br />
selskab, der er købt aktiver <strong>fra</strong> (A), hvis ejerkredsen bag de<br />
to ikke er sammenfaldende.<br />
Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
71
4. Sammenfatning & Konklusion<br />
Det er et grundlæggende princip, at en selskabsdeltager i kapitalselskaber<br />
alene hæfter med sit indskud. I den danske selskabsret og<br />
lovgivning i øvrigt findes enkelte snævre undtagelser <strong>her</strong>til, men princippet<br />
er den helt klare og altovervejende hovedregel.<br />
Dansk og EU-konkurrenceret har en meget nær sammenhæng, og i<br />
EU-konkurrenceretten er det helt integreret og sædvanligt, at et moderselskab<br />
også pålægges bøder for konkurrenceovertrædelser alene begået<br />
af datterselskabet. Spørgsmålet er derfor, om der også inden for dansk<br />
konkurrenceret findes en udvidet adgang til hæftelsesgennembrud.<br />
Det kan imidlertid konkluderes, at et hæftelsesgennembrud, hvis<br />
begrebet isoleret set forstås som straf af et moderselskab for datterselskabets<br />
overtrædelse, ikke er muligt efter dansk konkurrenceret. Dette<br />
ville være i strid med almindelig dansk strafferet, og en så afgørende<br />
udvidelse af strafansvaret vil nødvendiggøre en lovændring.<br />
Der er eksempler på, at et selskab i forbindelse med en fusion kan<br />
straffes for en overtrædelse begået af et andet selskab, der efterfølgende<br />
var indgået i førstnævnte. Anvendelsesområdet for denne strafadgang<br />
er dog ikke bredere inden for konkurrenceretten end inden for<br />
andre retsområder.<br />
Noter<br />
1. Jf. eksempelvis § 1, stk. 2, i lov <strong>nr</strong>. 470 af 12. juni 2009 om aktie- og anpartsselskaber<br />
(”selskabsloven”). Også andre virksomhedstyper kan have begrænset<br />
hæftelse, eksempelvis et andelsselskab med begrænset hæftelse (A.m.b.a.) eller<br />
et selskab med begrænset hæftelse (S.m.b.a.), jf. eksempelvis § 3, 1. pkt., i lov<br />
om erhvervsdrivende virksomheder. Erhvervsankenævnet har i sin kendelse,<br />
j. <strong>nr</strong>. 97-200.218, fastslået, at der i erhvervsdrivende virksomheder foreligger<br />
ubegrænset hæftelse, medmindre det fremgår af vedtægterne, at hæftelsen<br />
er begrænset. Stiftelsen af en virksomhed med begrænset ansvar forudsætter<br />
ydermere mindst 2 deltagere. I modsat fald er der tale om en enkeltmandsvirksomhed,<br />
hvor selskabsdeltageren pr. definition hæfter personligt. Dog findes i<br />
selskabsloven særlig hjemmel til stiftelse af et enkeltmandsselskab med begrænset<br />
hæftelse, jf. dennes § 24.<br />
2. Undertiden anvendes i litteraturen betegnelsen ansvarsgennembrud som<br />
synonym til begrebet hæftelsesgennembrud. Henset til begrebets nære sammenhæng<br />
med princippet om begrænset hæftelse – og idet doktrinen i og for<br />
sig forudsætter, at der ikke nødvendigvis kan statueres ansvar i formel forstand<br />
– har vi i denne artikel valgt at anvende begrebet ”hæftelsesgennembrud”.<br />
3 Jf. konkurrencelovens § 6 og § 11.<br />
4 Eller ”erhvervsvirksomhed” som omtales i konkurrencelovens § 2, stk. 1.<br />
5 En sådan fortolkning synes underbygget af, at lovbemærkningerne fastslår, at<br />
”[i] overensstemmelse med hidtidig praksis er begrebet erhvervsvirksomhed<br />
således defineret bredt for at kunne modsvare en dynamisk erhvervsudvikling”.<br />
6 Dette er en gentagelse og præcisering af den tidligere aktieselskabslovs og den<br />
tidligere anpartsselskabslovs § 1, stk. 2.<br />
7 Omvendt beskyttes kreditorernes interesse i at selskabet ikke tømmes – hvorved<br />
kreditorerne risikere at lide tab – gennem selskabslovens kapitalbeskyttelses- og<br />
erstatningsansvarsregler, <strong>her</strong>under selskabslovens § 119 (kapitaltab), Selskabslovens<br />
§§ 179 ff. (udlodning), selskabslovens kap. 22 (erstatning mv.), reglerne<br />
om selskabers regnskab og revision, konkurslovens regler, osv.<br />
8 Selskabslovens § 361 anvendes overfor selskabsdeltageren, såfremt denne har<br />
deltaget i den faktiske ledelse af selskabet.<br />
9 Undtagelsesvist kan selskabsdeltageren bebrejdes for ikke blot sine culpøse<br />
handlinger men tillige sine culpøse undladelser, eksempelvis UfR 1999.1080V,<br />
hvor en anpartshaver, der blokerede for lovpligtig kapitalforhøjelse, fandtes at<br />
handle ansvarspådragende. Se desuden Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber<br />
– aktie- og anpartsselskabsret, 2003, side 128.<br />
10 Desuden kan nævnes sambeskattede selskabers skattehæftelse i selskabsskattelovens<br />
§ 31.<br />
11 E. Werlauff forklarer identifikationsbegrebet således: ”identifikation indebærer, at<br />
de der gennem identifikation rammes af hæftelsesgennembrud, stilles, som om<br />
selskabets retssubjektivitet var borte og der i stedet forelå et consensusdomineret<br />
personselskab med ubegrænset hæftelse for deltagerne.”, jf. Erik Werlauff,<br />
Selskabsmasken, 1991, side 58.<br />
12 Identifikationsbegrebet er opstået gennem retspraksis og hviler som sådan ikke<br />
på lovhjemmel. Denne adgang til at gennembryde selskabsdeltagerens begrænsede<br />
hæftelse er imidlertid almindelig anerkendt i dansk ret, hvorfor identifikation<br />
af hensyn til systematikken i denne artikel holdes adskilt <strong>fra</strong> ”en generel<br />
ulovhjemlet hæftelsesgennembrudsadgang”, jf. nedenfor.<br />
72 Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong>
13 B. Gomard, Aktieselskaber og anpartsselskaber, 5. omarbejdede udgave, 2006,<br />
side 105 f.<br />
14 Eksempelvis mener E. Werlauff tilsyneladende ikke, at det er betænkeligt at <strong>fra</strong>vige<br />
hæftelsesbegrænsningen i den tidligere aktieselskabslovs § 1, stk. 2, idet en<br />
sådan ville have undtagelsens karakter, jf. Erik Werlauff, Selskabsmasken, 1991,<br />
side 172 ff. og side 513 pkt. 8, 10 og 11.<br />
15 Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel, Dansk selskabsret 1, 2. udgave,<br />
2006, side 136.<br />
16 Sagen omhandlede Midtfynsfestivalen, der i midten af firserne – efter i en årrække<br />
at være drevet under initiativ af A – blev reorganiseret således, at festivalaktiviteterne<br />
blev lagt ind under selskabet Midtfyns Festival af 10.6.1985 ApS<br />
(”Festivalselskabet”), medens retten til restaurationsvirksomhed og handel mv.<br />
Den mobile revisor<br />
- et koncept <strong>fra</strong> Inventio.IT baseret på Dynamics C5 AuditPlus, C5 Online og<br />
Hosted Desktop tilpasset revisors behov for effektivitet, fleksibilitet og<br />
mobilitet<br />
Standard<br />
kontoplaner<br />
Revisor<br />
Eksport<br />
Igangværende<br />
arbejder<br />
Simulering<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong><br />
Optimeret<br />
kundebogføring<br />
Magnus<br />
Årsafslutning<br />
C5 Online<br />
Moms<br />
Anlæg<br />
Perioderapportering<br />
Timesag<br />
på festivalpladsen blev forpagtet ud til selskabet P.V.F. af 01.02.81 ApS (”Restaurationsselskabet”).<br />
A ejede 35 % af Festivalselskabet og 100 % af Restaurationsselskabet,<br />
der igen ejede 20 % af Festivalselskabet. Restaurationsselskabet var<br />
altså såvel selskabsdeltager som søsterselskab til Festivalselskabet. Efter nogle<br />
år gik Festivalselskabet konkurs og bl.a. Told & Skat stod tilbage med udækkede<br />
krav. Told & Skat rettede følgelig dette krav mod Restaurationsselskabet.<br />
Højesteret fandt, at der måtte ses bort <strong>fra</strong> selskabskonstruktionen, og Restaurationsselskabet<br />
blev derfor pålagt at hæfte for Festivalselskabets gæld til Told &<br />
Skat. Derimod fandt Højesteret ikke, at As økonomi var sammenblandet med<br />
Festivalselskabet økonomi. A (ved A´s enke) blev derfor frifundet for hæftelse<br />
over for Told & Skat.<br />
17 UfR 2000B.399.<br />
Ressource<br />
planlægning<br />
Inventio.IT A/S Lyskær 3 EF Cedervej 2 Tlf. 70 26 98 99 www.inventio.it<br />
2730 Herlev 8462 Harlev Fax 70 26 98 97 info@inventio.it<br />
Budget<br />
C5 AuditPlus anvendes af mere end 2000<br />
revisorer og er et af markedets mest udbredte<br />
brancheløsninger. C5 AuditPlus håndterer alt<br />
omkring regnskab, klientbogføring, årsafslutning<br />
samt den interne timesagsstyring<br />
- det er effektivitet.<br />
C5 Online er Danmarks mest anvendte økonomisystem.<br />
C5 Online sikre både din kunde og dig<br />
som revisor adgang døgnet rundt <strong>fra</strong> enhver PC<br />
med internetadgang<br />
- det er fleksibilitet.<br />
Pris <strong>fra</strong> 149,-/mdr.<br />
Hosted Desktop sikre dig høj stabilitet og<br />
sikkerhed til en fast månedlig ydelse. Slip for<br />
besværet og overlad driften af din server og<br />
programmer til Inventio.IT og få adgang til dine<br />
data døgnet rundt uanset lokalitet<br />
- det er mobilitet.<br />
Se meget mere på www.auditplus.dk eller<br />
www.c5online.nu<br />
Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
73
18 Jf. til støtte <strong>her</strong>for tilsyneladende Christian Schwartz-Hansen, Fordele og ulemper<br />
ved et hæftelsesgennembrudsinstitut i dansk koncer<strong>nr</strong>et, NTS 2001:4,<br />
side 434. Jesper H. Nielsen karakteriserer ligeledes dommen som et eksempel<br />
på hæftelsesgennembrud uden dog at definere begrebet, jf. kandidatafhandlingen<br />
Identifikation mellem koncernselskaber <strong>fra</strong> Aalborg Universitet, 2008,<br />
side 18 (hvor Erik Werlauf er anført som vejleder). Modsat Søren Friis Hansen<br />
og Jens Valdemar Krenchel i Dansk selskabsret 1, 2. udgave, 2006, side 138.<br />
Se tilsvarende Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber, 2003, side 132 og<br />
Paul Krüger Andersen, Aktie- og anpartsselskabsret, 9. reviderede udgave,<br />
2006, side 499 ff. P. K. Andersen, påpeger dog den ulovhjemlede hæftelsesgennembrudsadgang<br />
ved identifikation. Dette er i og for sig korrekt, men<br />
identifikation anses af hensyn til systematikken i denne artikel for en alment<br />
anerkendt retsgrundsætning.<br />
19 Begrebet defineres i kommentaren som en ”mulighed for at pålægge en tredjemand<br />
at hæfte for et selskabs gældsforpligtelse”, jf. UfR 2000B.399. Altså<br />
omfatter den anvendte definition ikke blot de ulovhjemlede hæftelsesgennembrudstilfælde,<br />
men tillige de alment anerkendte muligheder for at gennembryde<br />
princippet om den begrænsede hæftelse som følge af klar lovhjemmel eller<br />
retsgrundsætninger, jf. ovenfor. I overensstemmelse <strong>her</strong>med forstår vi begrebet<br />
som enhver mulighed – lovhjemlet såvel som ulovhjemlet – for at gennembryde<br />
princippet om selskabsdeltagerens begrænsede hæftelse.<br />
20 Eksempelvis definerer S. F. Hansen og J. V. Krenchel hæftelsesgennembrud som,<br />
”at en domstol efter en konkret vurdering, uden lovhjemmel, tilsidesætter princippet<br />
om begrænset hæftelse, således at en eller flere af et selskabs kreditorer<br />
får adgang til at rette et krav, der oprindeligt bestod mod selskabet, mod dets<br />
selskabsdeltagere i stedet.” (vores fremhævelse).<br />
21 Af samme grund har vi af hensyn til <strong>artiklen</strong>s systematik valgt at omtale begrebet<br />
under afsnittet om alment anerkendte muligheder for hæftelsesgennembrud<br />
(<strong>her</strong>under ulovhjemlet identifikation) frem for dette afsnit, der omhandler<br />
en generel ulovhjemlet hæftelsesgennembrudsadgang.<br />
22 I sin afgørelse henviser Højesteret bl.a. til, at der var foretaget indbyrdes ulige<br />
fordeling af risici for tab og muligheden for at generere overskud, at opdeling i<br />
to forskellige selskaber ikke opretholdtes udadtil, at begge selskaber var under<br />
ledelse af A, at forpagtningsafgiften var særdeles fordelagtig for Restaurationsselskabet.<br />
Altså klare indikationer på at opdelingen i to separate selskaber var mere<br />
en formalitet end en realitet – og at selskabernes midler var sammenblandet.<br />
Afgørelsen synes derfor baseret på det alment anerkendte identifikationssynspunkt,<br />
frem for at være udtryk for (anden) ulovhjemlet hæftelsesgennembrud.<br />
Se i overensstemmelse <strong>her</strong>med Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber – aktieog<br />
anpartsselskabsret, 2003, side 131. Tilsvarende Paul Krüger Andersen, Aktieog<br />
anpartsselskabsret, 9. reviderede udgave, 2006, side 471.<br />
23 B. Gomard opsummerer retspraksis således: ”Ingen dansk dom synes at have<br />
pålagt et moderselskab ansvar for datterselskabets gæld, alene fordi moderselskabet<br />
reelt har ledet datterselskabet eller fordi moderselskabet har svækket eller<br />
udelukket en mulig, normal eller ønskelig konsolidering ved at have modtaget<br />
udbytte <strong>fra</strong> datterselskabet [..] eller udlodning efter likvidation […], eller fordi<br />
kreditor var ufrivillig kreditor eller tvangskreditor som en skadelidt med et deliktskrav<br />
eller skattevæsenet”, jf. Bernhard Gomard, Aktieselskaber og anpartssel-<br />
skaber, 5. omarbejdede udgave, 2006, side 107. I overensstemmelse <strong>her</strong>med se<br />
Søren Friis Hansen og Jens Valdemar Krenchel, Dansk selskabsret 1, 2. udgave,<br />
2006, side 139. Se desuden pkt. 2.2.2.1.2 i betænkningen til selskabsloven, betænkning<br />
<strong>nr</strong>. 1498 af november 2008.<br />
24 Dommen er i tråd med straffelovsrådets betænkning 1289, s. 119, <strong>fra</strong> 1995.<br />
25 EU-konkurrencerettens systematik og retspraksis er behandlet i en lang række<br />
juridiske fremstillinger. Blandt andet kan henvises til Bellamy & Child, European<br />
Community Law of Competition, 6th Edition, s. 103ff., Faull & Nikpay, The EC<br />
Law of Competition, 2nd edition, s. 993ff og Levinsen, Konkurrenceloven med<br />
kommentarer, 3. udgave s. 1432f.<br />
26 Ses derimod på størrelsen af bøderne kan de (færre) bøder, der er udstedt for<br />
misbrug af dominerende stilling dog sagtens holde trit.<br />
27 Udregningen af bødebeløb skal ikke behandles nærmere <strong>her</strong>, men det kan som<br />
et aspekt nævnes, at EU-lovgivningen indeholder et bødeloft på 10 % af virksomhedens<br />
omsætning. I koncerner kan det derfor have enorm betydning om<br />
dette loft skal beregnes i forhold til det enkelte datterselskabs omsætning eller i<br />
forhold til den samlede koncernomsætning.<br />
28 Traktatens art. 101 og 102. Tilsvarende bestemmes i art. 23 i forordning 1/2003<br />
at virksomheder kan straffes for overtrædelse. Tilsvarende sprogbrug anvendes i<br />
den danske konkurrencelov jfr. nedenfor.<br />
29 Det siger sig selv, at dette naturligvis er en forsimplet udlægning, da forståelse<br />
af selskabskonstruktioner mv. utvivlsomt udgør en betydelig del af arbejdet i en<br />
kartelsag, men tilgangen minimerer i al fald risikoen for, at national selskabslovgivning<br />
udgør en stopklods for konkurrencereglerne.<br />
30 Den eksisterende praksis <strong>her</strong>om <strong>fra</strong> Kommissionen og Retten (Retten i Første<br />
Instans) blev definitivt bekræftet af Domstolen i sag C-97/08 Akzo Nobel NV v.<br />
Kommissionen. Praksis er blevet og bliver til stadighed udfordret, men står fortsat<br />
ved magt. I Rettens dom i Sag T-24/05 om Alliance One m.fl af 27. oktober<br />
2010 blev et af flere moderselskaber grundet konkrete omstændigheder, mens<br />
det ultimative moderselskab pålægges (fuld) bødestraf. Frifindelsen er ikke udtryk<br />
for en ændret tilgang til spørgsmålet om hæftelsesgennembrud, men viser<br />
hvad der skal til for at afkræfte formodningen om at 100 % ejerskab medfører<br />
bestemmende indflydelse.<br />
31 Dette lykkedes dog for et af moderselskaberne i Rettens dom i Sag T-24/05 om<br />
Alliance One m.fl af 27. oktober 2010. Reelt gavnede frifindelsen ikke koncernen<br />
meget, idet det pågældende selskab, var moderselskab til det selskab, der<br />
havde begået overtrædelsen, men det var ikke det ultimative moderselskab.<br />
Det ultimative moderselskab blev dømt, og da bødebeløbet pålagt koncernen<br />
forblev det samme, var der som helhed ikke meget vundet for koncernen.<br />
32 Forudsat der i øvrigt er grundlag for hæftelsesgennembrud, jfr. beskrivelsen<br />
<strong>her</strong>af ovenfor.<br />
33 Dvs. A og B kan pålægges bøde, mens C ikke kan pålægges bøde. Konkurrenceretligt<br />
er det principielt uinteressant, om det så er A eller B, der betaler bøden.<br />
Al den stund, at A ikke længere ejer B, der nu er ejet af C, vil det i praksis naturligvis<br />
være meget interessant, på hvilke vilkår A er overdraget mellem B og C og<br />
om det er A eller C, der i sidste ende skal bære den økonomiske byrde.<br />
34 Det skal i den forbindelse understreges, at danske virksomheder skal overholde<br />
såvel danske som EU konkurrenceregler. Indholdsmæssigt er regelsystemerne<br />
74 Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong>
som nævnt, stort set ens, og afgørende for om en given overtrædelse henhører<br />
under dansk eller EU konkurrenceret er, om denne har samhandelspåvirkning<br />
eller ej. Det, der belyses i det følgende, er om overtrædelser omfattet af Konkurrenceloven<br />
også kan berettige til hæftelsesgennembrud.<br />
35 Derimod har det i lovforarbejderne flere gange været behandlet, hvorvidt og i<br />
hvilket omfang det danske bødeniveau skulle svare til EU bøderne.<br />
36 Jf. f.eks. UfR 1983.1105V om en overtrædelse af arbejdsmiljølovgivningen.<br />
37 Byretten udtalte i dommen følgende, der blev stadfæstet af landsretten: ”Det<br />
følger af praksis, at princippet om universalsuccession også finder anvendelse for<br />
offentligretlige krav, blandt andet bødeansvar efter arbejdsmiljølovgivningen. I U<br />
1983.1105 V samt i en utrykt kendelse <strong>fra</strong> Gentofte Ret af 18. september 1989<br />
blev det tillagt afgørende betydning, at det ophørte selskab reelt videreførtes<br />
inden for rammerne af det fusionerede selskab, således at fusionen ikke kunne<br />
<strong>Revision</strong> & Regnskabsvæsen <strong>nr</strong>. 4 · <strong>2011</strong><br />
Mindre papir og mere tid...<br />
sidestilles med en likvidation. T, København A/S, videresendte automatisk alle licitationer<br />
til T A/S, da det var det kontor, der stod for beregningerne og tilbudsafgivelserne.<br />
Der blev derfor ikke ændret på personkredsen ved fusionen. Retten<br />
finder derfor, at bødeansvaret hjemlet i konkurrenceloven må opfattes som en<br />
økonomisk driftsrisiko, der skal skærpe agtpågivenheden. Bødeansvaret er derfor<br />
ikke bortfaldet ved en fusion som den stedfundne.”<br />
38 Udover at konkurrencelovens forbudsbestemmelser er affattet næsten ordret<br />
som sine pendanter i EF Traktaten er også en mængde anden EU konkurrencelovgivning<br />
inkorporeret i dansk ret, og Konkurrencestyrelsens afgørelser henviser<br />
i meget vidt omfang også til EU praksis.<br />
39 Bortset <strong>fra</strong> de alment anerkendte muligheder <strong>her</strong>for, jf. ovenfor.<br />
40 Det forudsættes i den forbindelse selvsagt, at A ikke selv var involveret i overtrædelsen,<br />
men at denne alene udførtes af B.<br />
XBRL og elektronisk dokumenthåndtering er også en del af<br />
den totale revisorløsning IT Revisor<br />
Papirløse løsninger<br />
• Elektronisk dokumenthåndtering: Elektronisk arkivering af e-mails og indscannede dokumenter har i<br />
flere år været en del af IT Revisor.<br />
• XBRL – digital aflevering af regnskaber med indlejret PDF – integreres nu i IT Revisor.<br />
Ægte brancheløsning<br />
• IT Revisor er bygget <strong>fra</strong> bunden med revisors behov for øje, og er ikke et tilpasset standard ERP<br />
program. Du handler direkte med producenten, og løbende udvikling sikrer dig, at Danmarks mest udbredte<br />
branchesystem også lever op til fremtidens krav.<br />
Total løsning<br />
• IT Revisor understøtter processerne i revisionsfirmaet, og indeholder alle de integrerede værktøjer,<br />
der tilsammen sikrer optimal kvalitet og effektivitet i revisors arbejde. IT Revisor omfatter bredere og<br />
dybere funktionalitet for revisor end noget andet branchesystem.<br />
Focus på revisorer i mere end 35 år<br />
• Focus IT a/s har altid haft revisorer som primært fokusområde, og sådan vil det blive ved med at være.<br />
• Som kunde abonnerer du på en komplet service:<br />
Hotline adgang med revisoruddannede konsulenter giver dig en professionel rådgivning og vejledning,<br />
og en kompetent udviklingsafdeling sørger for løbende ajourføring, forbedringer og udvidelser.<br />
www.focus-it.dk • info@focus-it.dk • Hundtofte 14 • 5771 Stenstrup • Telefon 62 21 53 53<br />
Hæftelsesgennembrud i et konkurrenceretligt perspektiv<br />
75