Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Menges - Ad Legendum

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 1
A. Einleitung
Die Frage, mit welchen Mitteln der Einzelne die letzte
Phase seines Lebens auch für den Fall, dass er keine eigene
Entscheidung mehr zu treffen imstande ist, wirksam
nach seinen eigenen Wünschen und Vorstellungen gestalten
kann, ist aktueller, aber auch umstrittener denn je.
Die Tatsache, dass der Prozess des Sterbens in einer Weise
von medizinischen Gegebenheiten abhängig geworden
ist, die den Tod weniger als schicksalhaftes, plötzlich
eintretendes Ereignis, sondern vielmehr als Ergebnis
menschlicher Einflussnahme und Entscheidung erscheinen
lassen, erweckt bei vielen Menschen die Angst, in
einem rationalisierten und vereinheitlichten Gesundheitsapparat
dahinzuvegetieren, der dem Einzelnen mit
seinen individuellen Werten und Überzeugungen keine
Möglichkeit einer Einflussnahme auf das eigene Schicksal
mehr gewährt.
Diese Sorge ist für viele Menschen 2 Anlass, ein Patiententestament
zu errichten und darin vorab Art und Umfang
der zukünftigen medizinischen Versorgung geregelt
zu wissen. Jedoch ist der Gesetzgeber auf diesem hochsensiblen
und den Menschen in seiner Existenz berührenden
Gebiet bislang nicht tätig geworden. Auch die
höchstrichterliche Rechtsprechung vermochte bis dato
nicht, die ersehnte Rechtssicherheit für den Bürger zu
schaffen.
Thema dieser Seminararbeit soll daher sein, inwieweit
und unter welchen Voraussetzungen der Einzelne de
lege lata durch zeitlich vorgelagerte Erklärung das Maß
der medizinischen Versorgung für die letzte Lebensphase
rechtsverbindlich festlegen kann und inwieweit der
Staat beschränkend und/oder kontrollierend eingreifen
muss. Ferner sollen die Gesetzentwürfe der von der Justizministerin
Brigitte Zypries eingesetzten Arbeitsgruppe
„Patientenautonomie am Lebensende“ und der Enquete-Kommission
des Bundestages „Ethik und Recht
der modernen Medizin“ sowie die Empfehlungen weiterer
Interessensvereinigungen einer kritischen Untersuchung
unterzogen werden.
B. Das Patiententestament de lege lata
I. Begriffsbestimmung und -abgrenzung
Als Patiententestament werden antizipierte Willensäußerungen
bezeichnet, mit denen der Verfasser im einwilligungsfähigen
Zustand für den Fall einer Krankheit
und der damit einhergehenden Unfähigkeit, in der konkreten
Situation selbst zu entscheiden, im Vorhinein seine
Wünsche zu Art und Umfang der ärztlichen Versorgung
äußert. 3 Hierunter fallen jedoch typischerweise erst
Äußerungen, wenn sie unabhängig von einer konkreten
Maximilian Menges*
Das Patiententestament de lege lata und de lege ferenda 1
Krankheitssituation erfolgen. 4 Ein Patiententestament
richtet sich daher im Allgemeinen nicht an einen dem
Patienten bereits bekannten Arzt, sondern ganz generell
an einen unbestimmten Adressatenkreis von Ärzten,
Pflegekräften, usw., die den Patienten zukünftig einmal
behandeln werden. 5 Neben der Anweisung an den
Arzt, unter bestimmten Umständen lebenserhaltende
Maßnahmen abzubrechen, kann ein Patiententestament,
wenngleich selten der Fall, auch die gegenteilige Anweisung
enthalten, unter allen Umständen oder in bestimmten
Fällen nicht auf lebensverlängernde Behandlungen
und Eingriffe zu verzichten. 6
Außer dem Begriff des „Patiententestaments“ 7 findet man
im Schrifttum häufig die Bezeichnung „Patientenverfügung“
8 (selten auch „Patientenbrief“ 9 oder „Euthanasietestament“
10 ). Teilweise wird in der Patientenverfügung
der Oberbegriff gesehen, der sich dann in Patiententestament,
Betreuungsverfügung und Vorsorgevollmacht
aufgliedert. 11 Weit überwiegend werden Patiententestament
und Patientenverfügung jedoch nicht verschieden
eingeordnet, haben also keine unterschiedlichen Bedeutungen.
Beide Begriffe werden vielmehr alternativ verwendet.
12 Die zuletzt genannte begriffliche Bestimmung
soll dieser Seminararbeit zugrunde liegen.
* Maximilian Menges ist Student der Rechtswissenschaften an
der Westfälischen Wilhelms-Universität Münster im 9. Semester
und legt zur Zeit sein 1. juristisches Staatsexamen ab.
1 Seminararbeit zum Seminar im Familien- und Erbrecht bei
Prof. Dr. Dr. Schlüter im SS 2005
2 In Deutschland gebe es laut einem Rechtsinterview mit Bundesjustizministerin
Brigitte Zypries in der FAZ vom 22. März
2005 bereits ca. sieben Millionen Patiententestamente.
3 Erman – Holzhauer, § 1901a, Rn. 6; Palandt – Diederichsen,
Einf. v. § 1896, Rn. 9; Staudinger – Bienwald, § 1901a, Rn. 7;
Roth, JZ 2004, 494 (495).
4 Lipp, FamRZ 2004, 317 (320); Roth, JZ 2004, 494 (495); Deutsch/
Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 199.
5 Lipp, FamRZ 2004, 317 (320); Keilbach, FamRZ 2003, 969
(976).
6 Eisenbart, Patienten-Testament, S. 15; Schaffer, BtPrax 2003,
143 (146); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 106.
7 Deutsch, NJW 1979, 1905 (1908); Opderbecke, MedR 1985, 23
(26); Spann, MedR 1983, 13 (13 ff.); Eisenbart, Patienten-Testament,
S. 15 ff.; Schöllhammer, Die Rechtsverbindlichkeit des
PT, S. 1 ff.; Staudinger – Bienwald, § 1901a Rn. 7; Laufs/Uhlenbruck
– Uhlenbruck/Ulsenheimer, Handbuch des Arztrechts,
§ 132, Rn. 35 ff.
8 Dieser Begriff scheint sich in neuerer Zeit durchgesetzt zu
haben; zu finden u.a. bei Berger JZ 2000, 797 (800 ff.); Baumann/Hartmann,
DNotZ 2000, 594 (594); Lipp, DRiZ 2000,
231 (234 ff.); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 105 ff.
9 Uhlenbruck, NJW 1978, 566 (566 ff.).
10 Eser, Lawin/Huth, Grenzen der ärztlichen Aufklärungs- und
Behandlungspflichten, S. 81.
11 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 512; Hoß, Behandlungsabbruch,
S. 5; Laufs/Uhlenbruck – Uhlenbruck/Ulsenheimer,
Handbuch des Arztrechts, § 132, Rn. 35.
12 MüKo – Schwab, § 1904, Rn. 20; Dodegge/Roth – Roth,
BtKomm, C Rn. 97; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 2; Rehborn,
MDR 1998, 1464 (1467); Uhlenbruck, NJW 2003, 1710 (1710).

2 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
Obwohl sie der sonst gebrauchten Bedeutung ihrer jeweils
zweiten Worthälfte nach eigentlich nicht zutreffend
sind, haben sich die Bezeichnungen Patiententestament
und Patientenverfügung inzwischen eingebürgert.
Ein Testament wird üblicherweise verstanden als eine
einseitige Erklärung, durch die der Erblasser für die Zeit
nach seinem Tode Regelungen trifft (§§ 1937 ff. BGB), 13
während das Patiententestament gerade die Zeit vor dem
Tode regelt. Der Begriff der Patientenverfügung wird in
der Literatur zwar vermehrt angenommen, teilweise aber
auch als nicht treffend kritisiert. 14 Es handelt sich zumindest
nicht um eine Verfügung im Sinne eines Rechtsgeschäfts,
durch das ein bereits bestehendes Recht unmittelbar
übertragen, aufgehoben, belastet oder inhaltlich
verändert wird. 15
Abzugrenzen ist das Patiententestament von der Vorsorgevollmacht
und der Betreuungsverfügung. Durch eine
Vorsorgevollmacht bevollmächtigt der Verfasser eine
andere Person für den Fall des Eintritts eigener Betreuungsbedürftigkeit,
alle oder bestimmte Aufgaben für
diesen zu erledigen. 16 Sie bringt also im Gegensatz zur
Patientenverfügung nicht den eigenen Willen des Vollmachtgebers
zum Ausdruck, sondern lässt stattdessen
einen Dritten stellvertretend für diesen entscheiden. 18
Die Vollmacht kann sich dabei auch auf den Bereich
der Gesundheitssorge erstrecken. 19 Die Bestellung eines
Betreuers für diesen Aufgabenbereich ist dann ausgeschlossen.
Der § 1896 II 2, 1. Alt. BGB legt den Vorrang
des Bevollmächtigten fest.
Eine Betreuungsverfügung wiederum ist eine Willensäußerung,
mit der eine Person für den Fall ihrer Betreuungsbedürftigkeit
Anweisungen hinsichtlich der Auswahl
des zu bestellenden Betreuers bzw. der Ausgestaltung
des Betreuungsverhältnisses trifft. 20 Patiententestament,
Betreuungsverfügung und Vorsorgevollmacht können
miteinander verbunden werden, was in der Praxis auch
oft der Fall ist. 20
II. Allgemeines zur Behandlungssituation
Grundsätzlich bedarf jeder medizinische Eingriff einer
gesonderten Einwilligung durch den Patienten im Zeitpunkt
des Eingriffs. 21 Dies erfordert das dem Patienten
grundrechtlich garantierte Selbstbestimmungsrecht über
seine Person. 22 Es wird als Ausdruck der Menschenwürde
von Art. 1 I GG, als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts
von Art. 1 I, 2 I GG und vom Grundrecht auf
Leben und körperliche Unversehrtheit, Art. 2 II GG, erfasst
und durch diese abgesichert. 23
Falls der Arzt das Selbstbestimmungsrecht verletzt,
indem er den Patienten ohne dessen Einwilligung behandelt,
begeht er eine Körperverletzung i.S.d. § 223 I
StGB. 24
Auf der anderen Seite hat der Patient keinen Anspruch
auf eine bestimmte Heilbehandlung. Eine solche muss
vom behandelnden Arzt zunächst angeboten werden.
Voraussetzung hierfür wiederum ist, dass in der konkreten
Situation die medizinische Maßnahme nach Auf-
fassung des Arztes indiziert ist. 25 Die medizinische Indikation
ist zu verstehen als das fachliche Urteil über den
Wert oder Unwert einer medizinischen Behandlungsmethode
in ihrer Anwendung auf den konkreten Fall. 26 Ist
der Patient einwilligungsfähig, kann er, aber auch nur er
als Grundrechtsträger, in der konkreten Situation unter
Abwägung aller für ihn entscheidenden Gründe in die
ärztlicherseits angebotene Behandlung einwilligen oder
die Einwilligung ablehnen. Eine etwaig vorhandene Patientenverfügung
findet dabei keine Berücksichtigung.
Erst bei Verlust der Einwilligungsfähigkeit ist ein Rückgriff
auf das Patiententestament überhaupt möglich. 27
Das Patiententestament soll dem Einzelnen das Recht
auf Selbstbestimmung gerade für den Fall sichern, dass
er in der konkreten Situation nicht mehr selbst seinen
Willen für oder gegen eine lebensverlängernde bzw. –erhaltende
Maßnahme wirksam äußern kann. Der Verlust
der Einwilligungsfähigkeit lässt das Recht des Patienten
zur Selbstbestimmung nicht entfallen. 28 Von Bedeutung
ist also, unter welchen Voraussetzungen das Bestehen
der Einwilligungsfähigkeit anzunehmen ist. Der Zustand
der Einwilligungsfähigkeit ist nicht gleichzusetzen
mit dem der Geschäftsfähigkeit. Der Patient muss in der
Lage sein, Bedeutung und Tragweite des Eingriffs und
seiner Gestattung zu erkennen und nach dieser Erkenntnis
handeln können. Die bloße Äußerungsfähigkeit
genügt hingegen nicht. 29 Bei Minderjährigen wird als
Referenzmaß zur Ermittlung der Einsichtsfähigkeit der
13 Bamberger/Roth – Müller-Christmann, BGB, § 1937, Rn. 2-4;
Brox, Erbrecht, § 7, Rn. 6; Leipold, Erbrecht, § 2, Rn. 36/37;
Uhlenbruck, AcP 193 (1993), 487 (487).
14 Roth, JZ 2004, 494 (495); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 106.
15 RGZ 111, 247 (250 f.); Brox, Erbrecht, § 7, Rn. 83; Taupitz,
Gutachten 63. DJT, A 106.
16 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 512; Schmidt/Böcker/
Bayerlein/Mattern/Schüler – Schmidt, Betreuungsrecht, § 1
Rn. 17.
17 Berger, JZ 2000, 797 (802).
18 Erman – Holzhauer, § 1901a, Rn. 6; Dodegge/Roth – Roth,
BtKomm, C Rn. 2; Langenfeld, ZEV 2003, 449 (450).
19 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C Rn. 123; Epple, BtPrax
1993, 156 (156); Jürgens, Betreuungsrecht, § 1901a Rn. 2.
20 Vgl. auch das Muster einer Patientenverfügung in der Anlage.
21 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 16, 187; Hahne, FamRZ
2003, 1619 (1620); Lipp, BtPrax 2002, 47 (47); ders., FamRZ
2004, 317 (318).
22 Lipp, FamRZ 2004, 317 (318.)
23 Hufen, ZRP 2003, 248 (250).
24 Lipp, FamRZ 2004, 317 (318); Laufs/Uhlenbruck – Uhlenbruck/Ulsenheimer,
Handbuch des Arztrechts, § 132, Rn. 37;
Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1620).
25 Höfling/Rixen, JZ 2003, 884 (887); Kutzer, FPR 2004, 683
(685).
26 BGH NJW 2003, 1588 (1593); Ankermann, MedR 1999, 388
(389); Laufs, NJW 1998, 3399 (3400); Opderbecke, MedR 1985,
23 (25).
27 Eisenbart, Patienten-Testament, S. 15; Höfling/Rixen, JZ 2003,
884 (885); Röver, Einflussmöglichkeiten des Patienten, S. 79 f.;
Schöllhammer, Rechtsverbindlichkeit des PT, S. 26.
28 Höfling, JuS 2000, 111 (114); Lipp, DRiZ 2000, 231 (233 f.);
ders., FamRZ 2004, 317 (320); Hahne, FamRZ 2003, 1619
(1620).
29 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 507; Erman – Holzhauer,
BGB, § 1896, Rn. 24; Kutzer, FPR 2004, 683 (685); Lange/
Kuchinke, Erbrecht, § 35 IV 7.

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 3
durchschnittliche Reifegrad eines 14jährigen genannt. 30
Mitunter wird vorgeschlagen, diesen Maßstab auch bei
erwachsenen Personen anzulegen. 31 Die Einwilligungsfähigkeit
ist jedenfalls stets auf die konkreten Umstände
des Einzelfalles bezogen festzustellen, was eine solch
pauschale und starre Definition der Einsichtsfähigkeit
wohl eher untauglich erscheinen lässt.
III. Voraussetzungen für die Errichtung eines Patiententestaments
1. Einwilligungsfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung
Mitunter wird vertreten, dass zur wirksamen Errichtung
einer Patientenverfügung der Verfasser geschäftsfähig
sein müsse. 32 Überwiegend wird jedoch das Vorliegen
der Einwilligungsfähigkeit im Zeitpunkt der Errichtung
als ausreichend betrachtet. 33 Es besteht Einigkeit darüber,
dass für eine wirksame Einwilligung des Patienten in
eine konkrete unmittelbar bevorstehende Heilbehandlung
dessen Einwilligungsfähigkeit ausreichend ist. 34
Es ist aber nicht einzusehen, warum an die Wirksamkeit
einer solchen antizipiert abgegebenen Einwilligung
bzw. Verweigerung derselben höhere Anforderungen zu
stellen sein sollten. Andernfalls wären beschränkt Geschäfts-
aber Einwilligungsfähige von der autonomen
Planung ihrer höchstpersönlichen Angelegenheiten
ausgeschlossen. Ausreichend ist daher, dass der Verfügende
35 im Zeitpunkt der Errichtung der Patientenverfügung
einwilligungsfähig ist.
2. Vorherige ärztliche Aufklärung
Die Frage, ob eine Patientenverfügung den Nachweis
enthalten solle, dass sie auf der Grundlage eines ausführlichen
fachlichen Gesprächs mit einem Arzt erstellt
wurde, und ob an diesen Nachweis ihre Wirksamkeit gebunden
werden solle, ist strittig.
Die Aufklärung soll – ganz generell – die freie, selbstverantwortliche
Entscheidung des Patienten ermöglichen,
ihn also in die Lage versetzen, das Für und Wider seiner
Entscheidung abzuwägen und auf dieser Basis eine informiert
eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen. 36
Nach allgemeinen Grundsätzen hat der Arzt im Rahmen
des Aufklärungsgesprächs auch die Einwilligungsfähigkeit
des Patienten zu prüfen, und Anzeichen für äußeren
Druck in Form familiärer oder sonstiger Fremdbestimmungsversuche
nachzugehen. 37 Demgegenüber soll er
beim Patiententestament einer Erklärung folgen, bei der
die äußeren Umstände des Zustandekommens und die
Einwilligungsfähigkeit des Betroffenen zum Zeitpunkt
der Erklärung völlig unbekannt sind.
Im Schrifttum wird teilweise eine ärztliche Aufklärung
als Voraussetzung der Verbindlichkeit einer Patientenverfügung
verlangt. 38
Es wird auch vertreten, dass eine antizipative behandlungsablehnende
Patientenverfügung in Anlehnung an
die Wertung des § 1904 BGB dann, wenn die begründete
Gefahr besteht, dass der Betroffene bei ihrer Befolgung
stirbt oder einen erheblichen gesundheitlichen Schaden
erleidet, nur unter der Voraussetzung als verbindlich
anzusehen ist, dass ein Arzt in der Verfügung bestätigt
hat, den Betroffenen über die Bedeutung und Tragweite
seiner Entscheidung aufgeklärt zu haben. 39
Der 63. deutsche Juristentag hat einen Antrag für eine
Aufklärung über Gehalt und Tragweite als Wirksamkeitsvoraussetzung
für eine Patientenverfügung mit
großer Mehrheit abgelehnt. 40
Grundsatz V der Grundsätze der Bundesärztekammer
für Sterbebegleitung sieht für die Verbindlichkeit von
Patiententestamenten eine ärztliche Aufklärung nicht
vor. 41
Sternberg-Lieben hält die Befürchtung, ohne eine vorherige
Aufklärung handele der Verfasser einer Patientenverfügung
unüberlegt, durch die Lebenserfahrung
für ausgeschlossen. Da die Entscheidung nicht leicht
zu treffen sei, könne eher von einer gewissenhaften Beschäftigung
mit der Problematik bei gesunden sowie
Menschen mit einer ihnen bekannten fortschreitenden
Krankheit ausgegangen werden. 42
Im Fall des Abfassens eines Patiententestaments kann
die vorherige ärztliche Aufklärung zweierlei erreichen:
Zum einen kann sie wie jede ärztliche Aufklärung den
Patienten über seine Krankheit und die möglichen Behandlungsalternativen
informieren und ihn so in die
Lage versetzen, sich zu entscheiden. Zum anderen kann
sie den später behandelnden Arzt das Verständnis eines
Patiententestaments erleichtern. Unter dem erstgenannten
Gesichtspunkt dient die Aufklärung der Wahrnehmung
des Selbstbestimmungsrechts des Patienten; auf
sie kann der Patient deshalb verzichten. 43 Die Aufklärung
als Wirksamkeitsvoraussetzung macht die Beratung
zur Pflicht und bedarf daher als Beschränkung des
mit dem Verzicht auf Aufklärung ausgeübten Selbstbestimmungsrechts
des Patienten der Rechtfertigung. 44
30 Spickhoff, NJW 2000, 2297, 2299 f.
31 Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 509; Taupitz, Gutachten
63. DJT, A 126.
32 Eisenbart, Patienten-Testament, S. 127 ff., 179; Harder, ArztR
1991, 11, 13; Geschäftsfähigkeit entsprechend der Bevollmächtigung:
Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 117.
33 Alberts, BtPrax 2003, 139, 139; Hahne, FamRZ 2003, 1619,
1621; Karliczek, Wille, Wohl und Wunsch, 140 ff.; Spickhoff,
NJW 2000, 2297, 2302; auch der 63. Deutsche Juristentag hat
sich mit großer Mehrheit dafür ausgesprochen, Einwilligungsfähigkeit
ausreichen zu lassen, Beschluss III.2.1
34 Vgl. oben B. II.
35 Auch diese Bezeichnung ist entsprechend dem zur „Verfügung“
unter B. I. Gesagten zu verstehen.
36 Laufs/Uhlenbruck – Laufs, Handbuch des Arztrechts, § 63,
Rn. 11; Deutsch/Spickhoff, Medizinrecht, Rn. 188 f.
37 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 111 f.
38 Tröndle/Fischer – Tröndle, Vor §§ 211 ff., Rn.18.
39 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 113.
40 63. deutscher Juristentag, Beschluss III 2.3.
41 Bundesärztekammer, NJW 1998, 3407, 3407.
42 Sternberg-Lieben, NJW 1985, 2734, 2736.
43 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 28.
44 Lipp, Patientenautonomie, S. 30.

4 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
Eine solche Beratungspflicht erscheint gerechtfertigt,
wenn die Beratung durch den behandelnden Arzt erfolgt
und der Bezug zu einer bestimmten Krankheit, zum Beispiel
dem frühen Stadium einer chronisch verlaufenden
Erkrankung, bereits vorhanden ist. Die Pflicht würde
aber auch für den Regelfall des Patiententestaments gelten,
mit dem in gesunden Tagen für Unfall oder plötzlich
auftretende Krankheiten vorgesorgt werden soll. Hier ist
eine ärztliche Information nur in sehr allgemeiner Form
möglich.
Dies käme einer Informationspflicht und Zwangsberatung
gleich, die mit dem Selbstbestimmungsrecht des
Patienten nicht vereinbar wären. Daher erscheint insgesamt
jedwede Form einer Beratungspflicht, die mit der
Sanktion verbunden ist, dass der Patientenwille bei ihrer
Nichtbeachtung eine geringere Verbindlichkeit hat, vom
Interesse des Patienten her gesehen sachlich nicht geboten
und daher unverhältnismäßig. 45
Die Beratungspflicht könnte daher allenfalls mit den
Interessen des Arztes an einer Patientenverfügung, also
dem zweiten Aspekt gerechtfertigt werden. So fordert
die Bundesärztekammer die ärztliche Beratung und Information
und deren nachvollziehbaren Nachweis vor
dem Hintergrund der Erfahrung vieler Praktiker mit
widersprüchlich ausgefüllten oder unanwendbar formulierten
Patiententestamenten.
Auf die Interessen des Arztes kommt es bei der Einwilligung
aber generell nicht an, vielmehr ist allein der Wille
des Patienten maßgeblich. Verzichtet er bewusst auf
eine Beratung und nimmt damit das Risiko eines Missverständnisses
durch den später behandelnden Arzt in
Kauf, rechtfertigt das nicht, seine Erklärung nur einen
geringeren Grad an Verbindlichkeit zuzubilligen. 46
Nach allem ist eine vorherige ärztliche Aufklärung bei
der Errichtung eines Patiententestaments zwar zu empfehlen,
sie ist aber nicht zur Voraussetzung seiner rechtlichen
Verbindlichkeit zu erheben.
3. Form
Umstritten ist, ob das Patiententestament einer Form
bedarf. Ein Teil des Schrifttums setzt für die Wirksamkeit
einer Patientenverfügung die Schriftform 47 voraus,
ein anderer fordert gar eine notarielle Beurkundung. 48
Ein Formerfordernis wird mit dessen Warnfunktion und
dem Schutz des Betroffenen vor Übereilung begründet. 49
Man könnte dahingehend argumentieren, dass wenn
schon für vermögensrechtliche Verfügungen aus diesen
Gründen eine Form vorausgesetzt wird, dies dann erst
recht für eine das Leben des Betroffenen betreffende
Verfügung gelten müsste.
Zudem würden Beweisprobleme in Bezug auf das Vorhandensein
und den genauen Wortlaut einer Patientenverfügung
vermieden. Diese wäre, da schriftlich niedergelegt,
jederzeit einsehbar und nicht unter Umständen
ungenau von nur einer Person mündlich überliefert.
Damit würde im Regelfall auch die Sicherheit für Arzt
und Betreuer im Umgang mit der Patientenanweisung
erhöht.
Eine notarielle Beurkundung würde gar Zweifel an der
Einwilligungsfähigkeit des Verfassers im Zeitpunkt der
Errichtung ausschließen können, da sich der Notar von
dieser vorab überzeugen müsste. 50
In der Tat besteht bei bloß mündlich abgegebenen Erklärungen
die Gefahr, dass der Erklärende lediglich seine
Ansichten im Zuge einer nur temporären Gefühlslage
unüberlegt und unreflektiert einem Dritten gegenüber
kundtut, ohne eine ernstliche und konkrete, antizipierte
Behandlungsanweisung abgeben zu wollen.
Ebenso ist der umgekehrte Fall denkbar, dass ein in voller
„Bindungsabsicht“ mündlich erklärtes Patiententestament
von den Beteiligten als unbeachtlich missverstanden
wird. Eine Abgrenzung ist mitunter nicht möglich,
die Übergänge sind fließend.
Es ist daher zumindest dringend zu empfehlen, eine Patientenverfügung
schriftlich abzufassen. 51 Würde man
aber einer mündlichen Patientenverfügung generell, auch
wenn sie ernstlich und unzweifelhaft abgegeben und der
Wortlaut eindeutig wiedergegeben ist, keine Verbindlichkeit
zukommen lassen, so würde der Verfügende um
sein mit dem mündlichen Patiententestament ausgeübtes
Selbstbestimmungsrecht beraubt werden.
Von Bedeutung wird diese Überlegung vor allem in Fällen,
in denen der Betroffene überhaupt nicht mehr fähig
ist, eine derartige Verfügung schriftlich zu fixieren. 52
Droht dann noch der Verlust der Einwilligungsfähigkeit
in Kürze einzutreten, so erweist sich jede Art eines Formerfordernisses
als eine den Betroffenen unverhältnismäßig
beschwerende Last und Hindernis bei der Ausübung
seines Selbstbestimmungsrechts. Die mitunter mit
der Formlosigkeit verbundenen Risiken und Erschwernisse
rechtfertigen daher keine Unbeachtlichkeit einer
mündlich abgegebenen Patientenverfügung im Generellen.
53
Die Frage nach einem etwaigen Formerfordernis ist aber
wohl ohnehin als „Scheinproblem“ zu betrachten. In der
Regel wird der Betroffene aus eigenem Interesse daran,
dass seinen Anweisungen im Bedarfsfall gefolgt wird,
schon die Schriftform wählen.
45 Lipp, Patientenautonomie, S. 30.
46 Lipp, Patientenautonomie, S. 31.
47 Laufs/Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts, § 132, Rn. 36;
Thias, Selbstbestimmtes Sterben, S. 102; Taupitz, Gutachten 63.
DJT, A 118, jedoch nur, wenn die in § 1904 I BGB genannten
Situationen Gegenstand der Verfügung sind.
48 Seitz, ZRP 1998, 417 (420).
49 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 118.
50 Keilbach, FamRZ 2003, 969 (976); Laufs/Uhlenbruck, Handbuch
des Arztrechts, § 132, Rn. 36; dies wäre etwa bei Demenzkranken
vorteilhaft, bei denen der Zeitpunkt des Eintritt der
Einwilligungsunfähigkeit im Nachhinein kaum noch zu bestimmen
ist.
51 So auch Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1620).
52 Berger, JZ 2000, 797 (802).
53 So auch Berger, JZ 2000, 797 (802); Hahne, FamRZ 2003, 1619
(1620); Lange/Kuchinke, Erbrecht, § 35 IV 7; Lipp, FamRZ
2004, 317 (320); Uhlenbruck, AcP 193, 487 (491).

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 5
IV. Reichweite des Patiententestaments
Fraglich ist, ob die in einer Patientenverfügung festgelegten
antizipierten Behandlungsanweisungen des Patienten
unabhängig von dem Stadium seines Leidens
Anwendung finden können, oder ob die Rechtsordnung
die Reichweite einer solchen Verfügung auf das
Vorliegen näher zu bestimmender medizinischer Voraussetzungen
beschränken darf.
1. Hilfe beim Sterben
Der BGH hat in einer Strafsache 54 in Anlehnung an die
damaligen von der Bundesärztekammer verabschiedeten
Richtlinien für die Sterbehilfe 55 entschieden, wann
der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen zulässig ist.
Er hat dabei zwischen der „Hilfe beim Sterben“ (Sterbehilfe
i.e.S.) und der „Hilfe zum Sterben“ (Sterbehilfe
i.w.S.) unterschieden. So sei von „Hilfe beim Sterben“
zu sprechen, wenn das Grundleiden eines Kranken nach
ärztlicher Überzeugung unumkehrbar (irreversibel) sei,
einen tödlichen Verlauf angenommen und der Sterbeprozess
bereits begonnen habe, der Tod also in kurzer
Zeit eintreten werde. Liegen diese Voraussetzungen vor,
sei eine das erlöschende Leben verlängernde intensivmedizinische
Behandlung in der Regel nicht mehr indiziert.
Der Arzt werde folglich eine solche Maßnahme nicht
mehr anbieten. 56
Ihr Unterlassen bedeutet keine Tötung des Patienten
durch den Arzt. Es ist vielmehr ausschließlich ärztliche
Hilfe und Begleitung im Sterbeprozess geboten. 57 Die
Entscheidung gegen lebensverlängernde Maßnahmen
obliegt in diesen Fällen dem Arzt alleine. Er beurteilt
kraft seines Fachwissens, ob in der konkreten Situation
die möglichen medizinischen Eingriffe noch indiziert
sind und er sie anbietet. 58 Eine Unterlassung bzw.
Einstellung von lebenserhaltenden Maßnahmen beruht
dann also gerade nicht auf einer in einer Patientenverfügung
antizipiert getroffenen Entscheidung des Patienten.
Für eine Einwilligung in eine lebensverlängernde
bzw. -erhaltende Behandlung ebenso wie für die Verweigerung
derselben ist von vornherein kein Raum, wenn
ärztlicherseits mangels Indikation eine solche Behandlung
überhaupt nicht angeboten wird. 59
2. Hilfe zum Sterben
Habe aber der Sterbeprozess noch nicht eingesetzt, so
werde der behandelnde Arzt eine medizinische Maßnahme
in der Regel für indiziert halten und folglich anbieten.
Entspreche die lebenserhaltende Maßnahme aber
nicht dem (im entschiedenen Fall: mutmaßlichen) Willen
des Patienten, müsse sie unterlassen bzw. abgebrochen
werden. Sterbe der Betroffene folglich, so liege ein Fall
der „Hilfe zum Sterben“ vor. Diese Form der Sterbehilfe
i.w.S. hält der BGH für Strafsachen ausdrücklich für
zulässig. 60 Die Unterscheidung zwischen „Hilfe beim
Sterben“ und „Hilfe zum Sterben“ anhand des Merkmals
der Todesnähe verweist demnach lediglich auf die
unterschiedlichen Gründe für die Einstellung lebenserhaltender
Maßnahmen. 61 Eindeutig ist, dass ein Behandlungsabbruch
bei entsprechendem Patientenwillen auch
vor Einsetzen des Sterbeprozesses möglich ist. Unklar
ist aber, ob nach dem BGH für ein solches Verlangen
die übrigen beiden Voraussetzungen vorliegen müssen,
namentlich die Unumkehrbarkeit des Grundleidens und
der tödliche Verlauf. Der 1. Strafsenat geht hierauf nicht
näher ein. Insofern sind zwei Interpretationen des Urteils
denkbar.
Es lässt sich restriktiv so deuten, dass die Bedingungen,
die in den Richtlinien der Bundesärztekammer neben der
unmittelbaren Todesnähe für die „Hilfe beim Sterben“
aufgestellt werden, auch für die Fälle der „Hilfe zum
Sterben“ vorliegen müssen. Dafür spricht der Wortlaut
des 1. Leitsatzes, wenn es heißt, „bei einem unheilbar
erkrankten, nicht mehr entscheidungsfähigen Patienten
kann der Abbruch einer ärztlichen Behandlung oder
Maßnahme ausnahmsweise auch dann zulässig sein,
wenn die Voraussetzungen der von der Bundesärztekammer
verabschiedeten Richtlinien für die Sterbehilfe
nicht vorliegen, weil der Sterbevorgang noch nicht eingesetzt
hat.“ 62 Zum einen wird ausdrücklich eine unheilbare
Erkrankung vorausgesetzt, also die Irreversibilität.
Zum anderen deutet das „weil“ darauf hin, dass nur das
Merkmal der Todesnähe nicht erfüllt sein muss, das eines
grundsätzlichen tödlichen Verlaufs aber schon.
Das Urteil kann aber auch extensiv dahingehend interpretiert
werden, dass zwar ein unheilbares Grundleiden
vorliegen, dass dieses aber nicht zwingend einen
tödlichen Verlauf angenommen haben muss und dass
es maßgeblich auf den Willen des Patienten ankommt.
Dafür spricht, dass der BGH lediglich feststellt, dass der
„Abbruch einer einzelnen lebenserhaltenden Maßnahme“
bei entsprechendem Patientenwillen grundsätzlich
als Ausdruck der allgemeinen Entscheidungsfreiheit
und des Rechts auf körperliche Unversehrtheit zulässig
sei, 63 ohne dabei einen tödlichen Verlauf vorauszusetzen.
Zudem liegt dem BGH ein Sachverhalt vor, in dem
das Grundleiden der Betroffenen noch keinen tödlichen
Verlauf genommen hat: „Frau S. war (…) lebensfähig.“ 64
Zugleich erachtet er einen Behandlungsabbruch aber
nicht als von vornherein unmöglich, was er aber hätte
54 BGHSt 40, 257-272.
55 Richtlinien der Bundesärztekammer für die Sterbehilfe, MedR
1985, 38 f.
56 BGHSt 40, 257 (260); so auch Ziffer I der Grundsätze der Bundesärztekammer
zur ärztlichen Sterbebegleitung v. 11.09.1998,
NJW 1998, 3406 (3406 f.).
57 BGHSt 40, 257 (260); Lipp, FamRZ 2004, 317 (319).
58 BGHSt 40, 257 (260); Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (263).
59 BGH NJW 2003, 1588 (1593); Lipp, Stellvertretene Entscheidungen
bei „passiver Sterbehilfe“, in: May/Geißendörfer/Simon/Strätling,
Passive Sterbehilfe, S. 37 (52 f.); Taupitz,
Gutachten 63. DJT, A 23 f., A 91; Hahne, FamRZ 2003, 1619
(1622).
60 BGHSt 40, 257 (260).
61 Lipp, FamRZ 2004, 317 (319).
62 BGHSt 40, 257 (257).
63 BGHSt 40, 257 (260).
64 BGHSt 40, 257 (260).

6 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
tun müssen, hielte er ein Unterlassen ohne Vorliegen des
tödlichen Verlaufs für nicht zulässig. Der damalige Vorsitzende
des befassten 1. Strafsenats Kutzer hat in einem
Rechtsgespräch erklärt, der BGH für Strafsachen habe
die Zulässigkeit eines Behandlungsabbruchs nicht von
einem tödlichen Verlauf abhängig machen wollen. 65
3. Die Problematik der Voraussetzung des „irreversiblen
tödlichen Verlaufs“
Nun hat der 12. Zivilsenat des BGH in seinem Beschluss
vom 17. März 2003 66 erklärt, dass für das Verlangen eines
Betreuers, eine lebenserhaltende Behandlung einzustellen,
kein Raum sei, wenn das Grundleiden noch keinen
irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen habe. 67 Er
begründet diese rechtlichen Vorgaben damit, dass das
Zivilrecht nicht erlauben könne, was das Strafrecht verbiete.
68 Der BGH für Zivilsachen fühlt sich also durch
das Urteil des BGH für Strafsachen gebunden, wobei er
dessen restriktiver Interpretation folgt. Der 12. Zivilsenat
definiert jedoch in seiner Begründung nicht näher,
was er genau unter einem irreversiblen tödlichen Verlauf
versteht. Daher lässt sich auch diese Entscheidung unterschiedlich
auslegen.
In der Literatur wird sie teilweise so gedeutet, dass der
Anwendungsbereich einer Patientenverfügung fortan auf
die Fälle unmittelbarer Todesnähe, also auf die Fälle der
„Hilfe beim Sterben“ eingeengt worden sei. 70 Einer solchen
Interpretation wird jedoch aus dem Grunde wohl
schon gefolgt werden können, weil der 12. Zivilsenat auf
das Merkmal der Todesnähe nicht näher eingeht. Würde
er einen begonnenen Sterbeprozess für die Möglichkeit
eines Behandlungsabbruchs hingegen voraussetzen, hätte
er ihn zumindest genannt.
Andere Teile des Schrifttums verstehen den irreversiblen
tödlichen Verlauf dahingehend, dass das Grundleiden
unumkehrbar und trotz medizinischer Behandlung
zu einem unbestimmten Zeitpunkt zum Tode führen
müsse. 70 Von einem solchen Verständnis wären aber in
der Regel die in der Anzahl stetig steigenden Wachkoma-Patienten
und ähnlich gelagerte Fälle nicht umfasst.
Sind deren körperliche Funktionen im Übrigen stabil,
können sie mitunter noch unbestimmt viele Jahre mittels
künstlicher Sondenernährung weiter leben. 71 Ein
Sterben an dem „Grundleiden Wachkoma“ ist aber nicht
feststellbar. Man wird daher bis zum Ausfall weiterer vitaler
Organfunktionen, die dann als tödlich verlaufend
zu qualifizieren wären, nicht davon ausgehen können,
dass das Grundleiden des Betroffenen einen tödlichen
Verlauf angenommen hat. 72
Die Entscheidung könnte man aber auch so interpretieren,
dass das Grundleiden irreversibel sein und dann
tödlich verlaufen müsste, wenn die in Rede stehende
medizinische Maßnahme unterbliebe. Von einer solchen
Definition wären etwa auch Wachkoma-Patienten umfasst,
denn deren Grundleiden ist unumkehrbar und,
würde man die künstliche Ernährung oder Beatmung
unterlassen, würden sie versterben. Auch wenn die Vorsitzende
des 12. Zivilsenats Hahne in einem Vortrag vor
dem Nationalen Ethikrat ausdrücklich erklärt hat, dass
sie den irreversiblen tödlichen Verlauf entsprechend der
letzten Interpretationsmöglichkeit verstehe 73 und somit
also auch den Fall des Wachkoma-Patienten als mit umfasst
sähe, erntete die Entscheidung in der Fachwelt wegen
der undeutlichen Ausarbeitung und der auch noch
bei weiter Auslegung vorhandenen Einschränkung der
Reichweite von Patientenverfügungen viel Kritik. 74 Die
Konsequenz ist nämlich, dass die in einer Patientenverfügung
geäußerte Verweigerung der Einwilligung in
lebenserhaltende Maßnahmen als nicht beachtlich abgetan
wird, wenn entweder das Grundleiden (noch) nicht
unumkehrbar ist, also noch Möglichkeiten auf eine vollständige
Genesung bestehen, oder bei Unterlassen der
Behandlung der Tod nicht eintreten würde. Der Patient
würde dann entgegen seinem ausdrücklich geäußerten
Willen zwangsbehandelt werden. 75
4. Stellungnahme
Es ist daher zu erörtern, ob eine solche Einschränkung
der Patientenautonomie geboten ist. Zu denken ist in diesem
Zusammenhang vor allem an Situationen, in denen
Menschen mit ihrem Leben in Frieden abgeschlossen
haben und jeden Zustand, der lebenserhaltende Maßnahmen
erforderlich machen würde, als den von Gott
oder vom Schicksal gewollten Sterbezeitpunkt ansehen.
Erkrankt eine solche Person schwer und wird einwilligungsunfähig,
kann es zwar sein, dass die Krankheit ohne
Behandlung tödlich verläuft, diese Voraussetzung also
erfüllt ist. Sie muss dann aber nicht zwangsläufig auch
irreversibel sein. Ebenso ist an religiöse Motive für einen
Behandlungsverzicht zu denken, deren Verwirklichung
dem Betroffenen mitunter wichtiger ist als die Rettung
seines Lebens. So ist nicht unüblich, dass ein Zeuge Jehovas
eine Bluttransfusion in antizipierter Form mittels
einer Patientenverfügung kategorisch ablehnt, selbst
wenn durch das Unterlassen sein Leben erlischt. 76 Auch
hier ist eine Irreversibilität, etwa nach einem Unfall, zu
verneinen.
Es ist nicht einzusehen, warum in diesen Fällen dem
Einzelnen verwehrt werden sollte, Art und Maß an medizinischer
Behandlung auch antizipiert wirksam fest-
65 Kutzer, ZRP 2003, 213 (213); in diesem Sinne auch Coeppicus,
Rpfleger 2004; Lipp, FamRZ 2004, 317 (319).
66 BGH NJW 2003, 1588-1594.
67 BGH NJW 2003, 1588 (1590).
68 BGH NJW 2003, 1588 (1590).
69 Hufen, ZRP 2003, 248 (249).
70 Kutzer, ZRP 2003, 213 (213); Höfling/Rixen, JZ 2003, 885
(891).
71 Merkel, ZStW 107 (1995), 545 (557).
72 Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (262); Kutzer, ZRP 2003, 213
(213).
73 So müsse das Grundleiden irreversibel sein und „bei natürlichem
Verlauf zum Tode führen“, Hahne, FamRZ 2003, 1619
(1621).
74 Vgl. nur Hufen, ZRP 2003, 248 ff.; Kutzer, ZRP 2003, 213 ff;
Stackmann, NJW 2003, 1568 ff.; Verrel, NStZ 2003, 449 ff.
75 Lipp, FamRZ 2004, 317 (319); Hufen, ZRP 2003, 248 (248).
76 Vgl. etwa BVerfG NJW 2002, 206-207.

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 7
legen zu können. Der einwilligungsfähige Mensch, der
unmittelbar vor dem in Rede stehenden Eingriff einen
Behandlungsverzicht zu äußern imstande ist, kann sein
Selbstbestimmungsrecht unvernünftig, selbstschädigend
und seinem Wohl fundamental widersprechend ausüben,
also auch, wenn die medizinische Maßnahme zu seiner
vollständigen Genesung führen würde. 77 Er darf Operationen,
Chemotherapie und Dialyse ablehnen, selbst
wenn er bei Nichtvornahme alsbald sterben wird. Er darf
also das Leben verneinen. 78 Insoweit unterwirft der Staat
den einwilligungsfähigen Einzelnen keinem „Lebensschutz“,
sondern bewertet das Selbstbestimmungsrecht
gar höher als das Leben. 79 Es ist nicht einzusehen, warum
dies mit dem Eintritt der Einwilligungsunfähigkeit
umgekehrt werden und in einen „Lebenszwang“ münden
sollte. Das Selbstbestimmungsrecht Betroffener, das
bei Entscheidungsfähigkeit auch für Fälle eines nicht
irreversiblen tödlichen Verlaufs gilt, würde nur wegen
Eintritts der Entscheidungsunfähigkeit für andere Fälle
als den unumkehrbaren tödlichen Verlauf beseitigt. 80
Überzeugen kann auch nicht das vom BGH angeführte
Argument, die Entscheidungsmacht des Betreuers,
in der Regel wird ein solcher bestellt sein, sei nicht deckungsgleich
mit der aus dem Selbstbestimmungsrecht
folgenden Entscheidungsmacht des einwilligungsfähigen
Patienten, sondern vielmehr als gesetzliche Vertretungsmacht
an rechtliche Vorgaben, also an das Vorliegen
eines irreversiblen tödlichen Verlaufs, gebunden. 81 Dem
ist nämlich entgegenzuhalten, dass der Betreuer, auch
dies betont der BGH an anderer Stelle, 82 mit der Patientenverfügung
ausschließlich die im Voraus getroffene
höchstpersönliche Entscheidung des Betroffenen umzusetzen
hat, er also insoweit gerade keine eigene stellvertretende
(Wert-)Entscheidung trifft. 83 Der Betreuer
handelt zwar in eigener rechtlicher Verantwortung. 84 Es
handelt sich beim „Umsetzen“ einer Patientenverfügung
aber gerade nicht um eine „Entscheidungsmacht des Betreuers“,
sondern immer noch um die des Betroffenen
selbst. Von dieser Entscheidungsmacht hat er lediglich
im Voraus Gebrauch gemacht.
Ferner hat auch das BVerfG in einer Entscheidung 85
festgestellt, dass die Bluttransfusion bei einem einwilligungsunfähigen
Zeugen Jehovas nicht durchgeführt
werden dürfe, wenn der Betreuer entsprechend dem in
einer Patientenverfügung geäußerten Willen des Betroffenen
die Einwilligung versagt. 86 Dies gelte, obgleich
in dem zu entscheidenden Fall das Grundleiden der
Betroffenen keinen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen
hatte. 87 Auch das BVerfG stellt also für die
Zulässigkeit einer im Voraus getroffenen Ablehnung von
lebenserhaltenden Maßnahmen keine auf einen irreversiblen
tödlichen Verlauf des Grundleidens beschränkende
Grenze auf. 88
Zusammenfassend lässt sich daher festhalten, dass die
nach dem BGHZ für die Beachtlichkeit von Patientenverfügungen
de lege lata zwingende Voraussetzung eines
irreversiblen tödlichen Verlaufs des Grundleidens einen
nicht zu rechtfertigenden Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht
des Einzelnen bedeutet. Das Patiententesta-
ment muss vielmehr in jeder Lebenslage und unabhängig
von irgendwie gearteten Vorgaben grundsätzliche
Anwendung finden.
V. Inhalt des Patiententestaments
Die inhaltliche Gestaltung des Patiententestaments ist
dem Verfasser weitgehend freigestellt. Diese Aussage
muss jedoch insoweit eingeschränkt werden, als dem
Inhalt einer Patientenverfügung Grenzen gesetzt sind
durch die Rechtsordnung. Diese Grenze ist dort zu sehen,
wo das Sterbeverlangen des Patienten für den Arzt
eine sittenwidrige oder strafbare Handlung darstellen
würde. 89 Verstoßen Patientenanweisungen gegen ein
gesetzliches Verbot sind sie nichtig gemäß § 134 BGB. 90
Ein unzulässiger Inhalt hat, losgelöst von der Frage,
welche Bindungswirkung einer zulässigen Patientenverfügung
im Übrigen beizumessen ist, von vornherein
keine Rechtsverbindlichkeit für die Beteiligten. 91 Die in
Patientenverfügungen getroffenen Anweisungen betreffen
für gewöhnlich die medizinische Versorgung in der
letzten Lebensphase. Sie lassen sich unter dem Stichwort
„Sterbehilfe“ zusammenfassen. Es ist jedoch eine genaue
Differenzierung nötig, um zu bestimmen, welche Formen
der Sterbehilfe einen zulässigen Inhalt für ein Patiententestament
darstellen können und welche nicht.
1. Aktive Sterbehilfe
Unter aktiver oder direkter Sterbehilfe versteht man die
gezielte Verkürzung eines verlöschenden Lebens durch
eine aktive Einflussnahme auf den Sterbeprozess. 92 Erfolgt
die Tötung ohne vorher geäußertes Verlangen des
Patienten, machen sich Arzt und Pflegepersonal wegen
Totschlags gemäß § 212 I StGB strafbar. Hat der Pati-
77 Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (598); Dröge, Bt-
Prax 1998, 199 (199); Füllmich, Selbstbestimmungsrecht, S. 39,
Fn. 123.
78 Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (263); Lipp, BtPrax 2002, 47
(47 f.).
79 Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (598).
80 Hufen, ZRP 2003, 248 (250 f.); Lipp, FamRZ 2004, 317 (319);
Uhlenbruck, NJW 2003, 1710 (1712); Verrel, NStZ 2003, 449
(451).
81 BGH NJW 2003, 1588 (1590).
82 BGH NJW 2003, 1588 (1589 f.).
83 Lipp, FamRZ 2004, 317 (321); Schlüter, BGB-Familienrecht,
S. 291 f.
84 BGH NJW 2003, 1588 (1589).
85 BVerfG NJW 2002, 206-207.
86 BVerfG NJW 2002, 206, 207.
87 Durch Komplikationen nach einer Operation war eine Bluttransfusion
zur Lebenserhaltung notwendig geworden.
88 So auch Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (263); ähnlich Ohler/
Weiß, NJW 2002, 194 (195).
89 Laufs/Uhlenbruck – Uhlenbruck, Handbuch des Arztrechts,
§ 132, Rn. 37.
90 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C Rn. 98.
91 Beachte aber die Ausführungen unter B. VI. 6.
92 Kutzer, FPR 2004, 683 (684); Sch/Sch – Eser, Vorbem §§ 211 ff.,
Rn. 24; Tröndle/Fischer – Tröndle, Vor §§ 211 ff., Rn. 17; Wessels/Hettinger,
Strafrecht BT/1, § 1 III 1, Rn. 28.

8 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
ent als Folge seiner als unerträgliche Qualen empfundenen
Schmerzen um seine Tötung gebeten, machen sich
Arzt und Pflegepersonal de lege lata nach ganz h. M.
der Tötung auf Verlangen gemäß § 216 I StGB schuldig.
Teilweise wird zwar vertreten, dass unter engen
Voraussetzungen eine aktive Euthanasie zulässig sein
solle, etwa durch eine Rechtfertigung gem. § 34 StGB 93
oder eine Entschuldigung gem. § 35 StGB. 94 Eine solche
Lockerung des Tötungsverbots würde jedoch zu einer
Relativierung des Lebensschutzes führen, die Achtung
vor dem Leben untergraben, reinen Nützlichkeitserwägungen
Raum geben, erhebliche Missbrauchsgefahren
bergen und das Vertrauensverhältnis zwischen Patienten
und Ärzteschaft erschüttern. 95 Aktive Sterbehilfe ist also
stets strafbar. Der vom Patienten in einer Patientenverfügung
geäußerte Wunsch einer aktiven Tötung seiner
Person, stellt einen unzulässigen Inhalt dar.
2. Reine Sterbebegleitung
Reine Sterbebegleitung liegt vor, wenn einem Sterbenden
schmerzlindernde oder bewusstseinsdämpfende Mittel
verabreicht werden, die jedoch keinerlei Lebensverkürzung
zur Folge haben. 97 Umfasst ist zudem der psychologische
ärztliche Beistand sowie die Basisbetreuung. 97
Diese Form der Sterbebegleitung ist nicht nur unstreitig
zulässig. Es ist vielmehr Pflicht des Arztes bzw. Pflegepersonals,
dem Patienten in der letzten Lebensphase
seine Lage so erträglich und schmerzfrei wie möglich zu
gestalten. 98
3. Indirekte Sterbehilfe
Ist das Verabreichen der schmerzlindernden Medikamente
nach Art und Dosierung mit einer Lebensverkürzung
verbunden, wird diese aber nur als unvermeidbare,
unbeabsichtigte Nebenfolge der medizinisch gebotenen
Schmerzbekämpfung in Kauf genommen, so liegt ein Fall
der so genannten indirekten oder mittelbaren Sterbehilfe
vor. Voraussetzung ist also, dass die Beschleunigung
des Todeseintritts nicht angestrebtes Ziel des ärztlichen
Handelns ist. 99 Die indirekte Sterbehilfe ist – wenn auch
unter relativ engen Voraussetzungen 100 – nach ganz h.M.
nicht strafbar. Dies wird nach t.v.A. damit begründet,
dass schon der Tatbestand des § 212 StGB nicht gegeben
sei, weil die Tötung hier nach ihrem sozialen Sinngehalt
dem Schutzbereich der Vorschrift nicht unterfalle. 101
A.A. nach stehe eine Tötungshandlung zwar außer Frage.
Diese solle aber gem. § 34 StGB gerechtfertigt sein,
sofern das Handeln des Arztes nicht dem Willen des Patienten
widerspreche. 102 Der in einer Patientenverfügung
geäußerte Wunsch nach einer mit dem Risiko einer Lebensverkürzung
verbundenen Schmerztherapie ist daher
zulässiger Inhalt.
4. Passive Sterbehilfe
Die in der Praxis wichtigste aber auch die meisten Probleme
und Unklarheiten bergende Kategorie, vor allem
im Hinblick auf antizipiert geäußerte Patientenanweisungen,
ist die der passiven Sterbehilfe. 103 Hierunter
versteht man die Fälle, in denen bei einem Todkranken
die Behandlung auf die Linderung von Beschwerden bei
gleichzeitigem Verzicht auf lebensverlängernde Maßnahmen
beschränkt wird. 104 Dies umfasst sowohl die
Unterlassung oder Beendigung der Medikation als auch
technischer Maßnahmen wie Beatmung, Sauerstoffzufuhr,
Bluttransfusion und künstliche Ernährung. 105 Der
Todeseintritt wird nicht mehr mit den Mitteln der Intensivmedizin
verzögert. Die Krankheit nimmt ihren natürlichen
Verlauf. 106 Geleistet werden muss jedoch stets die
Basisversorgung. 107
Zwar hält der BGH für Zivilsachen eine Anweisung gegen
lebensverlängernde bzw. –erhaltende Maßnahmen
in einem Patiententestament dann für unzulässig, wenn
diese schon vor Eintritt eines irreversiblen tödlichen
Verlaufs verlangt werden. 108 Entsprechend dem oben
Gesagten kann dem jedoch nicht gefolgt werden. Der
Wunsch einer passiven Sterbehilfe muss vielmehr stets
einen zulässigen Inhalt darstellen können. 109
VI. Rechtsverbindlichkeit des Patiententestaments
Beinhaltet eine Patientenverfügung zulässige Behandlungsanweisungen,
so ist darüber hinaus fraglich, welche
Bindungswirkung eine solche Verfügung für die Beteiligten
zu entfalten vermag. Streitpunkt ist also, inwieweit
das Instrument Patientenverfügung tauglich ist, den Willen
des Betroffenen in der aktuellen und konkreten Behandlungssituation
wiederzugeben. Nur dieser aktuelle
Wille des Betroffenen zum Zeitpunkt des Eingriffs ist
93 Herzberg, NJW 1986, 1635 (1639 ff.).
94 Im Ergebnis ablehnend Hirsch, FS Lackner, 597 (617 f.).
95 Dölling, MedR 1987, 6 (8); Hirsch, FS Lackner, 597 (614);
Tröndle/Fischer – Tröndle, Vor §§ 211 ff., Rn. 14; Wessels/Hettinger,
Strafrecht BT/1, § 1 III 1, Rn. 28.
96 SK-StGB – Horn, § 212, Rn. 26; Wessels/Hettinger, Strafrecht
BT/1, § 1 III 2, Rn. 31.
97 Schreiber, FS Deutsch, 773 (776 f.).
98 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C Rn. 97; MüKo/StGB –
Schneider, Vor §§ 211 ff., Rn. 90; NK – Neumann, Vor § 211,
Rn. 91.
99 BGHSt 42, 301 (305); Lackner/Kühl, Vor § 211, Rn. 7; MüKo/
StGB – Schneider, Vor §§ 211 ff., Rn. 91; Schöch, NStZ 1997,
409 (409); Sch/Sch – Eser, Vorbem §§ 211 ff.; Rn. 26.
100 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, D Rn. 17.
101 Wessels/Hettinger, Strafrecht BT/1, § 1 III 2, Rn. 32; Tröndle/
Fischer – Tröndle, Vor §§ 211 ff., Rn. 18.
102 Kutzer, NStZ 1994, 110 (114 f.); SK-StGB – Horn, § 212,
Rn. 26e.
103 Die passive Sterbehilfe ist hier nicht nur als „Hilfe beim Sterben“
zu verstehen.
104 Eisenbart, Patienten-Testament, S. 23; Sch/Sch – Eser, Vorbem
§§ 211 ff., Rn. 27; Tröndle/Fischer, Vor §§ 211 bis 216, Rn. 19.
105 Schöllhammer, Rechtsverbindlichkeit PT, A III 4, S. 20.
106 BGHSt 37, 376 (376); Kutzer, FPR 2004, 683 (685).
107 Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1621).
108 Dies folgt daraus, dass der BGH die Reichweite einer Patientenverfügung
auf eben diese medizinischen Voraussetzungen
beschränkt, vgl. oben B. IV. 3.
109 Vgl. oben B. IV. 4.

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 9
maßgebend für das „ob“ und „wie“ der medizinischen
Behandlung. 110
Die Ansicht, die einem Patiententestament generell keine
Bindungswirkung zuspricht, es also völlig als Instrument
zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts
am Lebensende ablehnt, 111 kann in der neueren Diskussion
als überwunden angesehen werden. 112
1. Patiententestament als Indiz für den mutmaßlichen
Willen
Einer weit verbreiteten Ansicht nach führe eine Patientenverfügung
nicht zu einer unmittelbaren Bindung
der Beteiligten, sondern sei lediglich als Anhaltspunkt
bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Patienten
zu berücksichtigen. 113 Der mutmaßliche Wille ist
zu verstehen als der Wille, den der Patient in der konkreten
Situation haben würde, wenn er über sich selbst
bestimmen könnte. 114 Ein Patiententestament wird demnach
also gerade nicht als Äußerung des aktuellen und
wirklichen Willens betrachtet.
Begründet wird diese Auffassung damit, dass Patiententestamente
typischerweise nicht geeignet seien, die
später tatsächlich eintretende Situation hinreichend genau
zu skizzieren. 115 Da der Verfasser im Zeitpunkt der
Errichtung das konkrete Krankheitsbild mit all seinen
Begleiterscheinungen noch nicht kenne, könne seine
Erklärung in der Regel nicht hinreichend bestimmt sein,
um sie selbst schon als eine nach außen wirksame Behandlungsanweisung
zu betrachten. 116
Ferner wird argumentiert, die Lebensphilosophie eines
Gesunden biete keine hinreichende Gewissheit bis zum
Tode. Vielmehr verschöben sich in Notlagen die Wertmaßstäbe
des Betroffenen. Eine in gesunden Tagen errichtete
Patientenverfügung könne nicht den wirklichen
Willen des Patienten zum Zeitpunkt des Eingriffs wiedergeben.
117
Darüber hinaus verliere ein Patiententestament mit zunehmendem
Alter an Bindungswirkung. Je länger die
Errichtung einer solchen Verfügung zurückliege, desto
weniger könne sie Aufschluss über den Willen des Betroffenen
geben. 118
Zudem wird angeführt, dass in dem Zeitraum zwischen
Errichtung der Patientenverfügung und ärztlichem
Eingriff ein medizinischer Fortschritt eingetreten sein
könnte und der Betroffene in der konkreten Situation
daher etwas anderes wollen könnte, hätte er diesen bedacht.
119
Vertreter dieser Auffassung sprechen der Patientenverfügung
konsequenterweise auch einen rechtsgeschäftlichen
Charakter ab. Sie ordnen sie weder als Willenserklärung
noch als rechtsgeschäftsähnliche Handlung ein. Das
mitunter als „Allgemeinerklärung“ 120 bezeichnete Patiententestament
sei zumindest für eine Willenserklärung
zu unbestimmt. 121 Zudem mangele es einer Patientenverfügung
an einer der rechtsgeschäftlichen Natur einer
Erklärung generell innewohnenden, irgendwie gearteten
Selbstbindung. Eine Änderung des erklärten Willens im
Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Erklärung werde
nämlich stets, wenn schon nicht ausgeschlossen, dann
doch wenigstens erschwert (vgl. etwa das Zugangserfordernis
eines formellen Widerrufs gemäß § 130 I 2 BGB).
Der Verfasser einer Patientenverfügung hingegen könne
seine Erklärung jederzeit form- und „hindernislos“ widerrufen.
122
2. Patiententestament als wirklicher Wille
Die Gegenmeinung sieht in der Patientenverfügung
eine antizipiert geäußerte Behandlungsanweisung, die
solange als aktueller und wirklicher Wille des Patienten
für jeden späteren Krankheitsfall verbindlich bleibe, bis
sich der Erklärende von diesem mit erkennbarem Widerrufswillen
distanziere. 123 Diese Willensbekundung
des Betroffenen für oder gegen bestimmte medizinische
Maßnahmen dürfe nicht durch einen Rückgriff auf dessen
mutmaßlichen Willen unterlaufen werden. 124 Eine
Durchbrechung der unmittelbaren Bindungswirkung
komme nur dann in Betracht, wenn sich die konkreten
Umstände nachträglich so erheblich geändert hätten,
dass die frühere selbstverantwortlich getroffene Entscheidung
des Patienten die aktuelle Sachlage nicht mehr
zu umfassen vermöge. 125 Erst in einem solchen Fall sei
hilfsweise auf den mutmaßlichen Willen des Patienten
zurückzugreifen, wobei die Patientenverfügung dann
Indizwirkung bei dessen Ermittlung habe. 126
Es spreche aus rechtsdogmatischer Sicht nichts dagegen,
die Patientenverfügung wie die „normale“ Einwil-
110 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 458; Detering, JuS 1983, 418
(422).
111 Spann, MedR 1983, 13 (15); Opderbecke, MedR 1985, 23 (36).
112 Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, A 108 f.; Strätling/Sedemund-Adib/Scharf/Schmucker,
ZRP 2003, 289 (289 f.); Vossler,
BtPrax 2002, 240 (241).
113 So u.a. OLG Frankfurt, NJW 1998, 2747 (2749); Detering, JuS
1983, 418 (422); Dölling, MedR 1987, 6 (9); Laufs, NJW 1998,
3399 (3400); Meier, BtPrax 1996, 161 (163); Deutsch, NJW
1979, 1905 (1909); Sch/Sch – Eser, Vorbem §§ 211 ff., Rn. 28.
114 MüKo/BGB – Schwab, § 1904, Rn. 20.
115 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C Rn. 108; Laufs, NJW 1998,
3399 (3400).
116 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 112 ff.
117 Detering, JuS 1983, 418 (421 f.); Dölling, MedR 1987, 6 (9);
Fritsche, MedR 1993, 126 (130); Rickmann, Patiententestament,
S. 177; Spann, MedR 1983, 13 (14).
118 Laufs, NJW 1998, 3399 (3400).
119 Generell zur hypothetischen Willensänderung Dölling, MedR
1987, 6 (9); Spann, MedR 1983, 13 (14).
120 Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (604).
121 Roth, JZ 2004, 494 (496).
122 Detering, JuS 1983, 418 (422); Roth, JZ 2004, 494 (496); Spann,
MedR 1983, 13 (14).
123 BGH NJW 2003, 1588 (1591); Berger, JZ 2000, 797 (800 f.);
Lipp, FamRZ 2004, 317 (320); Sternberg-Lieben, NJW 1985,
2734 (2737); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 41, A 106 ff.; Verrel,
NStZ 2003, 449 (450 f.).
124 BGH NJW 2003, 1588 (1591); Hahne, FamRZ 2003, 1619
(1620); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 41.
125 BGH NJW 2003, 1588, 1591; Sternberg-Lieben, NJW 1985,
2734, 2737; Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 41, A 106 ff.; Verrel,
NStZ 2003, 449, 450 f.; Berger, JZ 2000, 797, 800 f.
126 BGH NJW 2003, 1588, 1591; Hahne, FamRZ 2003, 1619,
1620.

10 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
ligung eines Einwilligungsfähigen in eine medizinische
Behandlung bzw. die Verweigerung dieser 127 rechtsgeschäftlich
einzuordnen. 128 So habe eine Willenserklärung
grundsätzlich kein „Verfallsdatum“, werde nach § 130 II
BGB nicht dadurch unwirksam, dass derjenige, der die
Willenserklärung abgegeben habe, geschäftsunfähig
werde und ihre Wirksamkeit könne grundsätzlich auch
von dem Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht
werden. 129
3. Zwischenergebnis
Es lässt sich festhalten, dass beide Meinungen bei der Beurteilung
der prinzipiellen Rechtsverbindlichkeit einer
Patientenverfügung einen grundlegend anderen Ansatz
verfolgen. Nach erster Ansicht sei die Patientenverfügung
generell nur als Indiz für den mutmaßlichen Willen
des Patienten zu bewerten. Eine Patientenverfügung
vermag den Betreuer dann stets nur im Innenverhältnis
im Rahmen des § 1901 II, III BGB zu binden. 130 Hierfür
werden eine Reihe von möglichen Fehlerquellen für eine
korrekte und umfassende Wiedergabe des Patientenwillens
zum Zeitpunkt des Eingriffs angeführt.
Nach der Gegenansicht entfalte die Patientenverfügung
als antizipierte Einwilligung oder Verweigerung jedoch
prinzipiell Außenwirkung und binde daher neben dem
Betreuer auch die übrigen Beteiligten, in erster Linie also
Arzt und Pflegepersonal, unmittelbar. 131 Ein Durchbrechen
dieser unmittelbaren Rechtsverbindlichkeit und ein
hilfsweiser Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen des
Betroffenen wird nur dann für geboten gehalten, wenn
die konkreten Umstände des Einzelfalls dies erfordern.
Ob die von der ersten Ansicht angeführten Argumente
nun wirklich den Schluss einer generellen Indizwirkung
gebieten, oder ob eine Durchbrechung im Einzelfall im
Sinne der zweiten Ansicht sachgerechter ist, kann nur
unter näherer Beleuchtung der kritischen Fallgruppen
entschieden werden.
4. Erörterung anhand einzelner Fallgruppen
a) Tatsächlich eingetretene Behandlungssituation
nicht hinreichend vom Patiententestament umfasst
Einigkeit wird man insoweit annehmen können, als
eine Patientenverfügung nur dann in irgendeiner Form
Bindungswirkung haben kann, wenn der Verfasser die
wirklich eingetretene Behandlungssituation auch regeln
wollte. Fraglich ist aber, wann eine Patientenverfügung
die gegenwärtige Sachlage nicht mehr zu erfassen vermag.
132
Es kommen grundsätzlich zwei Fehlerquellen in Betracht.
Entweder hat der Verfasser die aus seiner ex ante-
Sicht in der Zukunft etwaig eintretenden Behandlungssituationen
äußerst genau und detailliert beschrieben, die
inzwischen aber tatsächlich eingetretene Sachlage nicht
bedacht, oder aber er hat, um das Patiententestament
gerade für eine möglichst große Anzahl von Behandlungssituationen
anwendbar zu machen, zu unbestimmte
Begriffe gewählt. 133 Die Wahrscheinlichkeit, dass eine
Patientenverfügung einer der beiden Fallgruppen unterfällt,
erscheint groß. In den wenigsten Fällen werden
antizipierte Behandlungsanweisungen alle zu regelnden
Behandlungssituationen detailliert erfassen können,
ohne dabei auch auf unbestimmte Begriffe zurückzugreifen.
134
Hierin sehen Vertreter der ersten Ansicht einen Grund,
die unmittelbare Rechtsverbindlichkeit einer Patientenverfügung
generell abzulehnen. 135
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass eine Patientenverfügung
ohnehin stets der Auslegung, d.h. der Feststellung
ihres Inhalts dahingehend, ob der Patient eine
verbindliche Erklärung abgeben wollte, für welche Fälle
sie gedacht ist und welche Behandlungsanweisungen er
für diese Fälle erklärt hat, bedarf. 136 Die Auslegung hat
sich dabei wie bei den Verfügungen von Todes wegen 137
allein am Willen des Verfassers zu orientieren. 138 Es ist
folglich ausreichend, dass der Betroffene die Voraussetzungen,
unter denen er eine Behandlung oder deren
Unterlassen verlangt, so bestimmt darstellt, dass sich im
Nachhinein im Wege der Auslegung sein wirkliche Wille
eindeutig ermitteln lässt. 139
Dies wird man verneinen müssen, wenn der Verfasser
eine Behandlung bzw. eine Nichtbehandlung von einem
derart unbestimmten Begriff abhängig macht, der ohne
eine weitere Individualisierung praktisch inhaltslos ist.
Zu denken ist an Ausdrücke wie „lebenswertes Leben“.
Ein solcher Begriff muss, damit er einen für einen Dritten
erkennbaren Aussagewert erhält, erst mit weiteren
Ausführungen zu den individuellen Werten und Überzeugungen
des Verfassers ausgefüllt werden. 140 Es ist
daher zu empfehlen, dass derjenige, der eine Patientenverfügung
abzufassen beabsichtigt, zusätzlich zu den
127 Vgl. BGHZ 29, 33 (36); 105, 45 (47 f.), beide Entscheidungen
ordnen die Patientenverfügung aber als rechtsgeschäftsähnliche
Handlung ein und lehnen eine Willenserklärung ausdrücklich
ab.
128 Berger, JZ 2000, 797 (802); Roth, JZ 2004, 494 (496); auch der
vom BGH gebrauchte Begriff „Willensbekundung“ deutet darauf
hin, BGH NJW 2003, 1588 (1589).
129 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 106 f.
130 Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (604); MüKo – Schwab,
§ 1904, Rn. 21.
131 MüKo – Schwab, § 1904, Rn. 21.
132 Die Sachlage muss stets umfasst sein, vgl. nur BGH NJW
2003, 1588 (1591); Röver, Einflussmöglichkeiten des Patienten,
S. 161 f.; Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1620).
133 Dröge, BtPrax 1998, 199 (202); Dodegge/Roth – Roth, BtKomm,
C Rn. 107; Dröge, BtPrax 1998, 199 (202).
134 Spann, MedR 1983, 13 (15); vgl. auch Dröge, BtPrax 1998, 199
(202).
135 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C Rn. 108; Füllmich, NJW
1990, 2301 (2302); Laufs, NJW 1998, 3399 (3400); auch Sternberg-Lieben,
NJW 1985, 2734 (2736).
136 Palandt – Diederichsen, vor § 1896, Rn. 9; Röver, Einflussmöglichkeiten
des Patienten, S. 162; Lipp, Patientenautonomie,
S. 24 f.; Roth, JZ 2004, 494 (498 ff.); Keilbach, FamRZ 2003, 969
(976).
137 Brox, Erbrecht, Rn. 195; Michalski, Erbrecht, Rn. 339.
138 Roth, JZ 2004, 494 (499).
139Keilbach, FamRZ 2003, 969 (977); Taupitz, Gutachten 63. DJT,
A 109.
140 So auch Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C Rn. 106, der die
Möglichkeit der Auslegung jedoch nicht erwähnt.

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 11
Behandlungsanweisungen auch seine Überzeugungen,
Wünsche und Ansprüche an sein Leben mit niederlegt.
Andernfalls wird dem Patiententestament lediglich eine
Indizwirkung beigemessen werden können.
Hat der Verfasser die aktuell eingetretene Situation in seiner
Patientenverfügung überhaupt nicht geregelt, wird
der wirkliche Wille des Patienten auch nicht im Wege einer
Auslegung zu ermitteln sein. Das Patiententestament
wird dann ebenfalls nur ein Indiz für den mutmaßlichen
Willen darstellen können.
Es ist festzuhalten, dass sich die Bedenken, der Verfasser
einer Patientenverfügung könne die zukünftige Behandlungssituation
grundsätzlich nicht hinreichend genau
erfassen, mit Hilfe der Auslegung auf Einzelfälle reduzieren
lassen.
b) Errichtung des Patiententestaments vor Eintritt
der lebensbedrohlichen Notlage
Fraglich ist, wie die Auffassung, eine in gesunden Tagen,
also vor Eintritt der lebensbedrohlichen Situation, errichtete
Patientenverfügung könne nicht den wirklichen
Willen des Patienten zum Zeitpunkt des Engriffs wiedergeben,
141 zu bewerten ist.
Dieser Ansicht ist zuzugestehen, dass in der Tat Leben,
Leidensfähigkeit und Tod bei Eintritt einer lebensbedrohenden
Situation mitunter in eine veränderte Relation
zueinander treten und ein Erstarken des Lebenswillens
bewirken können.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dem Betroffenen
zumindest bei einer langsam fortschreitenden Krankheit
stets die Möglichkeit des formlosen Widerrufs bzw. der
Änderung des Patiententestaments offen steht, solange
er noch einwilligungsfähig ist. 142
Ferner hat die Entwertung einer ansonsten eindeutigen
Patientenverfügung zur Folge, dass statt dieser der mutmaßliche
Wille des Patienten maßgeblich ist. Der mutmaßliche
Wille bedarf aber der Ermittlung durch den
Betreuer. Führt man für eine Entwertung das Argument
an, der Betroffene selbst könne in gesunden Tagen seine
eigenen mit der Krankheit verbundenen Wertmaßstäbe
und Gefühlslage nicht für den Fall einer Notsituation
antizipieren, so wird man doch erst recht einem Fremden,
nämlich dem Betreuer, diese Fähigkeit absprechen
müssen. 143
Man könnte zwar argumentieren, dieser „durchlebe“
ähnlich wie der Patient selbst die lebensbedrohende
Phase, indem er regelmäßig in Form von Besuchen von
dessen Gesundheitszustand Kenntnis nehmen könne.
Es wird jedoch schwerlich eine solche Gleichstellung
bejaht werden können. Zum einen kann ein Mensch nie
die Wertmaßstäbe eines anderen auch nur annähernd
vollständig berücksichtigen. Zum anderen kann er keine
Schmerzen, etwaige Bewegungsunfähigkeit oder die
Angst vor dem Tode „nachfühlen“ und miteinander abwägen.
Würde man eine vor Eintritt der das Leben bedrohenden
Lage errichtete Patientenverfügung nie als bindend betrachten,
würde ausnahmslos jedem gesunden Menschen
die Möglichkeit verwehrt werden, für den Fall eines
plötzlichen Schicksalsschlages mit einhergehender Einwilligungsunfähigkeit
in unmittelbar bindender Form
vorsorgen zu können. Erleidet ein Patient etwa einen
Unfall und ist als Folge dieses Unfalls einwilligungsunfähig
geworden, so würde folglich einem vor diesem
Unfall verfassten Patiententestament keine unmittelbare
Bindungswirkung zukommen. Zu diesem Zeitpunkt befand
er sich in noch keiner lebensbedrohlichen Lage. Es
nach Eintritt dieser Notlage zu bestätigen, hat er mangels
Einwilligungsfähigkeit aber keine Möglichkeit mehr.
Es erscheint daher nicht gerechtfertigt, den in einer Patientenverfügung
zum Ausdruck gebrachten Willen des
Betroffenen nur deshalb zu entwerten und lediglich als
Indiz für den mutmaßlichen Willen gelten zu lassen,
weil die Verfügung zu einem Zeitpunkt errichtet wurde,
in dem der Betroffene noch nicht lebensbedrohlich
erkrankt war.
c) Zeitlicher Verfall eines Patiententestaments
Ferner ist fraglich, ob ein Patiententestament durch
bloßen Zeitablauf die Rechtsverbindlichkeit einbüßen
kann.
Ein Teil des Schrifttums bejaht dies und fordert daher
eine wiederkehrende Neuvornahme oder Bestätigung
des Patiententestaments, etwa in Form einer aktuellen
Unterschrift. 144 Je älter eine Patientenverfügung sei, desto
mehr verliere sie an Gewicht. 145
Die Gegenmeinung lehnt einen Verlust der Bindungswirkung
durch Zeitablauf grundsätzlich ab und verneint
folglich das Erfordernis einer Aktualisierung durch den
Betroffenen. 146 Es handele sich um eine eigenverantwortlich
abgegebene Erklärung, so dass auch die mögliche
Änderung der Einstellung im Wesentlichen Risiko des
Bürgers sei, der die Patientenverfügung getroffen habe.
Für die Vornahme einer regelmäßigen Bestätigung einer
Patientenverfügung spricht, dass sichergestellt wäre,
dass der Betroffene sich in regelmäßigen Abständen mit
dem Inhalt seiner Patientenverfügung auseinander setzen,
diesen reflektieren und mitunter an seine aktuelle
Situation anpassen würde. Dadurch wäre auch demjenigen,
der den Willen des Betroffenen durchsetzen muss,
im Regelfall also dem Betreuer, mehr Sicherheit und Gewissheit
bei der Erledigung seiner Aufgabe geboten.
Dem muss aber entgegengehalten werden, dass eine periodische
Novation oder Bestätigung als rechtliche Wirk-
141 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C, Rn. 117 ff.; Dölling, MedR
1987, 6 (9); Spann, MedR 1983, 13 (13 f.); Thias, Selbstbestimmtes
Sterben, S. 107 ff., 115; Rickmann, Patiententestament,
S. 178.
142 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 116; Berger, JZ 2000, 797 (802);
Laufs/Uhlenbruck – Uhlenbruck, § 132, Rn. 36.
143 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 107.
144 Eisenbart, Patienten-Testament, S. 179; Meier, BtPrax 1996, 161
(163); Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (613).
145 Laufs, NJW 1998, 3399 (3400); in diesem Sinne wohl OLG
Düsseldorf, NJW 2001, 2807 (2808).
146 BGH NJW 2003, 1588 (1589); 63. Deutscher Juristentag, Beschluss
III.4.1; MüKo/BGB – Wagner, § 823, Rn. 674; Palandt
– Diederichsen, Einf v § 1896, Rn. 9; Taupitz, Gutachten 63.
DJT, A 115 ff.; Thias, Selbstbestimmtes Sterben, S. 114 f.; Berger,
JZ 2000, 797 (802).

12 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
samkeitsvoraussetzung für eine Patientenverfügung in
erheblicher Weise in das Selbstbestimmungsrecht des
Patienten eingreift. 147 Eine Befristung der Geltungsdauer
würde dem Patienten eine zukunftsbezogene Vorsorge
immer dann unmöglich machen, wenn er seine Einwilligungsfähigkeit
plötzlich verliert und über einen längeren
Zeitraum, etwa als dauerkomatöser Patient, weiterlebt.
148
Zudem spricht gegen einen Verlust der Rechtsverbindlichkeit
durch Zeitablauf, dass auch der Gesetzgeber im
Rahmen des Betreuungsverhältnisses davon ausgeht, dass
die vom Betreuten vor Eintritt der Betreuungsbedürftigkeit
geäußerten Wünsche grundsätzlich fortwirken und
keinem Gültigkeitsverfall unterliegen, § 1901 III 2 BGB.
Durch die Formulierung „es sei denn“ in § 1901 III 2
BGB wird vermutet, dass der Betroffene an den vor der
Betreuung geäußerten Wünschen festhalten will.
Im Regelfall wird man demjenigen, der ein Patiententestament
errichtet hat, auch unterstellen können, dass ihm
zum einen die Erheblichkeit dieser Erklärung und zum
anderen die Tatsache, dass sie solange „im Raum steht“
und damit verbindliche Behandlungsanweisung ist, bis
sie widerrufen wird, bewusst ist. Hat sich sein Wille hinsichtlich
Art und Umfang der medizinischen Behandlung
geändert, wird der Betroffene daher regelmäßig aus
eigenem Interesse und von sich aus eine entsprechende
Änderung der Patientenverfügung vornehmen.
Das Bedürfnis nach einem grundsätzlichen zeitlichen
Verfall erscheint sehr gering. Eine Entwertung der unmittelbaren
Bindungswirkung hin zu einer Indizwirkung
wird man folglich nur in Ausnahmefällen annehmen
können. Soll etwa aufgrund einer vor 40 Jahren abgefassten
und seitdem nicht mehr bestätigten Patientenverfügung
eine lebenserhaltende Maßnahme unterlassen
werden, erscheint es sehr fraglich, ob das noch dem aktuellen
und wirklichen Willen des Patienten entspricht.
Nur in solchen Fällen wird man daher von einer Indizwirkung
der Patientenverfügung ausgehen müssen.
d) Zwischenzeitlich eingetretener medizinischer
Fortschritt
Fraglich ist ferner, ob eine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit
dann zu verneinen ist, wenn in dem Zeitraum
zwischen Errichtung der Patientenverfügung und ärztlichem
Eingriff die medizinische Entwicklung weiter
vorangeschritten ist. 149
Ein genereller medizinischer Fortschritt wird stets zu
bejahen sein. Jede Wissenschaft entwickelt sich fortlaufend
weiter. Eine nur auf diese generelle medizinische
Fortentwicklung gründende Entwertung einer Patientenverfügung
ist nicht tragbar. Andernfalls könnte man
die Verbindlichkeit nahezu jeder Patientenverfügung relativieren.
Anders verhält es sich indes, wenn sich durch eine medizinische
Weiterentwicklung für den Patienten in seiner
konkreten Situation neue oder verbesserte Behandlungsmethoden
auftun. Waren ihm diese Behandlungsmethoden
im Zeitpunkt der Errichtung nicht bekannt, konnte
er sie bei seiner Willensbildung auch nicht berücksich-
tigen. Es ist daher nicht gewiss, ob der Patient in der
aktuellen Lage immer noch an diesem Willen festhalten
oder aber aufgrund der sich nun zu seinen Gunsten veränderten
Sachlage in eine Weiterbehandlung einwilligen
würde.
In solchen Fällen wird man einem Patiententestament
folglich keine uneingeschränkte Bindungswirkung zuschreiben,
sondern es lediglich als Indiz bei der Ermittlung
des mutmaßlichen Willens berücksichtigen können.
Hierfür wird man jedoch zusätzlich voraussetzen müssen,
dass der medizinische Fortschritt die konkrete Behandlungssituation
des Patienten nicht nur zu berühren,
sondern vielmehr sie mehr als nur unerheblich zu verändern
imstande ist. Kommt etwa ein neu entwickeltes
Schmerzmittel auf den Markt, welches die Schmerzen
des Patienten jedoch nicht stärker unterdrücken kann als
solche, die es zum Zeitpunkt der Errichtung auch schon
gab, so wird man keine Veränderung der Sachlage feststellen
können.
Haben sich die Möglichkeiten für eine Behandlung des
Patienten hingegen als Folge des Fortschritts erheblich
verbessert und ist das Patiententestament folglich nur
ein Indiz für den mutmaßlichen Willen, so wird man
bei der Ermittlung desselben insbesondere untersuchen
müssen, ob durch diese neuen Behandlungsmethoden
die in der Patientenverfügung zum Ausdruck gekommenen
Ängste des Betroffenen beseitigt sind, ob also die
ehemals ausschlaggebenden Gründe für die Errichtung
weggefallen sind.
5. Stellungnahme
Nach alledem bedarf nun die Frage einer Entscheidung,
ob die in den Fallgruppen genannten Einzelfälle, in denen
eine unmittelbare Rechtsverbindlichkeit abzulehnen
ist, so stark zu gewichten sind, dass dem Rechtsinstitut
Patientenverfügung generell eine solche Rechtsverbindlichkeit
abgesprochen werden muss, oder ob eine Entwertung
zur Indizwirkung auf den Einzelfall beschränkt
sein sollte.
Die generelle Annahme einer Indizwirkung erwies sich
in keiner der Fallgruppen als sachgerecht. Angebracht
erschien sie lediglich in Ausnahmefällen. Vor allem wird
man vielfach schon im Wege der Auslegung der Patientenverfügung
diese an die aktuell eingetretene Behandlungssituation
anpassen können.
Für die Annahme einer Rechtsverbindlichkeit im Sinne
der zweiten Ansicht spricht ferner die Tatsache, dass derjenige,
der eine Patientenverfügung errichtet, diese nicht
nur als „Entscheidungshilfe“ für den Betreuer vorsieht,
sondern allgemein schon im Vorwege eine Einwilligung
oder Versagung dieser an den Arzt richten will.
Zudem ergibt ein für die Praxis entscheidender Unter-
147 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 116.
148 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 116.
149 Dieses Problem zumindest ansprechend: Taupitz, Gutachten
63. DJT, A 115.

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 13
schied zwischen beiden Ansichten. Geht man von einer
unmittelbaren Rechtsverbindlichkeit einer Patientenverfügung
aus, so trägt derjenige, der von dieser abweichen
will, die Begründungslast für ein solches Abweichen. 150
Er muss, zumindest im Falle einer vormundschaftsgerichtlichen
Kontrolle, darlegen, warum er die Anweisungen
in der Patientenverfügung nicht befolgen will.
Hat er keine zwingenden Gründe hervorzubringen, ist
ein Abweichen unmöglich. Nur eine derartige Beweislastregelung
kann dem Schutz des verfassungsrechtlich
gesicherten Rechts des Einzelnen auf Selbstbestimmung
gerecht werden.
Zusammenfassend lässt daher sagen, dass ein Patiententestament
solange den aktuellen und wirklichen Willen
des Betroffenen darstellt, bis dieser es entweder widerruft
oder die konkreten Umstände des Einzelfalles eine
unmittelbare Bindungswirkung der Anweisungen unmöglich
machen. Mithin ist die zweite Ansicht vorzugswürdig.
6. Indizwirkung einer Patientenanweisung zur aktiven
Sterbehilfe
Bislang im Schrifttum – soweit ersichtlich – unerwähnt
geblieben ist die Frage, ob die Anweisung zur aktiven
Sterbehilfe in irgendeiner Weise Aufschluss über den Behandlungswillen
zu geben vermag.
Hält eine Person irrtümlicherweise die aktive Tötung
ihrer Person auf ihr ausdrückliches Verlangen hin für
rechtlich zulässig und erklärt sie in einer Patientenverfügung
eine solche Anweisung, so wird man diesen
Wunsch mangels Zulässigkeit des Inhalts zwar nicht direkt
befolgen können. 151 Man wird einer solchen Anweisung
aber wohl eine Indizwirkung bei der Ermittlung
des mutmaßlichen Willens im Zusammenhang mit dem
Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen zusprechen
können. Das Verlangen nach einer durch einen Dritten
erfolgenden aktiven Tötung ist als die stärkste Form
eines Sterbewunsches zu bewerten. Besteht bei einer
Person ernstlich ein solcher Wunsch, wird man erst recht
einer solchen Erklärung entnehmen können, lebensverlängernde
Maßnahmen bei Vorliegen der erklärten medizinischen
Voraussetzungen abzulehnen.
7. Bindung des Betreuers
a) Bestellung eines Betreuers bei Vorliegen eines Patiententestaments
Fraglich ist schon, ob bei Vorliegen einer Patientenverfügung
überhaupt ein Betreuer als gesetzlicher Vertreter
des Patienten (§ 1902 BGB) für den vom Patiententestament
abdeckten Aufgabenkreis bestellt werden darf.
Dies wird man dann verneinen müssen, wenn eine Betreuung
nicht erforderlich ist, § 1896 II 1 BGB. Der
§ 1896 II 2, 2. Alt. BGB stellt ausdrücklich klar, dass die
Bestellung eines Betreuers nicht erforderlich ist, soweit
die Angelegenheiten des Betreuten „durch andere Hilfen
ebenso gut wie durch einen Betreuer besorgt werden
können“. Hat der Patient selbst seine Einwilligung in
lebensverlängernde bzw. –erhaltende Maßnahmen oder
deren Ablehnung durch die „Hilfe“ des Instituts Patiententestament
bereits eindeutig antizipativ erklärt, scheint
eine Betreuung mithin nicht erforderlich und damit unzulässig.
152
Zu beachten ist jedoch, dass der Patient in den allerseltensten
Fällen alle in Frage kommenden Entscheidungen
schon im Vorwege getroffen hat. Zu denken ist etwa an
die Entscheidung, in welchem Krankenhaus und von
welchem Arzt der Patient behandelt werden und wie die
vermögensrechtliche Seite dieser Behandlung aussehen
soll. 153 Zumindest für solche nicht in der Patientenverfügung
vorweggenommenen Entscheidungen und Erklärungen
bleibt eine Betreuung in der Praxis erforderlich.
Zudem hat der Betreute stets ein Interesse daran, dass
sein erklärter Wille dem Arzt und Pflegepersonal zunächst
überhaupt mitgeteilt und ihm nach Maßgabe des
§ 1901 BGB Ausdruck und Geltung verschafft wird.
Diesem Verlangen wird am ehesten mit der Bestellung
eines Betreuers Rechnung getragen. 154 Durch sie ist die
rechtliche Handlungsfähigkeit des Betroffenen erst wiederhergestellt.
155
Aus Sicht des Arztes wiederum ist eine Betreuung insofern
wünschenswert, als er ungern aufgrund einer Patientenverfügung
allein, ohne irgendeine Rücksprache,
eine medizinisch indizierte Maßnahme unterlassen wird.
Er wird vielmehr, vor allem auch zur eigenen Absicherung,
einen den Patienten vertretenden Ansprechpartner
verlangen. Der Betreuer steht dem Schutzbefohlenen in
der Regel nahe und wird etwaige Meinungsumschwünge
eher kennen als ein fremder Arzt.
Notwendig wird eine Betreuung jedenfalls für die Fälle,
in denen der Arzt das Patiententestament zwar kennt,
aber Zweifel an dessen Gültigkeit oder Anwendbarkeit
hat. 156 Erweisen sich diese Bedenken als berechtigt, muss
ein Vertreter des Patienten den mutmaßlichen Willen
des Patienten ermitteln und über die Einwilligung in die
Behandlung entscheiden. Der Arzt hat in solchen Fällen
beim VormG die Bestellung eines Betreuers anzuregen.
157
Eine Betreuung entfällt hingegen vollständig, sofern der
150 Verrel, NStZ 2003, 449 (451).
151 Vgl. oben B. V. 1.
152 Eine Betreuung hält dann in der Tat ein großer Teil des Schrifttums
für nicht erforderlich, vgl. Bienwald, FamRZ 2002, 492
(493); Deichmann, MDR 1995, 983 (985); Dröge, BtPrax 1998,
199 (200); Eisenbart, Patienten-Testament, S. 206; Erman –
Holzhauer, § 1896 Rn. 36b; Höfling/Rixen, JZ 2003, 884 (891);
Keilbach, FamRZ 2003, 969 (978 f.).
153 Lipp, FamRZ 2004, 317 (321); für das Bedürfnis eines Betreuers
spricht ferner, dass der BGH in seiner Entscheidung vom
17.03.2003 trotz eindeutiger Patientenverfügung die Betreuung
gerade nicht als überflüssig dargestellt hat; differenzierend
Roth, JZ 2004, 494 (501 f.).
154 Höfling/Rixen, JZ 2003, 885 (890 f.); ähnlich OLG Schleswig
FamRZ 2003, 554 (555); OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 488
(489 f.).
155 BGH NJW 2003, 1588 (1589); Höfling/Rixen, JZ 2003, 885
(890 f.).
156 Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (266); Lipp, FamRZ 2004, 317
(321).
157 Lipp, FamRZ 2004, 317 (321).

14 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
Betroffene eine Vorsorgevollmacht in Gesundheitsangelegenheiten
erteilt hat, § 1896 II 2, 1. Alt. BGB.
b) Die Voraussetzungen für die Einwilligung des
Betreuers in eine ärztliche Maßnahme bzw. die Verweigerung
derselben
Zu klären ist, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen,
damit der Betreuer in eine lebensverlängernde oder
–erhaltende Behandlung einwilligen bzw. diese verweigern
kann. Unbedingte Voraussetzung ist zunächst, dass
der Betreute einwilligungsunfähig ist. 158 Ansonsten ist
nur er als Träger des Rechts auf körperliche Unversehrtheit
entscheidungsberechtigt. Auch eine etwaige Anordnung
einer Betreuung mit dem Wirkungskreis Gesundheitsfürsorge
verlagert diese Entscheidungskompetenz
nicht auf den Betreuer. 159
aa) Ermittlung des wirklichen oder mutmaßlichen Willens
des Patienten anhand des Patiententestaments
Ist ein Patiententestament im Sinne des oben Gesagten
unmittelbar rechtsverbindlich, so bindet es auch den
Betreuer in vollem Umfang. 160 Dieser hat die Aufgabe,
„dem Willen des Betroffenen gegenüber Arzt und Pflegepersonal
in eigener rechtlicher Verantwortung und
nach Maßgabe des § 1901 BGB Ausdruck und Geltung
zu verschaffen.“ 161 Er hat die Patientenverfügung also
ohne weitere Ermittlungen umzusetzen.
Hat ein Patiententestament im Einzelfall nur eine Indizwirkung,
so muss der Betreuer den mutmaßlichen Willen
des Patienten ermitteln. Der Rückgriff auf den mutmaßlichen
Willen ist aber erst dann möglich, wenn sich
der wirkliche Wille des Patienten nicht feststellen lässt. 162
Der Betreuer darf auch in diesem Fall weder eine eigene
Wertentscheidung treffen noch seine Entscheidung
auf die Wertvorstellungen eines verständigen objektiven
Betrachters stützen. Er muss vielmehr zusätzlich zu den
Hinweisen im Patiententestament alle ihm zur Verfügung
stehenden Erkenntnismöglichkeiten ausschöpfen,
etwa die Befragung von Verwandten, Freunden, Ärzten,
um den Willen, den der Betroffene in der konkreten Situation
haben würde, zu ermitteln. 163
Es stellt sich dann weiter die Frage, ob der Betreuer in
seinem Handeln nicht entsprechend § 1901 III 1 Hs. 2
BGB an die Schranke des Wohls des Schutzbefohlenen
gebunden ist. Dies könnte jedoch dazu führen, dass der
Betreuer in eine Konfliktsituation geriete, wenn der
Wille des Patienten und das objektiv 164 zu bestimmende
Betreutenwohl auseinander fielen. 165 Bei einer entsprechenden
Anwendung des § 1901 III 1 Hs. 2 BGB müsste
dann dem objektiven Wohl der Vorrang vor dem Willen
des Patienten eingeräumt werden, was wiederum zu
einer starken, im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht
des Patienten bedenklichen Entwertung der Patientenverfügung
selbst führen würde. 166
Zu beachten ist allerdings, dass § 1901 III 1 Hs. 2 BGB
grundsätzlich auf die Fälle der Betreuung anzuwenden
ist. Fraglich ist daher, ob eine entsprechende Anwendung
auf die Fälle der Patientenverfügung geboten erscheint.
Dies wäre wiederum nur möglich, wenn der Sinn und
Zweck der Vorschrift dies überhaupt erlaubte, die Interessenlage
also vergleichbar wäre.
Der Sinn und Zweck der Schranke aus § 1901 III 1 Hs. 2
BGB besteht darin, den Betreuten vor seinen eigenen
Wünschen zu schützen. 167 Dies trifft allerdings nur für
diejenigen Fälle zu, in denen der Wunsch gerade aufgrund
des geistigen Zustands gefasst worden ist. Der
dem eigenen Wohl widersprechende Wille muss auf
demselben Grund beruhen, der auch die Fähigkeit zur
Selbstbestimmung ausschließt. 168 Dies ist jedoch bei einer
schon im Vorfeld verfassten Patientenverfügung wegen
der in diesem Zeitpunkt noch bestehenden Selbstbestimmungsfähigkeit
gerade nicht der Fall. 169 Somit scheidet
eine Anwendung des Wohlkriteriums auf den Fall einer
verfassten Patientenverfügung bereits nach dem Gesetzeszweck
aus.
Schließlich ist auch die Umsetzung des Patientenwillens
dem Betreuer zuzumuten, § 1901 III 1 H. 2. Er hat insoweit
gerade keine eigene Entscheidung über Leben und
Tod des Betroffenen zu fällen, sondern lediglich dessen
wirklichen oder mutmaßlichen Willen zu ermitteln und
zu verwirklichen. 170
bb) Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht
Abhängig von dem in der Patientenverfügung zum
Ausdruck gekommenen Willen des Betroffenen hat der
Betreuer in eine vom Arzt angebotene medizinische
Behandlung folglich entweder einzuwilligen oder die
Einwilligung in diese abzulehnen. Fraglich ist jedoch,
in welchen Fällen der Staat diese Entscheidung einer
Kontrolle unterziehen muss, wann sie dem Betreuer
also nicht allein überlassen werden kann.
(1) Bei Einwilligung in die Weiterbehandlung bzw. in
die Aufnahme einer Heilbehandlung
Willigt der Betreuer in eine ärztliche Maßnahme ein
und besteht die begründete Gefahr, dass der Betreute
auf Grund dieser Maßnahme stirbt oder einen schweren
und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet,
bedarf diese Einwilligung gemäß § 1904 I 1 BGB der
Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Die medizi-
158 Erman – Holzhauer, § 1904, Rn. 2; Lipp, Freiheit und Fürsorge,
S. 164.
159 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459.
160 Vgl. oben B. VI. 5.
161 BGH NJW 2003, 1588 (1589).
162 Vgl. oben B. VI. 4.
163 BT-Drs. 11/4528, S. 67 f.; Lipp, FamRZ 2004, 317 (322); ders.,
Freiheit und Fürsorge, S. 164 f.; Schlüter, BGB-Familienrecht,
Rn. 459.
164 Dodegge/Roth – Roth, D, Rn.4.
165 Schöllhammer, Patiententestament, S. 139.
166 Schöllhammer, Patiententestament, S. 139.
167 Lipp, DRiZ 2000, 231 (235).
168 Lipp, DRiZ 2000, 231 (236).
169 Lipp, DRiZ 2000, 231 (236); im Ergebnis auch MüKo-Schwab,
§ 1904, Rn. 22.
170 Dröge, BtPrax 1998, 199 (200); Schlüter, BGB-Familienrecht,
Rn. 459 a.E.

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 15
nische Maßnahme ist nur dann ohne vormundschaftsgerichtliche
Genehmigung wirksam, wenn mit dem Aufschub
Gefahr verbunden ist, § 1904 I 2 BGB. Gemäß
§ 1904 II 1 BGB gilt der Abs. 1 auch für die Einwilligung
eines Bevollmächtigten.
Gegen die Vorschrift des § 1904 BGB sind jedoch auch
vielfach Bedenken, vor allem wegen mangelnder Klarheit,
vorgebracht worden. 171 Zum einen lasse sich häufig
nur sehr schwer im Voraus feststellen, wann eine ärztliche
Maßnahme mit den in § 1904 I 1 BGB genannten
Gefahren verbunden sei. Dadurch bleibe oft unklar, ob
der Betreuer für die Wirksamkeit seiner Einwilligung einer
Genehmigung des VormG bedürfe. 172
Zum anderen sei der Vormundschaftsrichter mangels
fundierter medizinischer Kenntnisse ohnehin nicht in
der Lage, die Notwendigkeit einer ärztlichen Maßnahme
und die mit ihr verbundenen Gefahren von sich aus zutreffender
zu beurteilen und gegeneinander abzuwägen
als der Betreuer. In Zweifelsfällen sei er vielmehr auf das
Gutachten eines medizinischen Sachverständigen angewiesen.
173 Ein wirksamer Schutz des Betreuten könne
daher auch bei Einschaltung des VormG nicht gewährleistet
werden. 174
(2) Bei Verweigerung der Einwilligung in die Weiterbehandlung
bzw. in die Aufnahme einer Heilbehandlung
Gesetzlich nicht geregelt und daher höchst umstritten
ist hingegen die Frage, ob der Betreuer für die wirksame
Versagung der Einwilligung in eine lebenserhaltende
oder –verlängernde Maßnahme ebenfalls die Genehmigung
des VormG einholen muss.
Eine Genehmigung durch das VormG wäre jedoch dann
von vornherein ausgeschlossen, wenn der Betreuer eine
solche das Leben des Betreuten betreffende medizinische
Behandlung überhaupt nicht verweigern dürfte.
Mitunter wird vertreten, es könne nicht zum Aufgabenbereich
des Betreuers gehören, die Behandlung zu verweigern
oder den Abbruch der Behandlung zu verlangen,
sofern dies mit einer der in § 1904 I BGB genannten
Gefahren verbunden sei. Eine derartige Entscheidung
sei, da sie auf den Tod des Betroffenen abziele, höchstpersönlich.
175
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Betreuer
das Verlangen nach Abbruch einer lebensverlängernden
Maßnahme zwar in eigener rechtlicher Verantwortung
durchsetzt, es aber ausschließlich auf den im Patiententestament
erklärten und fortgeltenden Willen des Betroffenen
stützt. Der Betreuer trifft keine eigene stellvertretende
Entscheidung, sondern setzt nur eine im Voraus
getroffene höchstpersönliche Entscheidung des Betroffenen
selbst um. 176
Darüber hinaus ist das Argument, eine stellvertretende
Entscheidung in höchstpersönlichen Angelegenheiten
stehe dem Betreuer generell nicht zu, schon widersprüchlich.
Bei der Sterilisation etwa wird dem Betreuer
vom Gesetz auch eine höchstpersönliche Entscheidungskompetenz
übertragen, § 1905 BGB.
Entzöge man ferner die Entscheidung gegen lebens-
verlängernde oder –erhaltende Maßnahmen dem Aufgabenbereich
des Betreuers, so würden entweder alle
medizinisch indizierten Maßnahmen stets durchgeführt
werden, auch gegen den mitunter ausdrücklich im Patiententestament
erklärten Willen des Betroffenen, oder
diese Entscheidungskompetenz müsste einer anderen
Person übertragen werden. Es ist jedoch nicht ersichtlich,
warum dem Arzt oder einem Familienmitglied
etwa diese Aufgabe anstelle des Betreuers zukommen
sollte. 177 Die Höchstpersönlichkeit der Entscheidung
gegen lebensverlängernde oder –erhaltende Maßnahmen
steht einer Kontrolle durch das VormG nicht von vornherein
entgegen.
Ferner ist die Unterscheidung der Verweigerung der
Einwilligung in die Weiterbehandlung des Betroffenen,
etwa bei einem Wachkoma-Patienten, der schon seit
geraumer Zeit künstlich am Leben gehalten wird, und
in die Aufnahme einer noch bevorstehenden ärztlichen
Maßnahme zu erwähnen. Diese Unterscheidung rechtfertigt
jedoch keine juristische Differenzierung. 178
Wollte man lediglich den Widerruf einer einmal erteilten
Einwilligung, nicht aber die erstmalige Verweigerung der
Einwilligung als genehmigungspflichtig ansehen, 179 würde
von lebenserhaltenden Maßnahmen wohl nur noch
zögerlich Gebrauch gemacht werden, um eine spätere
Kontrolle durch das VormG im Rahmen des Abbruchs
zu vermeiden.
Ferner wird man ein Genehmigungserfordernis nicht
davon abhängig machen können, ob der Betreuer die Erteilung
der Einwilligung nur schlechthin unterlassen hat
oder die Einwilligung verweigert, also aktiv gehandelt
hat. 180 Ein Unterlassen entpuppt sich vielmehr stets als
eine Versagung der Einwilligung, da ohne Einwilligung
der Arzt überhaupt nicht behandeln darf. Eine aktive
Verweigerung stellt also lediglich eine Bekräftigung des
Unterlassens dar. Andernfalls wäre das Erfordernis einer
vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle auch beliebig
durch den Betreuer manipulierbar. 181
Eine vormundschaftsgerichtliche Kontrolle des Betreuerhandelns
ist also nicht von vornherein ausgeschlossen.
Dennoch bleibt fraglich, ob auch die Verweigerung lebenserhaltender
Behandlungen durch den Betreuers zu
171 So etwa MüKo/BGB – Schwab, § 1904, Rn. 1; Schlüter, BGB-
Familienrecht, Rn. 459; Wiebach/Kreyßig/Peters/Wächter/
Winterstein, BtPrax 1997, 48 (49).
172 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459.
173 BT-Drs. 11/4528, S. 208; Schlüter, BGB-Familienrecht,
Rn. 459.
174 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459.
175 LG München, NJW 1999, 1788 (1789); LG Augsburg, FamRZ
2000, 320 (321); Seitz, ZRP 1998, 417 (420); Soergel – Zimmermann,
BGB, § 1904, Rn. 42.
176 Vgl. oben B. VI. 5.
177 Heyers, JuS 2004, 100 (102).
178 So BGH NJW 2003, 1588 (1589); Hahne, FamRZ 2003, 1619
(1621).
179 Fröschle, JZ 2000, 72 (80).
180 So aber Lipp, Stellvertretene Entscheidungen bei „passiver Sterbehilfe“,
in: May/Geißendörfer/Simon/Strätling, Passive Sterbehilfe,
S. 37 (51); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 87.
181 BGH NJW 2003, 1588 (1589).

16 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des VormG bedarf.
(a) Keine Rechtsgrundlage für Zustimmungsbedürfnis
Ein Teil des Schrifttums verneint dies mit der Begründung,
es gebe keine Rechtsgrundlage für ein derartiges
Zustimmungserfordernis. Auch eine analoge Anwendung
des § 1904 BGB wird strikt abgelehnt. 182 Der
§ 1904 I BGB sei nicht geeignet, eine Gesetzeslücke zu
begründen oder zu schließen.
Es liege erst gar keine planwidrige Gesetzeslücke vor.
Wie aus den Materialien zum Betreuungsgesetz hervorgehe,
habe der Gesetzgeber den Fall des zum Tode
führenden Behandlungsabbruchs bedacht, dessen Einwilligung
aber gleichwohl nicht von einer vormundschaftsgerichtlichen
Genehmigung abhängig gemacht.
Es sei also davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das
Betreuungsrecht abschließend geregelt habe. 183
Ferner werde bei einer Risikooperation ein wertungsmäßig
gänzlich anderer Abwägungsprozess vorausgesetzt.
So zielten die nach § 1904 I BGB genehmigungsbedürftigen
ärztlichen Maßnahmen darauf ab, die Gesundheit
des Betroffenen wiederherzustellen. Die Genehmigung
der Einwilligung in einen Behandlungsabbruch würde
dagegen auf die Lebensbeendigung des Betroffenen gerichtet
sein. Eine absichtliche Lebensverkürzung habe
aber eine ganz andere Qualität als eine Lebenserhaltung
und müsse folglich auch einer besonderen rechtlichen
Würdigung unterzogen werden. 184
Zudem regele § 1904 I BGB die Genehmigung der Einwilligung
in ein ärztliches Tun, während die Genehmigung
der Einwilligungsverweigerung ein ärztliches
Unterlassen betrifft. Daher könne für eine Analogie
insbesondere nicht das argumentum a majore ad minus
angeführt werden. 185
Darüber hinaus sei eine Ergänzung durch Gerichte bei
einem auf die Beendigung des Lebens gerichteten Verhalten
schon deshalb ausgeschlossen, weil es bei so wesentlichen
Fragen einer Regelung durch den Gesetzgeber
bedürfe. 186
(b) Nach § 1904 BGB analog
Die Gegenmeinung hingegen hält eine analoge Anwendung
des § 1904 BGB für geboten. 187 Die Analogie wird
mit einem „Erst recht“-Schluss begründet. Wenn schon
aktive Heileingriffe, die auf die Wiederherstellung der
Gesundheit abzielen, wegen ihrer Gefährlichkeit der alleinigen
Entscheidungsbefugnis des Betreuers entzogen
seien, so müsse dies erst recht für Behandlungsabbrüche
gelten, die zwangsläufig den Tod des Betroffenen herbeiführen.
188 Die Schwere beider Eingriffe sei durchaus
vergleichbar. Ferner sei für Betreuer und Betreuten der
zivilrechtliche ex ante-Lebensschutz sinnvoller und damit
interessengerechter als der strafrechtliche ex post-
Schutz. 189
(c) Durch richterliche Rechtsfortbildung
Der 12. Zivilsenat des BGH hat in seinem Beschluss vom
17.03.2003 zwar eine unmittelbare oder analoge Anwendung
des § 1904 BGB abgelehnt. Eine Genehmigungs-
pflicht für die Entscheidung des Betreuers gegen lebensverlängernde
oder -erhaltende Maßnahmen wird jedoch
im Wege richterlicher Rechtsfortbildung bejaht. 190
Begründet wird dies aus dem „unabweisbaren Bedürfnis,
mit den Instrumenten des Rechts auch auf Fragen
im Grenzbereich menschlichen Lebens und Sterbens
für alle Beteiligten rechtlich verantwortbare Antworten
zu finden“. 191 Es fehle im Betreuungsrecht an einem
geschlossenen System. Daher sei die Möglichkeit einer
richterlichen Rechtsfortbildung grundsätzlich eröffnet.
Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigungspflicht
diene zum einen dem Schutz des Betroffenen in seinen
Grundrechten auf Leben, Selbstbestimmung und Menschenwürde.
So könne nur durch eine präventive Kontrolle
des Betreuerhandelns sichergestellt werden, dass
einzig der Wille des Betroffenen Berücksichtigung finde
und nicht hinter Fremdinteressen zurückstehe. 192
Zum anderen diene sie dem Schutz und der Fürsorge des
Betreuers, dem nicht zugemutet werden könne, allein
die Last einer Entscheidung gegen lebensverlängernde
Behandlungen zu tragen. 193
Es gibt jedoch im Schrifttum unterschiedliche Auffassungen
darüber, ob nach dem Beschluss des 12. Zivilsenats
eine Genehmigung des VormG bei Vorliegen einer
Patientenverfügung immer eingeholt werden müsse, 194
oder ob diese Pflicht auf bestimmte Fallkonstellationen,
namentlich auf „Konfliktfälle“, beschränkt sei. 195 Ein
Konfliktfall bestehe immer dann, wenn Arzt und Betreuer
unterschiedlicher Auffassung bezüglich Existenz,
Wirksamkeit oder Auslegung einer Patientenverfügung
bzw. hinsichtlich einer Willensänderung seien. 196 Biete
der Arzt eine Behandlung an und seien sich Arzt und
Betreuer über das Maß der Verbindlichkeit des Patiententestaments
einig, so liege eindeutig kein Konfliktfall
vor. Das VormG müsse dann nicht zwecks Genehmi-
182 OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554 (555); Alberts, BtPrax 2003,
139 (139); Laufs, NJW 1998, 3399 (3399).
183 OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554 (555).
184 Erman – Roth, § 1904, Rn. 22; Laufs, NJW 1998, 3399 (3399).
185 OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554 (556).
186 OLG Schleswig, FamRZ, 554, (556 f.); Erman – Roth, § 1904,
Rn. 22.
187 BGHSt 40, 257 (262 ff.); OLG Frankfurt/M, FamRZ 2002, 575
(575 ff.); OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 488 (490).
188 BGHSt 40, 257 (262); OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 488
(490).
189 BGHSt 40, 257 (262 ff.); Saliger, JuS 1999, 16 (18).
190 BGH NJW 2003, 1588 (1592).
191 BGH NJW 2003, 1588 (1592).
192 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 84; Saliger, JuS 1999, 16 (20);
BGH NJW 2003, 1588 (1593).
193 BGH NJW 2003, 1588 (1593); LG Duisburg, NJW 1999, 2744
(2745); Palandt – Diederichsen, § 1904, Rn. 6.
194 So wurde die Entscheidung verstanden von: Alberts, BtPrax
2003, 139 (140); Hufen, ZRP 2003, 248 (250); Kutzer, ZRP
2003, 213 (214); Lipp, FamRZ 2003, 756 (756); Paehler, BtPrax
2003, 141 (143).
195 So Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (264); Hahne, FamRZ 2003,
1619 (1622); Lipp, FamRZ 2004, 317 (323); Roth, JZ 2004, 494
(502).
196 Roth, JZ 2004, 494 (502); Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (264).

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 17
gungserteilung angerufen werden. 197 Ein Konfliktfall sei
hingegen sicher gegeben, wenn der Arzt die Patientenverfügung
im Gegensatz zum Betreuer für unbeachtlich
halte, bzw. der umgekehrte Fall, dass der Arzt eine
Nichtvornahme bzw. einen Abbruch der Behandlung
aufgrund der Patientenverfügung wolle, der Betreuer
diese jedoch als nicht bindend erachte und daher eine
(Weiter-)Behandlung durchzusetzen versuche. 198
(d) Stellungnahme
Für ein vormundschaftsgerichtliches Genehmigungsverfahren
spricht zunächst dessen Präventivfunktion.
Es soll in erster Linie den Betreuten in seinen Grundrechten
auf Leben, Selbstbestimmung und Menschenwürde
schützen. 199 Zu nennen sind im Zusammenhang
mit dem Schutz des Betreuten zwei Argumente, die
Kontrollfunktion des Gerichts und der auf dem Betreuer
lastende Rechtfertigungsdruck. 200
So überprüft das Gericht, ob der Betreuer mit seiner Behandlungsanweisung
auch entsprechend dem im Patiententestament
erklärten Willen handelt bzw. ob die konkreten
Umstände ein Abweichen rechtfertigen können
und ob er in einem solchen Fall den mutmaßlichen Willen
des Betreuten vorher erschöpfend ermittelt hat. Die
Genehmigung ist eine Außengenehmigung und damit
Voraussetzung für die Wirksamkeit der Entscheidung
des Vertreters. 201
Zwar muss man bezweifeln, dass das Gericht etwaige
Meinungsumschwünge des Betreuten eher kennen wird
bzw. dessen mutmaßlichen Willen besser zu ermitteln
vermag als der dem Betroffenen oftmals nahe stehende
Betreuer. Dennoch wird das VormG in evidenten
Fällen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht diesen
erkennen können mit der Folge, die Genehmigung zu
versagen und Sanktionen gegen den pflichtwidrig handelnden
Betreuer einzuleiten. Mitunter wird dieser ein
nicht geringes eigenes Interesse daran haben, den Willen
seines Schutzbefohlenen hinter eigenen Motivationen
und Überlegungen zurückzustellen. Handelt es sich bei
dem Betreuten etwa um einen Langzeitpatienten, dessen
Vermögen durch die Behandlungskosten aufgezehrt
zu werden droht und ist der Betreuer Begünstigter im
Erbfall, so besteht naturgemäß auch die Gefahr, dass dieser
dem Betreuten einen in Wirklichkeit nie vorhanden
gewesenen Abbruchwillen zwecks „Rettung“ des Restvermögens
unterschiebt. Die Hemmschwelle zu solch
einem den Tod des Patienten herbeiführenden Verhalten
dürfte in der Regel relativ niedrig sein, erscheint das Leben
des Betroffenen einem gesunden Außenstehenden
oftmals ohnehin nicht mehr lebenswert.
Eng verbunden mit dem Argument der Kontrollfunktion
ist daher das des Rechtfertigungsdrucks. Es macht einen
für das Handeln des Betreuers entscheidenden Unterschied,
ob dieser seine Entscheidung für bzw. gegen
die Vornahme lebensverlängernder Maßnahmen völlig
alleine, unabhängig von der Kontrolle eines Dritten
treffen kann, oder ob der Betreuer weiß, dass er seine
Entscheidung noch vor einem Gericht plausibel erklären
müssen wird. 202 Vor allem trägt der Betreuer für ein Abweichen
von dem in erklärten Willen des Patienten die
Beweislast. 203 Das Wissen um eine zwangsläufig auf ihn
zukommende staatliche Überprüfung seines Handelns
wird den Betreuer daher gewöhnlich zur pflichtmäßigen
Erfüllung seiner Aufgaben anhalten.
Neben dem Schutz des Betreuten dient ein Genehmigungserfordernis
auch dem Schutz bzw. der Entlastung
des Betreuers. Diesem soll durch eine Kontrolle des
VormG die Last einer alleinigen Entscheidung gegen
lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlungen genommen
werden. 204
Durch eine Genehmigung des VormG wird dem Betreuerhandeln
der „Stempel der Rechtmäßigkeit“ aufgedrückt,
wodurch allen Beteiligten die Sicherheit gegeben
werden soll, dass die Entscheidung des Betreuers auch
wirklich dem Willen des Patienten entspricht. Der Betreuer
ist dadurch auch dem Risiko einer strafrechtlichen
ex post-Betrachtung entzogen.
Diesen in der Sache durchaus überzeugenden Gründen
ist jedoch der effektive Schutz der Selbstbestimmung
entgegenzuhalten. Hat der Patient selbst mittels einer
eindeutigen Patientenverfügung die Einwilligung in lebenserhaltende
Maßnahmen verweigert, so müsste er
nach den bisherigen Ausführungen dennoch eine Genehmigung
des VormG abgewartet werden. Bedenkt
man, dass ein solches vormundschaftsgerichtliches Verfahren
mitunter Wochen in Anspruch nimmt und in dieser
Zeit der Patient gegen seinen ausdrücklich in einem
Patiententestament geäußerten Willen weiterbehandelt
wird, so entzieht das ursprünglich zum Schutz der
Selbstbestimmung gedachte Genehmigungserfordernis
dem Patiententestament letztendlich jede eigenständige
Bedeutung als Instrument der Selbstbestimmung. 205 Eine
generelle Genehmigungspflicht wird man daher ablehnen
müssen. Es ist vielmehr zu differenzieren:
Sind sich der Betreuer und der behandelnde Arzt über
Inhalt und Bindungswirkung einer Patientenverfügung
einig, so ist ein Genehmigungserfordernis abzulehnen.
Es ist davon auszugehen, dass das Erfordernis der Einstimmigkeit
schon eine gegenseitige Kontrolle gewährleistet
und damit auch das Risiko eines Missbrauchs der
Vertretungsmacht zu minimieren vermag. Zudem wird
der Wille des Patienten zumindest nicht zweifelhaft sein,
ansonsten bestünde kein Konsens. Es ist daher nicht ge-
197 Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1621 f.); Lipp, FamRZ 2004, 317
(323); Roth, JZ 2004, 494 (502); Coeppicus, Rpfleger 2004, 262
(264).
198 Lipp, FamRZ 2004, 317 (323); Roth, JZ 2004, 494 (502).
199 Vgl. BGH NJW 2003, 1588 (1593).
200 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 82; Erman – Roth, § 1904
Rn. 25.
201 Lipp, Patientenautonomie, S. 42.
202 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 82 f.
203 Vgl. oben, B. VI. 5.
204 BGH NJW 2003, 1588 (1593); LG Duisburg, NJW 1999, 2744
(2745); Palandt – Diederichsen, § 1904, Rn. 6.
205 Lipp, FamRZ 2003, 756 (756); Schlüter, BGB-Familienrecht,
Rn. 459.

18 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
boten, trotz Einigkeit ein gerichtliches Verfahren abzuwarten.
Liegt aber eine Konfliktsituation vor, sind Arzt und
Betreuer also unterschiedlicher Auffassung über den
Willen des Patienten, wird eine Entscheidung des VormG
erforderlich. In einem solchen Fall ist der Wille des
Betroffenen zweifelhaft. Um der Gefahr einer Fremdbestimmung
oder gar eines Missbrauchs der Vertretungsmacht
entgegen zu wirken, ist es geboten, den Willen des
Patienten in einem gerichtlichen Verfahren möglichst
eindeutig ermitteln.
Eine bis zur Entscheidung durchgeführte Weiterbehandlung
des Patienten stößt auf keine verfassungsrechtlichen
Bedenken. Es dient gerade der Feststellung
des Patientenwillens und damit der Sicherstellung seines
Selbstbestimmungsrechts. 206
Festzuhalten ist, dass ein vormundschaftsgerichtliches
Genehmigungsverfahren nur in den Fällen durchgeführt
werden darf, in denen der behandelnde Arzt und der Betreuer
unterschiedlicher Auffassung über die Beachtlichkeit
einer Patientenverfügung sind.
8. Bindung des Arztes bzw. des Pflegepersonals
Ist es aus zeitlichen Gründen nicht möglich, für die
Entscheidung, ob lebensverlängernde Maßnahmen eingeleitet
werden sollen, die Bestellung eines Betreuers
abzuwarten, muss der behandelnde Arzt über die Vornahme
entscheiden. 207 Ist ihm bekannt, dass der Patient
eine Patientenverfügung errichtet hat, etwa weil dieser
sie bei sich trug, ist der Arzt an die daran geäußerten Anweisungen
gebunden. 208
Hat er Zweifel an der Eindeutigkeit einer Patientenverfügung,
wird der Arzt die Bestellung eines Betreuers
beim VormG beantragen müssen. Bis zur Entscheidung
des Betreuers wird eine Behandlung des Patienten gerechtfertigt
sein.
Fraglich ist ferner, ob das den Patienten betreuende Pflegepersonal
einen Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen
gestützt auf eigene Grundrechte verweigern darf
mit der Folge, dass der Betroffene entgegen seinem ausdrücklich
geäußerten Willen behandelt wird. 209
Das OLG München hat in dem so genannten „Traunsteiner
Fall“ 210 das Grundrecht des Pflegepersonals auf
Gewissensfreiheit, Art. 4 I, 2 Var. GG, als entgegenstehend
angesehen. 211 Die Pflegekräfte hatten sich entgegen
dem durch den Betreuer umgesetzten Abbruchwillen
des Betroffenen, der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung
und einer entsprechenden Abbruchanweisung
des Arztes geweigert, die angelegte PEG-Sonde zu
beseitigen.
Der Argumentation des OLG München ist zum einen
entgegen zu halten, dass die Gewissensfreiheit grundsätzlich
keinen Eingriff in die Grundrechte eines anderen
zu legitimieren vermag. 212
Zum anderen dürfte die Gewissensfreiheit des Pflegepersonals
keinesfalls höher bewertet werden als das Grundrecht
des Patienten auf Selbstbestimmung.
Ferner wäre die praktische Durchsetzbarkeit des Patientenwillens
trotz eindeutigen Patiententestaments, entsprechender
Betreuerentscheidung und etwaiger Genehmigung
durch das VormG im Einzelfall unmöglich. Ein
Patiententestament wäre praktisch wertlos. 213
Auch wird man dem Pflegepersonal erst recht zumuten
können, einem vom Patientenwillen getragenen Behandlungsabbruch
zu entsprechen, wenn man dies schon
beim Betreuer tut, der dem Betroffenen oftmals nahe
steht und daher regelmäßig emotional stärker gebunden
ist als ein Pfleger.
Abschließend sei noch angemerkt, dass bei der Weiterbehandlung
des Patienten für das Pflegeheim auch finanzielle
Interessen eine Rolle spielen und diese daher unter
dem Deckmantel der Gewissensfreiheit vorgetragen
werden könnten.
Aus diesen Gründen kann dem OLG München nicht
gefolgt werden. Die Kräfte eines Pflegeheims müssen
vielmehr ebenso durch den im Patiententestament geäußerten
Willen des Betroffenen gebunden sein wie die
übrigen Beteiligten.
C. Das Patiententestament de lege ferenda
I. Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung des Patiententestaments
Vielfach wurde im Schrifttum der Ruf nach einem Einschreiten
des Gesetzgebers auf dem Gebiet der Patientenverfügungen
laut. 214 Verunsicherung herrscht angesichts
der Anzahl stark divergierender Auffassungen in
diesem sensiblen Bereich nicht nur beim Bürger, sondern
ebenso bei der Ärzteschaft und sogar bei den Vormundschaftsgerichten.
215 Neben der mangelnden Rechtsklarheit
stößt der 12. Zivilsenat des BGH mit seinem
Beschluss vom 17.03.2003 aber auch auf verfassungsrechtliche
Bedenken. So schränkt er das grundrechtlich
geschützte Selbstbestimmungsrecht des Bürgers ein, indem
er für die Anwendbarkeit einer Patientenverfügung
das Vorliegen eines irreversiblen tödlichen Verlaufs verlangt.
Zudem wird im Zuge richterlicher Rechtsfortbildung
das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen
Genehmigung, das zwangsläufig eine Verzögerung der
Verwirklichung des Patientenwillens mit sich bringt,
206 Hufen, ZRP 2003, 248 (251 f.); Lipp, FamRZ 2004, 317 (323).
207 Lipp, FamRZ 2004, 317 (321); Taupitz, Gutachten 63. DJT,
A 120.
208 Vgl. oben B. VI. 5.
209 Über einen solchen Fall hatte das OLG München zu entscheiden,
FamRZ 2003, 557.
210 OLG München NJW 2003, 1743 (1743).
211 OLG München, NJW 2003, 1743 (1743).
212 Hufen, ZRP 2003, 248 (252); im Ergebnis auch OVG Koblenz
DVBl 1997, 1191 (1191 f.); BVerwG, NJW 2000, 88 (88).
213 Uhlenbruck, NJW 2003, 1710 (1711).
214 Erman – Roth, § 1904 Rn. 23; Hufen, ZRP 2003, 248 (252);
Lipp, Patientenautonomie, S. 55; Schlüter, BGB-Familienrecht,
Rn. 459.
215 Simon/Lipp/Tietze/Nickel/van Oorschot, MedR 2004, 303
(306).

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 19
aufgestellt.
Solche Vorgaben betreffen existentielle Grundfragen
des Bürgers, für deren Regelung nach der Wesentlichkeitstheorie
wegen der Grundrechtsrelevanz ein förmliches
Gesetz erforderlich wäre. 216 Aus diesem Grund ist
es bereits höchst fragwürdig, ob die Entscheidung des
BGH einer verfassungsrechtlichen Kontrolle überhaupt
standhielte. Jedenfalls ist es aber dringend geboten, dass
der Gesetzgeber alsbald in diesem Bereich regelnd tätig
wird und damit für alle Beteiligten Rechtsklarheit
schafft.
II. Vorschläge für eine gesetzliche Regelung des Patiententestaments
Dieses generelle Bedürfnis hat dazu geführt, dass Vorschläge
einer Bewertung und gesetzlichen Regelung
von Patientenverfügungen von der Enquete-Kommission
„Ethik und Recht der modernen Medizin“
und der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“
hervorgebracht worden sind, woran sich
wiederum Empfehlungen anderer Interessenvereinigungen
angeschlossen haben.
1. Der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“
Die von der Justizministerin eingesetzte interdisziplinäre
Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“
(AGP) hat am 10. Juni 2004 ihren Bericht vorgestellt.
Auf der Grundlage der darin enthaltenden Vorschläge
hat die Bundesministerin am 5. November 2004 den
Entwurf eines dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts
vorgelegt, 217 den sie inzwischen zwecks
Überarbeitung wieder zurückgezogen hat. Er soll später
nicht mehr als Kabinettsvorlage eingebracht, sondern
als „Formulierungshilfe“ einem Gruppenantrag aus der
SPD-Fraktion zur Verfügung gestellt werden.
Im Folgenden wird daher ausschließlich auf die Ausführungen
der Arbeitsgruppe eingegangen, die sich aber
im Wesentlichen mit denen des Referentenentwurfs decken.
Der Bericht der AGP sieht einen Gesetzentwurf vor, der
dem Einzelnen ein Maximum an Freiheit und Autonomie
hinsichtlich der antizipativen Festlegung der späteren
medizinischen Versorgung bei einem Minimum an
gesetzlichen Vorgaben und staatlichen Kontrollmechanismen
gewährt.
So bedürfe die Patientenverfügung keiner Form 218 und
sei in ihrer Reichweite nicht auf ein bestimmtes Krankheitsstadium
beschränkt, insbesondere nicht auf einen
irreversiblen tödlichen Verlauf des Grundleidens. 219 Der
in einer Patientenverfügung geäußerte Wille sei nicht
befristet, sondern gelte vielmehr solange fort, bis konkrete
Anhaltspunkte für einen Widerruf ersichtlich würden.
220
Ferner solle das VormG nur dann zwecks Genehmigung
der Betreuerentscheidung eingeschaltet werden, wenn
Arzt und Betreuer unterschiedlicher Auffassung über
den Inhalt einer Patientenverfügung seien. 221 Eine solche
Beschränkung auf Konfliktfälle gelte sowohl, wenn der
Betreuer in eine ärztliche Maßnahme einwillige, die mit
den Gefahren des gültigen § 1904 I BGB verbunden sei,
als auch, wenn dieser die Einwilligung verweigere oder
widerrufe und anzunehmen sei, dass der Betreute auf
Grund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme
sterbe, § 1904 III i.V.m. I, II BGB-AGP. 222
Eine entsprechende Entscheidung eines Bevollmächtigten
müsse das VormG generell nicht genehmigen, also
auch nicht in Konfliktfällen, § 1904 V 2 BGB-AGP. Die
dem zugrunde liegende Vollmacht müsse aber schriftlich
erteilt sein und diese Maßnahmen ausdrücklich umfassen,
§ 1904 V 1 BGB-AGP. 223
2. Der Enquete-Kommission „Ethik und Recht der
modernen Medizin“
Einen den staatlichen Lebensschutz wesentlich stärker
betonenden und damit die Patientenautonomie durch
staatliche Vorgaben und Kontrollen beschränkenden
Gesetzesvorschlag hat die Enquete-Kommission
„Ethik und Recht der modernen Medizin“ des Bundestages
(EK) mit ihrem Zwischenbericht Patientenverfügungen
224 vom 13. September 2004 vorgestellt.
Eine Patientenverfügung müsse stets im Kontext von
Fürsorge und Gerechtigkeit betrachtet werden. 225 Zwar
gelte auch hier der antizipiert getroffene Wille des Patienten
grundsätzlich fort, wenn keine konkreten Umstände
für eine Willensänderung sprächen und die aktuelle
Behandlungssituation hinreichend umfasst sei,
§ 1901b II BGB-EK. 226 Es müsse für die Errichtung einer
Patientenverfügung aber die Schriftform eingehalten
werden, § 1901b I 1 BGB-EK. 227
Zudem wird die Reichweite von Patientenverfügungen,
die einen Behandlungsverzicht oder –abbruch vorsehen,
der zum Tode führen würde, auf Fallkonstellationen
beschränkt, in denen das Grundleiden irreversibel
ist und trotz medizinischer Behandlung nach ärztlicher
Erkenntnis zum Tode führen wird, § 1901b III, IV
BGB-EK. 228 Ferner setzt der Entwurf voraus, dass vor
einer Entscheidung gegen Aufnahme oder Fortsetzung
von lebenserhaltenden Maßnahmen der Betreuer bzw.
Bevollmächtigte obligatorisch durch ein Konsil über
die Bindungswirkung der Verfügung beraten werden
216 BVerfGE 49, 89 (126); 77, 170 (230); Degenhart, Staatsorganisationsrecht,
Rn. 335 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht,
§ 8, Rn. 21 f.
217 RefE, in: Lipp, Patientenautonomie, im Anhang.
218 Bericht AGP, III.2.
219 Bericht AGP, V.1.1.1.
220 Bericht AGP, V.1.2.2.a).
221 Bericht AGP, V.1.2.2.b) zu § 1904 II BGB neu.
222 Bericht AGP, V.1.2.2.a).
223 Bericht AGP, V.1.2.2.b) zu § 1904 V BGB neu.
224 BT-Drs. 15/3700.
225 BT-Drs. 15/3700, 2.2.
226 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.1.
227 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.3.
228 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.2.

20 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
müsse. Dieses setze sich zusammen aus behandelndem
Arzt, rechtlichem Vertreter, einem Mitglied des Pflegeteams
und einem Angehörigen. 229 Darüber hinaus
bedürfe sowohl der Betreuer als auch der Bevollmächtigte
für eine derartige Verweigerung der Einwilligung
stets die Genehmigung des VormG, § 1901b VII, VIII 1
BGB-EK. 230
3. Empfehlungen anderer Interessenvereinigungen
a) Des Nationalen Ethikrates
Auch der Nationale Ethikrat hat zu dem Thema Stellung
genommen. Die Empfehlungen decken sich überwiegend
mit den Vorschlägen der AGP. 231 Er fordert
lediglich die Einhaltung der Schriftform oder einer vergleichbar
verlässlichen Dokumentation, wie z.B. der Videoaufnahme.
232
b) Des Humanistischen Verbands Deutschlands
Der Humanistische Verband Deutschlands (HVD) hat
bereits am 20. September 2003 seine Eckpunkte für eine
gesetzliche Regelung von Patientenrechten und Sterbehilfe
vorgestellt. Während seine Empfehlungen weitestgehend
mit den Regelungsvorschlägen der AGP übereinstimmen,
will der HVD außerdem unter Beibehaltung
der prinzipiellen Rechtswidrigkeit der Tötung auf
Verlangen gem. § 216 I StGB in Ausnahmefällen deren
Zulässigkeit durchsetzen. 233
III. Stellungnahme
Allgemeiner Konsens besteht darüber, dass eine Patientenverfügung
in der Regel nicht lediglich ein gewichtiges
Indiz für den mutmaßlichen Willen darstelle, sondern
als vorweggenommene Erklärung der Einwilligung in
die Behandlung oder ihrer Ablehnung grundsätzlich
verbindlich sei, es sei denn konkrete Anhaltspunkte
sprächen gegen eine solche unmittelbare Bindungswirkung
und „entwerteten“ die Verfügung zu einem Indiz.
Dem ist zuzustimmen. 234
Für eine unmittelbar verbindliche Patientenverfügung
sind sowohl die vorherige ärztliche Aufklärung als auch
die Schriftform zwar dringend zu empfehlen, jedoch
nicht zwingend erforderlich. Insoweit wird auf das oben
Gesagte verwiesen. 235
1. Zur Voraussetzung des „irreversiblen tödlichen
Verlaufs“
Jede Beschränkung der Reichweite von Patientenverfügungen,
insbesondere auf das Vorliegen eines irreversiblen
tödlichen Verlaufs des Grundleidens, ist abzulehnen.
236 Hierzu sei noch angemerkt, dass die EK den tödlichen
Verlauf – entsprechend der engen Auslegung des
„tödlichen Verlaufs“ des 12. Zivilsenats 237 - ausdrücklich
so definiert hat, dass das Grundleiden trotz medizinischer
Behandlung zum Tode führen werde, § 1901b III a.E.
BGB-EK. Die EK verwirft somit einen Abbruchwillen
etwa bei einem Wachkoma-Patienten, dessen Zustand
im Übrigen stabil ist, als unbeachtlich. 238 Insbesondere
einem solchen Verständnis des „irreversiblen tödlichen
Verlaufs“ muss energisch widersprochen werden. Insoweit
ist den übrigen Vorschlägen zu folgen.
2. Zum Genehmigungserfordernis durch das
VormG
Eine generelle Einschaltung des VormG bei Verweigerung
lebenserhaltender oder –verlängernder Maßnahmen
durch den Betreuer ist nicht geboten. Eine Genehmigung
der Betreuerentscheidung muss vielmehr nur in
Konfliktfällen eingeholt werden. 239 Maßgeblich ist der
Konsens zwischen Arzt und Betreuer. Insoweit ist der
Vorschlag der EK eines prinzipiellen Genehmigungsbedürfnisses
abzulehnen. Konsequenterweise wird man
das Tätigwerden des VormG auch in den Fällen auf
Konfliktsituationen beschränken müssen, in denen der
Betreuer die Einwilligung in eine ärztliche Behandlung
erteilt, die mit den in § 1904 I BGB genannten Risiken
verbunden ist. Insoweit müsste der geltende § 1904 I
BGB geändert werden. Wenn nämlich schon die Verweigerung
der Einwilligung, die zwangsläufig den Tod des
Betroffenen herbeiführt, nur in Konfliktfällen einer vormundschaftsgerichtlichen
Kontrolle unterzogen wird,
so wird man die Genehmigungspflicht erst recht für die
Einwilligung des Betreuers in eine riskante, aber immerhin
auf die Lebenserhaltung des Betroffenen gerichtete
Maßnahme einschränken müssen. Insoweit besteht ein
geringeres staatliches Schutzbedürfnis.
Sind sich Arzt und Betreuer über Reichweite und Inhalt
des Patientenwillens einig, bleibt kein Raum für ein Genehmigungserfordernis.
Bestehen bleiben muss jedoch
die unverzichtbare und jedermann zustehende Befugnis,
das VormG zur Missbrauchskontrolle anzurufen. 240
Dieses kann entweder einen Vollmachts- bzw. Kontrollbetreuer
einsetzen (§ 1896 III BGB) oder in Eilfällen
selbst tätig werden (§§ 1908i I 1 i.V.m. 1846 BGB).
Ist dem Regelungsvorschlag der AGP diesbezüglich
grundsätzlich zuzustimmen, so lässt sich dennoch eine
Missverständnisse bergende Ungenauigkeit erkennen. 241
In § 1904 III BGB-AGP wird die Genehmigung für
229 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.5.
230 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.6.
231 Vgl. vor allem Nationaler Ethikrat, Stellungnahme, Nr. 4, 5, 7,
8 der Empfehlungen.
232 Nationaler Ethikrat, Stellungnahme, Empfehlung 10.
233 HVD, Eckpunkte, Nr. 7; die Beihilfe zum Suizid betreffend:
Nr. 6.
234 Vgl. oben B. VI. 5.
235 Vgl. oben B. III. 1. und 2.
236 Vgl. oben B. IV. 4.
237 Vgl. oben B. IV. 3.
238 Diese Fälle sollen ausdrücklich von der Umsetzung des in einer
Patientenverfügung erklärten Abbruchwunsches ausgenommen
sein, solange nicht weitere Komplikationen auftreten, die
zum Tode des Patienten führen, vgl. BT-Drs. 15/3700, 6.2.
239 Vgl. oben B. VI. 7. b) bb) (2) (d).
240 So zutreffend Bericht AGP, V.1.2.2. zu § 1904 III BGB neu.
241 Lipp, Patientenautonomie, S. 50 f.

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 21
nicht erforderlich gehalten, wenn sich Arzt und Betreuer
über den „Willen“ des Betroffenen einig sind. Der Wille
kann aber sowohl als der erklärte Wille, also als eine antizipierte
Einwilligung oder Ablehnung, als auch als der
mutmaßliche Wille des Patienten verstanden werden.
Es scheint also, dass im Konfliktfall auch eine eindeutige
Patientenverfügung, die eine antizipierte Erklärung des
Betroffenen verkörpert, einer vormundschaftsgerichtlichen
Kontrolle unterzogen werden müsste. § 1904 IV 5
BGB-AGP verneint in diesem Fall aber gerade eine materielle
Genehmigungspflicht. Das VormG hat dann
das Verfahren vielmehr mit einem Negativattest, also
der Feststellung, dass es einer Genehmigung eben nicht
bedarf, abzuschließen. 242 Insoweit wäre eine unmissverständliche
Formulierung wünschenswert. 243
Die AGP schlägt ferner, die Entscheidungen des Bevollmächtigten
generell von einer Genehmigungspflicht
gemäß § 1904 V 2 BGB-AGP zu befreien. Demgegenüber
fordert die EK eine generelle Genehmigungspflicht
der Entscheidungen des Bevollmächtigten gemäß
§ 1901b VIII 1 i.V.m. VII BGB-EK und dem geltenden
§ 1904 II 1 i.V.m. I BGB.
Gegen eine solche Genehmigungsbefreiung könnte sprechen,
dass der Bevollmächtigte ebenso wie der Betreuer
entsprechend dem geltenden § 1904 II BGB bei strittigen
und für den Betroffenen existenziellen Entscheidungen
einer staatlichen Kontrolle unterzogen, also gleichbehandelt
werden müsste. Denkbar ist auch hier, dass ein
Bevollmächtigter sachfremde Interessen verfolgen und
den Willen des Betroffenen hinter diesen zurückstehen
lassen könnte.
Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass dem Betreuer die
Vertretungsmacht durch einen staatlichen Akt verliehen
wird, während die Vertretungsmacht des Bevollmächtigten
auf einem privatrechtlichen Vertretungsauftrag
beruht. 244 Insofern hat der Betroffene selbst schon auf
eine Kontrolle des Bevollmächtigten verzichtet. Nur bei
einer Bestellung durch den Staat sollte daher auch eine
Kontrolle durch den Staat geschehen. 245
Beabsichtigt der Einzelne im Übrigen lediglich die Person
seiner späteren Betreuung festzulegen, ohne aber
eine staatliche Kontrolle in Konfliktfällen ausschließen
zu wollen, wird ihm dies mittels einer Betreuungsverfügung
möglich bleiben.
Daher erscheint es sachgerecht, die Entscheidungen
des Bevollmächtigten von einer Genehmigungspflicht
grundsätzlich auszunehmen.
Allerdings sind an eine Vollmachtserteilung erhöhte
Anforderungen zu stellen. Einigkeit unter den Vorschlagenden
besteht darin, dass der Vollmachtgeber die
Befugnis zum Verzicht auf eine lebenserhaltende Behandlung
ausdrücklich und schriftlich erteilen muss. 246
Ebenfalls muss, dies erwähnt auch die AGP, stets die
Möglichkeit für jedermann offen bleiben, bei Verdacht
des Missbrauchs der Vertretungsmacht das VormG anzurufen.
247
3. Zur Beratung durch ein Konsil
Die EK schlägt ferner vor, dass der Betreuer, bevor er
eine Entscheidung für oder gegen lebensverlängernde
Maßnahmen trifft, sich obligatorisch im Rahmen eines
Konsils beraten müsse. Das Ergebnis sei zu dokumentieren.
248 Eine solche Beratung solle die umfassende
Berücksichtigung aller verfügbaren Informationen und
vorhandenen Ansichten sicherstellen. 249 Auch die AGP
beurteilt eine Einbeziehung von und Beratung mit den
medizinischen Kräften, die den Betroffenen behandelt
haben oder noch behandeln, ebenso wie die Hinzuziehung
der nächsten Angehörigen als sehr wichtig. 250 Sie
will jedoch einen solchen „Informationsaustausch“ nicht
als generell zwingend gesetzlich verankern.
Zwar mag es in vielen Fällen unerlässlich ist, weitere Personen
in den Entscheidungsprozess des Betreuers mit
einzubeziehen, so insbesondere bei der Ermittlung des
mutmaßlichen Willens. Würde man aber eine Beratung
im Konsil stets als obligatorisch voraussetzen, so hieße
das ebenfalls, dass die Durchsetzung eines eindeutigen
Patiententestaments, das keinerlei „Beratung“ erfordert,
verzögert würde. Eine solche Verzögerung wäre ebenso
ein verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigender
Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht des Patienten
wie das Abwarten einer vormundschaftsgerichtlichen
Genehmigung in eindeutigen Fällen. Ob eine Beratung
wirklich notwendig ist, ist vielmehr eine Frage des Einzelfalls.
Fühlt sich ein Angehöriger nicht ausreichend
berücksichtigt hinsichtlich seiner Erfahrungen mit dem
Betroffenen, so steht ihm stets die Möglichkeit offen,
diesen Mangel dem VormG zu melden. Eine obligatorische
Beratung durch ein Konsil ist daher abzulehnen.
4. Sonstige Empfehlungen
Des Weiteren ist der Vorschlag der AGP zu begrüßen,
zwecks Klarstellung den § 216 StGB dahingehend zu
ergänzen, die indirekte und die passive Sterbehilfe ausdrücklich
für zulässig zu erklären. 251 Dagegen ist die
Empfehlung des HVD einer, wenn auch nur auf Ausnahmefälle
beschränkten, Zulässigkeit der aktiven Sterbehilfe
abzulehnen. 252
Ferner erscheint es sinnvoll, in § 1896 I BGB festzuhalten,
dass das Vorliegen einer Patientenverfügung eine
Betreuerbestellung nicht entbehrlich macht. 253
242 Lipp, Patientenautonomie, S. 50 f.
243 Lipp, Patientenautonomie, S. 50 f.
244 Bericht AGP, V.1.2.2. zu § 1904 V BGB neu.
245 Damit will die AGP die Verbreitung der Vorsorgevollmacht
fördern, Bericht AGP, V.1.2.2. zu § 1904 V BGB neu.
246 EK: § 1904 II BGB; AGP: § 1904 V 1.
247 Vgl. nur Bericht AGP, II.2.4.c).
248 § 1901b VI BGB-EK.
249 BT-Drs. 15/3700, 6.5.
250 Bericht AGP, V.1.2.2. zu § 1904 II BGB neu.
251 Bericht AGP, V.2.1.
252 Vgl. oben B. V. 1.
253 So auch die EK, BT-Drs. 15/3700, 6.7 a.E.; vgl. auch oben B. VI.
7. a); a.A. Eckpunkte HVD, Nr. 9.

22 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
D. Ausblick
Das Patiententestament ist bereits heute ein sehr häufig
verwendetes Instrument, um das Selbstbestimmungsrecht
auch für den Fall der Einwilligungsunfähigkeit zu
wahren und einer Fremdbestimmung entgegenzuwirken.
Dennoch ist anzunehmen, dass aufgrund der aktuellen
öffentlichen Diskussion dieses Themas und der
bedrohlich wirkenden demographischen Entwicklung
in Deutschland ein anhaltender zahlenmäßiger Anstieg
in den nächsten Jahren zu verzeichnen sein wird. Deshalb
ist es nun Aufgabe des Gesetzgebers, alsbald eine
gesetzliche Regelung zu finden, die die aktuell bestehende
Rechtsunsicherheit zu beseitigen vermag und den
Einzelnen bei der Ausübung seines verfassungsrechtlich
verbürgten Selbstbestimmungsrechts nicht beschränkt,
sondern unterstützt.
Der Entwurf der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie
Literaturverzeichnis
am Lebensende“ weist in die richtige Richtung. Dem
Bürger muss die Möglichkeit eingeräumt werden, für
jedermann verbindlich Art und Maß der späteren medizinischen
Versorgung festzulegen. Dabei darf die Beachtlichkeit
der Behandlungsanweisungen weder von
dem Vorliegen eines bestimmten Krankheitsstadiums
abhängig gemacht noch ihre Umsetzung durch ein in der
Regel wenig hilfreiches und nicht begründetes gerichtliches
Genehmigungsverfahren verzögert werden. Es ist
zudem Aufklärung in der Öffentlichkeit über dieses sensible
Thema geboten.
Auf der anderen Seite ist einem sich mitunter entwickelndem
öffentlichen Druck, vor allem auf ältere Menschen,
in einer Patientenverfügung die medizinische
Behandlung für die letzte Lebensphase beschränken zu
müssen, unbedingt entgegen zu wirken. Denn auch dies
wäre, freilich auf einer anderen Ebene, nichts anderes als
Fremdbestimmung.
63. Deutscher Juristentag Beschlüsse des 63. Deutschen Juristentages zur Patientenautonomie am Ende
des Lebens, NJW 2001, Beilage zu Heft 3, S. 13 – 14
Alberts, Hermann Sterbehilfe, Vormundschaftsgericht und Verfassung, NJW 1999, S. 835 – 836
Alberts, Hermann Sterben mit Genehmigungsvorbehalt?, BtPrax 2003, S. 139 – 141
Ankermann, Ernst Verlängerung sinnlos gewordenen Lebens?, zur rechtlichen Situation von
Koma-Patienten, MedR 1999, S. 387 – 392
Arbeitsgruppe „Patientenautonomie
am Lebensende“
Bamberger, Heinz Georg
/Roth, Herbert
Baumann, Wolfgang / Hartmann,
Christian
Bericht Patientenautonomie am Lebensende – Ethische, rechtliche und medizinische
Aspekte zur Bewertung von Patientenverfügungen vom 10.06.2004,
abrufbar unter http://www.bmj.bund.de/media/archive/695.pdf, zit.: Bericht
AGP
Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Band 3, §§ 1297 – 2385, München,
2003
Die zivilrechtliche Absicherung der Patientenautonomie am Ende des Lebens
aus der Sicht der notariellen Praxis, DNotZ 2000, S. 594 – 615
Berger, Christian Privatrechtliche Gestaltungsmöglichkeiten zur Sicherung der Patientenautonomie
am Ende des Lebens, JZ 2000, S. 797 – 805
Bienwald, Werner Anmerkung zu OLG Karlsruhe FamRZ 2002, S. 488 – 492, FamRZ 2002, S.
492 – 494
Brox, Hans Erbrecht, 20. Auflage, Köln, Berlin, Bonn, München, 2003

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 23
Bühler, Ernst / Stolz, Konrad Wann hat ein „Grundleiden“ einen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen?
– Zur Entscheidung des BGH v. 17.3.2003, FamRZ 2003, S. 1622 – 1623
Bundesärztekammer Richtlinien der Bundesärztekammer für die Sterbehilfe, MedR 1985, S. 38
– 39
Bundesärztekammer Grundsätze der Bundesärztekammer zur ärztlichen Sterbebegleitung, NJW
1998, S. 3406 – 3407
Bundesjustizministerium Entwurf eines 3. Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts, Anlage zu
Lipp, Patientenautonomie und Lebensschutz, zur Diskussion um eine gesetzliche
Regelung der „Sterbehilfe“, Göttingen, 2005
Coeppicus, Rolf Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen, Sterbehilfe im und nach dem Beschluss
des BGH vom 17.3.2003, Rpfleger 2004, S. 262 – 267
Degenhart, Christoph Staatsorganisationsrecht, 20. Auflage, Heidelberg, 2004
Deichmann, Marco Vormundschaftlich genehmigtes Töten durch Unterlassen?, MDR 1995, S.
983 – 985
Detering, Jutta Forum: § 216 StGB und die aktuelle Diskussion um die Sterbehilfe, JuS 1983,
S. 418 – 423
Deutsch, Erwin Der Zeitpunkt der ärztlichen Aufklärung und die antezipierte Einwilligung
des Patienten, NJW 1979, S. 1905 – 1909
Deutsch, Erwin Arztrecht und Arzneimittelrecht, Berlin, Heidelberg, New York, 1983
Deutsch, Erwin / Spickhoff,
Andreas
Dodegge, Georg / Roth, Andreas
Medizinrecht: Arztrecht, Arzneimittelrecht, Medizinprodukterecht und
Transfusionsrecht, 5. Auflage, Berlin, Heidelberg, 2003
Betreuungsrecht, Systematischer Praxiskommentar, Köln, 2003
Dölling, Dieter Zulässigkeit und Grenzen der Sterbehilfe, MedR 1987, S. 6 – 12
Dröge, Michael Patientenverfügung und Erforderlichkeit einer Betreuungsmaßnahme, BtPrax
1998, S. 199 – 203
Eisenbart, Bettina Patienten-Testament und Stellvertretung in Gesundheitsangelegenheiten, 2.
Auflage, Baden-Baden, 2000
Enquete-Kommission „Ethik
und Recht der modernen Medizin“
Zwischenbericht Patientenverfügungen, BT-Drs. 15/3700 vom 13.09.2004
Epple, Dieter Einfluss der Betreuungsverfügung auf das Verfahren, die Führung und Überwachung
der Betreuung, BtPrax 1993, S. 156 – 160
Erman Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar, herausgegeben von Harm Peter
Westermann, Band II, §§ 812 – 2385, 11. Auflage, Münster, Köln, 2004
Eser, Albin Grenzen der Behandlungspflicht aus juristischer Sicht, in: Grenzen der ärztlichen
Aufklärungs- und Behandlungspflichten, herausgegeben von Peter
Lawin und Hanno Huth, S. 77 – 94, Stuttgart, New York, 1982
Fröschle, Tobias Maximen des Betreuerhandelns und die Beendigung lebenserhaltener Eingriffe,
JZ 2000, S. 72 – 80
Füllmich, Reiner Der Tod im Krankenhaus und das Selbstbestimmungsrecht des Patienten, Jur.
Diss., Universität Göttingen, 1989

24 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124
Hahne, Meo-Michaela Zwischen Fürsorge und Selbstbestimmung, Über die Grenzen von Patientenautonomie
und Patientenverfügung, Vortrag, gehalten vor dem Nationalen
Ethikrat in Berlin am 11.6.2003, FamRZ 2003, S. 1619 – 1623
Harder, Manfred Voluntas aegroti suprema lex – Bemerkungen zum sogenannten „Patiententestament“,
ArztR 1991, S. 11 – 20
Herzberg, Rolf Dietrich Der Fall Hackethal: Strafbare Tötung auf Verlangen?, NJW 1986, S. 1635
– 1644
Hirsch, Hans Joachim Behandlungsabbruch und Sterbehilfe, Festschrift Lackner, herausgegeben von
Wilfried Küper, S. 597 – 620, Berlin, New York, 1987
Höfling, Wolfram Forum: „Sterbehilfe“ zwischen Selbstbestimmung und Integritätsschutz, JuS
2000, S. 111 – 118
Höfling, Wolfram/Rixen, Stephan
Vormundschaftsgerichtliche Sterbeherrschaft, JZ 2003, S. 884 – 894
Hoß, Andrea Behandlungsabbruch und Patientenverfügungen - § 1904 BGB analog bei
Behandlungsabbruch?, Jur. Diss., Universität Bonn, 2003
Hufen, Friedhelm In dubio pro dignitate, NJW 2001, S. 849 – 857
Hufen, Friedhelm Verfassungsrechtliche Grenzen des Richterrechts, zum neuen Sterbehilfe-Beschluss
des BGH, ZRP 2003, S. 248 – 252
Humanistischer Verband
Deutschlands
Autonomie am Lebensende, Eckpunkte des Humanistischen Verbands
Deutschlands (HVD) zur gesetzlichen Regelung von Patientenrechten und
Sterbehilfe vom 20.09.2003, abrufbar unter http://www.patientenverfuegung.
de/pv/detail.php?uid= 13, zit.: HVD, Eckpunkte
Jürgens, Andreas Betreuungsrecht, Kommentar zum materiellen Betreuungsrecht, zum Verfahrensrecht
und zum Betreuungsbehördengesetz, 2. Auflage, München, 2001
Karliczek, Ernst Wille, Wohl und Wunsch des Betreuten und des Einwilligungsunfähigen in
der Gesundheitsfürsorge, Jur. Diss., Universität Regensburg, 2001
Keilbach, Heinz Vorsorgeregelungen zur Wahrung der Selbstbestimmung bei Krankheit, im
Alter und am Lebensende, FamRZ 2003, S. 969 – 982
Kutzer, Klaus Strafrechtliche Grenzen der Sterbehilfe, NStZ 1994, S. 110 – 115
Kutzer, Klaus Der Vormundschaftsrichter als „Schicksalsbeamter“?, ZRP 2003, S. 213 – 216
Kutzer, Klaus Probleme der Sterbehilfe, FPR 2004, S. 683 – 689
Lange, Heinrich/Kuchinke,
Kurt
Erbrecht, 5. Auflage, München, 2001
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Abkürzungsverzeichnis
AGP Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ des Bundesjustizministeriums
BGB-AGP Vorschlag der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ zur Änderung des BGB
BGB-EK Vorschlag der Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ zur Änderung
des BGB
EK Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ des Deutschen Bundestages
RefE Referentenentwurf eines 3. Betreuungsrechtsänderungsgesetzes des Bundesjustizministeriums
VormG Vormundschaftsgericht
Im Übrigen werden die üblichen Abkürzungen nach Kirchner/Butz, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache,
5. Auflage, Berlin, 2003 verwendet.