Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Menges - Ad Legendum

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14 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Betroffene eine Vorsorgevollmacht in Gesundheitsangelegenheiten erteilt hat, § 1896 II 2, 1. Alt. BGB. b) Die Voraussetzungen für die Einwilligung des Betreuers in eine ärztliche Maßnahme bzw. die Verweigerung derselben Zu klären ist, welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit der Betreuer in eine lebensverlängernde oder –erhaltende Behandlung einwilligen bzw. diese verweigern kann. Unbedingte Voraussetzung ist zunächst, dass der Betreute einwilligungsunfähig ist. 158 Ansonsten ist nur er als Träger des Rechts auf körperliche Unversehrtheit entscheidungsberechtigt. Auch eine etwaige Anordnung einer Betreuung mit dem Wirkungskreis Gesundheitsfürsorge verlagert diese Entscheidungskompetenz nicht auf den Betreuer. 159 aa) Ermittlung des wirklichen oder mutmaßlichen Willens des Patienten anhand des Patiententestaments Ist ein Patiententestament im Sinne des oben Gesagten unmittelbar rechtsverbindlich, so bindet es auch den Betreuer in vollem Umfang. 160 Dieser hat die Aufgabe, „dem Willen des Betroffenen gegenüber Arzt und Pflegepersonal in eigener rechtlicher Verantwortung und nach Maßgabe des § 1901 BGB Ausdruck und Geltung zu verschaffen.“ 161 Er hat die Patientenverfügung also ohne weitere Ermittlungen umzusetzen. Hat ein Patiententestament im Einzelfall nur eine Indizwirkung, so muss der Betreuer den mutmaßlichen Willen des Patienten ermitteln. Der Rückgriff auf den mutmaßlichen Willen ist aber erst dann möglich, wenn sich der wirkliche Wille des Patienten nicht feststellen lässt. 162 Der Betreuer darf auch in diesem Fall weder eine eigene Wertentscheidung treffen noch seine Entscheidung auf die Wertvorstellungen eines verständigen objektiven Betrachters stützen. Er muss vielmehr zusätzlich zu den Hinweisen im Patiententestament alle ihm zur Verfügung stehenden Erkenntnismöglichkeiten ausschöpfen, etwa die Befragung von Verwandten, Freunden, Ärzten, um den Willen, den der Betroffene in der konkreten Situation haben würde, zu ermitteln. 163 Es stellt sich dann weiter die Frage, ob der Betreuer in seinem Handeln nicht entsprechend § 1901 III 1 Hs. 2 BGB an die Schranke des Wohls des Schutzbefohlenen gebunden ist. Dies könnte jedoch dazu führen, dass der Betreuer in eine Konfliktsituation geriete, wenn der Wille des Patienten und das objektiv 164 zu bestimmende Betreutenwohl auseinander fielen. 165 Bei einer entsprechenden Anwendung des § 1901 III 1 Hs. 2 BGB müsste dann dem objektiven Wohl der Vorrang vor dem Willen des Patienten eingeräumt werden, was wiederum zu einer starken, im Hinblick auf das Selbstbestimmungsrecht des Patienten bedenklichen Entwertung der Patientenverfügung selbst führen würde. 166 Zu beachten ist allerdings, dass § 1901 III 1 Hs. 2 BGB grundsätzlich auf die Fälle der Betreuung anzuwenden ist. Fraglich ist daher, ob eine entsprechende Anwendung auf die Fälle der Patientenverfügung geboten erscheint. Dies wäre wiederum nur möglich, wenn der Sinn und Zweck der Vorschrift dies überhaupt erlaubte, die Interessenlage also vergleichbar wäre. Der Sinn und Zweck der Schranke aus § 1901 III 1 Hs. 2 BGB besteht darin, den Betreuten vor seinen eigenen Wünschen zu schützen. 167 Dies trifft allerdings nur für diejenigen Fälle zu, in denen der Wunsch gerade aufgrund des geistigen Zustands gefasst worden ist. Der dem eigenen Wohl widersprechende Wille muss auf demselben Grund beruhen, der auch die Fähigkeit zur Selbstbestimmung ausschließt. 168 Dies ist jedoch bei einer schon im Vorfeld verfassten Patientenverfügung wegen der in diesem Zeitpunkt noch bestehenden Selbstbestimmungsfähigkeit gerade nicht der Fall. 169 Somit scheidet eine Anwendung des Wohlkriteriums auf den Fall einer verfassten Patientenverfügung bereits nach dem Gesetzeszweck aus. Schließlich ist auch die Umsetzung des Patientenwillens dem Betreuer zuzumuten, § 1901 III 1 H. 2. Er hat insoweit gerade keine eigene Entscheidung über Leben und Tod des Betroffenen zu fällen, sondern lediglich dessen wirklichen oder mutmaßlichen Willen zu ermitteln und zu verwirklichen. 170 bb) Genehmigung durch das Vormundschaftsgericht Abhängig von dem in der Patientenverfügung zum Ausdruck gekommenen Willen des Betroffenen hat der Betreuer in eine vom Arzt angebotene medizinische Behandlung folglich entweder einzuwilligen oder die Einwilligung in diese abzulehnen. Fraglich ist jedoch, in welchen Fällen der Staat diese Entscheidung einer Kontrolle unterziehen muss, wann sie dem Betreuer also nicht allein überlassen werden kann. (1) Bei Einwilligung in die Weiterbehandlung bzw. in die Aufnahme einer Heilbehandlung Willigt der Betreuer in eine ärztliche Maßnahme ein und besteht die begründete Gefahr, dass der Betreute auf Grund dieser Maßnahme stirbt oder einen schweren und länger dauernden gesundheitlichen Schaden erleidet, bedarf diese Einwilligung gemäß § 1904 I 1 BGB der Genehmigung des Vormundschaftsgerichts. Die medizi- 158 Erman – Holzhauer, § 1904, Rn. 2; Lipp, Freiheit und Fürsorge, S. 164. 159 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459. 160 Vgl. oben B. VI. 5. 161 BGH NJW 2003, 1588 (1589). 162 Vgl. oben B. VI. 4. 163 BT-Drs. 11/4528, S. 67 f.; Lipp, FamRZ 2004, 317 (322); ders., Freiheit und Fürsorge, S. 164 f.; Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459. 164 Dodegge/Roth – Roth, D, Rn.4. 165 Schöllhammer, Patiententestament, S. 139. 166 Schöllhammer, Patiententestament, S. 139. 167 Lipp, DRiZ 2000, 231 (235). 168 Lipp, DRiZ 2000, 231 (236). 169 Lipp, DRiZ 2000, 231 (236); im Ergebnis auch MüKo-Schwab, § 1904, Rn. 22. 170 Dröge, BtPrax 1998, 199 (200); Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459 a.E.
Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 15 nische Maßnahme ist nur dann ohne vormundschaftsgerichtliche Genehmigung wirksam, wenn mit dem Aufschub Gefahr verbunden ist, § 1904 I 2 BGB. Gemäß § 1904 II 1 BGB gilt der Abs. 1 auch für die Einwilligung eines Bevollmächtigten. Gegen die Vorschrift des § 1904 BGB sind jedoch auch vielfach Bedenken, vor allem wegen mangelnder Klarheit, vorgebracht worden. 171 Zum einen lasse sich häufig nur sehr schwer im Voraus feststellen, wann eine ärztliche Maßnahme mit den in § 1904 I 1 BGB genannten Gefahren verbunden sei. Dadurch bleibe oft unklar, ob der Betreuer für die Wirksamkeit seiner Einwilligung einer Genehmigung des VormG bedürfe. 172 Zum anderen sei der Vormundschaftsrichter mangels fundierter medizinischer Kenntnisse ohnehin nicht in der Lage, die Notwendigkeit einer ärztlichen Maßnahme und die mit ihr verbundenen Gefahren von sich aus zutreffender zu beurteilen und gegeneinander abzuwägen als der Betreuer. In Zweifelsfällen sei er vielmehr auf das Gutachten eines medizinischen Sachverständigen angewiesen. 173 Ein wirksamer Schutz des Betreuten könne daher auch bei Einschaltung des VormG nicht gewährleistet werden. 174 (2) Bei Verweigerung der Einwilligung in die Weiterbehandlung bzw. in die Aufnahme einer Heilbehandlung Gesetzlich nicht geregelt und daher höchst umstritten ist hingegen die Frage, ob der Betreuer für die wirksame Versagung der Einwilligung in eine lebenserhaltende oder –verlängernde Maßnahme ebenfalls die Genehmigung des VormG einholen muss. Eine Genehmigung durch das VormG wäre jedoch dann von vornherein ausgeschlossen, wenn der Betreuer eine solche das Leben des Betreuten betreffende medizinische Behandlung überhaupt nicht verweigern dürfte. Mitunter wird vertreten, es könne nicht zum Aufgabenbereich des Betreuers gehören, die Behandlung zu verweigern oder den Abbruch der Behandlung zu verlangen, sofern dies mit einer der in § 1904 I BGB genannten Gefahren verbunden sei. Eine derartige Entscheidung sei, da sie auf den Tod des Betroffenen abziele, höchstpersönlich. 175 Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Betreuer das Verlangen nach Abbruch einer lebensverlängernden Maßnahme zwar in eigener rechtlicher Verantwortung durchsetzt, es aber ausschließlich auf den im Patiententestament erklärten und fortgeltenden Willen des Betroffenen stützt. Der Betreuer trifft keine eigene stellvertretende Entscheidung, sondern setzt nur eine im Voraus getroffene höchstpersönliche Entscheidung des Betroffenen selbst um. 176 Darüber hinaus ist das Argument, eine stellvertretende Entscheidung in höchstpersönlichen Angelegenheiten stehe dem Betreuer generell nicht zu, schon widersprüchlich. Bei der Sterilisation etwa wird dem Betreuer vom Gesetz auch eine höchstpersönliche Entscheidungskompetenz übertragen, § 1905 BGB. Entzöge man ferner die Entscheidung gegen lebens- verlängernde oder –erhaltende Maßnahmen dem Aufgabenbereich des Betreuers, so würden entweder alle medizinisch indizierten Maßnahmen stets durchgeführt werden, auch gegen den mitunter ausdrücklich im Patiententestament erklärten Willen des Betroffenen, oder diese Entscheidungskompetenz müsste einer anderen Person übertragen werden. Es ist jedoch nicht ersichtlich, warum dem Arzt oder einem Familienmitglied etwa diese Aufgabe anstelle des Betreuers zukommen sollte. 177 Die Höchstpersönlichkeit der Entscheidung gegen lebensverlängernde oder –erhaltende Maßnahmen steht einer Kontrolle durch das VormG nicht von vornherein entgegen. Ferner ist die Unterscheidung der Verweigerung der Einwilligung in die Weiterbehandlung des Betroffenen, etwa bei einem Wachkoma-Patienten, der schon seit geraumer Zeit künstlich am Leben gehalten wird, und in die Aufnahme einer noch bevorstehenden ärztlichen Maßnahme zu erwähnen. Diese Unterscheidung rechtfertigt jedoch keine juristische Differenzierung. 178 Wollte man lediglich den Widerruf einer einmal erteilten Einwilligung, nicht aber die erstmalige Verweigerung der Einwilligung als genehmigungspflichtig ansehen, 179 würde von lebenserhaltenden Maßnahmen wohl nur noch zögerlich Gebrauch gemacht werden, um eine spätere Kontrolle durch das VormG im Rahmen des Abbruchs zu vermeiden. Ferner wird man ein Genehmigungserfordernis nicht davon abhängig machen können, ob der Betreuer die Erteilung der Einwilligung nur schlechthin unterlassen hat oder die Einwilligung verweigert, also aktiv gehandelt hat. 180 Ein Unterlassen entpuppt sich vielmehr stets als eine Versagung der Einwilligung, da ohne Einwilligung der Arzt überhaupt nicht behandeln darf. Eine aktive Verweigerung stellt also lediglich eine Bekräftigung des Unterlassens dar. Andernfalls wäre das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Kontrolle auch beliebig durch den Betreuer manipulierbar. 181 Eine vormundschaftsgerichtliche Kontrolle des Betreuerhandelns ist also nicht von vornherein ausgeschlossen. Dennoch bleibt fraglich, ob auch die Verweigerung lebenserhaltender Behandlungen durch den Betreuers zu 171 So etwa MüKo/BGB – Schwab, § 1904, Rn. 1; Schlüter, BGB- Familienrecht, Rn. 459; Wiebach/Kreyßig/Peters/Wächter/ Winterstein, BtPrax 1997, 48 (49). 172 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459. 173 BT-Drs. 11/4528, S. 208; Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459. 174 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459. 175 LG München, NJW 1999, 1788 (1789); LG Augsburg, FamRZ 2000, 320 (321); Seitz, ZRP 1998, 417 (420); Soergel – Zimmermann, BGB, § 1904, Rn. 42. 176 Vgl. oben B. VI. 5. 177 Heyers, JuS 2004, 100 (102). 178 So BGH NJW 2003, 1588 (1589); Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1621). 179 Fröschle, JZ 2000, 72 (80). 180 So aber Lipp, Stellvertretene Entscheidungen bei „passiver Sterbehilfe“, in: May/Geißendörfer/Simon/Strätling, Passive Sterbehilfe, S. 37 (51); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 87. 181 BGH NJW 2003, 1588 (1589).
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