Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Menges - Ad Legendum

Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 9
maßgebend für das „ob“ und „wie“ der medizinischen
Behandlung. 110
Die Ansicht, die einem Patiententestament generell keine
Bindungswirkung zuspricht, es also völlig als Instrument
zur Verwirklichung des Selbstbestimmungsrechts
am Lebensende ablehnt, 111 kann in der neueren Diskussion
als überwunden angesehen werden. 112
1. Patiententestament als Indiz für den mutmaßlichen
Willen
Einer weit verbreiteten Ansicht nach führe eine Patientenverfügung
nicht zu einer unmittelbaren Bindung
der Beteiligten, sondern sei lediglich als Anhaltspunkt
bei der Ermittlung des mutmaßlichen Willens des Patienten
zu berücksichtigen. 113 Der mutmaßliche Wille ist
zu verstehen als der Wille, den der Patient in der konkreten
Situation haben würde, wenn er über sich selbst
bestimmen könnte. 114 Ein Patiententestament wird demnach
also gerade nicht als Äußerung des aktuellen und
wirklichen Willens betrachtet.
Begründet wird diese Auffassung damit, dass Patiententestamente
typischerweise nicht geeignet seien, die
später tatsächlich eintretende Situation hinreichend genau
zu skizzieren. 115 Da der Verfasser im Zeitpunkt der
Errichtung das konkrete Krankheitsbild mit all seinen
Begleiterscheinungen noch nicht kenne, könne seine
Erklärung in der Regel nicht hinreichend bestimmt sein,
um sie selbst schon als eine nach außen wirksame Behandlungsanweisung
zu betrachten. 116
Ferner wird argumentiert, die Lebensphilosophie eines
Gesunden biete keine hinreichende Gewissheit bis zum
Tode. Vielmehr verschöben sich in Notlagen die Wertmaßstäbe
des Betroffenen. Eine in gesunden Tagen errichtete
Patientenverfügung könne nicht den wirklichen
Willen des Patienten zum Zeitpunkt des Eingriffs wiedergeben.
117
Darüber hinaus verliere ein Patiententestament mit zunehmendem
Alter an Bindungswirkung. Je länger die
Errichtung einer solchen Verfügung zurückliege, desto
weniger könne sie Aufschluss über den Willen des Betroffenen
geben. 118
Zudem wird angeführt, dass in dem Zeitraum zwischen
Errichtung der Patientenverfügung und ärztlichem
Eingriff ein medizinischer Fortschritt eingetreten sein
könnte und der Betroffene in der konkreten Situation
daher etwas anderes wollen könnte, hätte er diesen bedacht.
119
Vertreter dieser Auffassung sprechen der Patientenverfügung
konsequenterweise auch einen rechtsgeschäftlichen
Charakter ab. Sie ordnen sie weder als Willenserklärung
noch als rechtsgeschäftsähnliche Handlung ein. Das
mitunter als „Allgemeinerklärung“ 120 bezeichnete Patiententestament
sei zumindest für eine Willenserklärung
zu unbestimmt. 121 Zudem mangele es einer Patientenverfügung
an einer der rechtsgeschäftlichen Natur einer
Erklärung generell innewohnenden, irgendwie gearteten
Selbstbindung. Eine Änderung des erklärten Willens im
Rahmen einer rechtsgeschäftlichen Erklärung werde
nämlich stets, wenn schon nicht ausgeschlossen, dann
doch wenigstens erschwert (vgl. etwa das Zugangserfordernis
eines formellen Widerrufs gemäß § 130 I 2 BGB).
Der Verfasser einer Patientenverfügung hingegen könne
seine Erklärung jederzeit form- und „hindernislos“ widerrufen.
122
2. Patiententestament als wirklicher Wille
Die Gegenmeinung sieht in der Patientenverfügung
eine antizipiert geäußerte Behandlungsanweisung, die
solange als aktueller und wirklicher Wille des Patienten
für jeden späteren Krankheitsfall verbindlich bleibe, bis
sich der Erklärende von diesem mit erkennbarem Widerrufswillen
distanziere. 123 Diese Willensbekundung
des Betroffenen für oder gegen bestimmte medizinische
Maßnahmen dürfe nicht durch einen Rückgriff auf dessen
mutmaßlichen Willen unterlaufen werden. 124 Eine
Durchbrechung der unmittelbaren Bindungswirkung
komme nur dann in Betracht, wenn sich die konkreten
Umstände nachträglich so erheblich geändert hätten,
dass die frühere selbstverantwortlich getroffene Entscheidung
des Patienten die aktuelle Sachlage nicht mehr
zu umfassen vermöge. 125 Erst in einem solchen Fall sei
hilfsweise auf den mutmaßlichen Willen des Patienten
zurückzugreifen, wobei die Patientenverfügung dann
Indizwirkung bei dessen Ermittlung habe. 126
Es spreche aus rechtsdogmatischer Sicht nichts dagegen,
die Patientenverfügung wie die „normale“ Einwil-
110 Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 458; Detering, JuS 1983, 418
(422).
111 Spann, MedR 1983, 13 (15); Opderbecke, MedR 1985, 23 (36).
112 Taupitz, Gutachten zum 63. DJT, A 108 f.; Strätling/Sedemund-Adib/Scharf/Schmucker,
ZRP 2003, 289 (289 f.); Vossler,
BtPrax 2002, 240 (241).
113 So u.a. OLG Frankfurt, NJW 1998, 2747 (2749); Detering, JuS
1983, 418 (422); Dölling, MedR 1987, 6 (9); Laufs, NJW 1998,
3399 (3400); Meier, BtPrax 1996, 161 (163); Deutsch, NJW
1979, 1905 (1909); Sch/Sch – Eser, Vorbem §§ 211 ff., Rn. 28.
114 MüKo/BGB – Schwab, § 1904, Rn. 20.
115 Dodegge/Roth – Roth, BtKomm, C Rn. 108; Laufs, NJW 1998,
3399 (3400).
116 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 112 ff.
117 Detering, JuS 1983, 418 (421 f.); Dölling, MedR 1987, 6 (9);
Fritsche, MedR 1993, 126 (130); Rickmann, Patiententestament,
S. 177; Spann, MedR 1983, 13 (14).
118 Laufs, NJW 1998, 3399 (3400).
119 Generell zur hypothetischen Willensänderung Dölling, MedR
1987, 6 (9); Spann, MedR 1983, 13 (14).
120 Baumann/Hartmann, DNotZ 2000, 594 (604).
121 Roth, JZ 2004, 494 (496).
122 Detering, JuS 1983, 418 (422); Roth, JZ 2004, 494 (496); Spann,
MedR 1983, 13 (14).
123 BGH NJW 2003, 1588 (1591); Berger, JZ 2000, 797 (800 f.);
Lipp, FamRZ 2004, 317 (320); Sternberg-Lieben, NJW 1985,
2734 (2737); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 41, A 106 ff.; Verrel,
NStZ 2003, 449 (450 f.).
124 BGH NJW 2003, 1588 (1591); Hahne, FamRZ 2003, 1619
(1620); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 41.
125 BGH NJW 2003, 1588, 1591; Sternberg-Lieben, NJW 1985,
2734, 2737; Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 41, A 106 ff.; Verrel,
NStZ 2003, 449, 450 f.; Berger, JZ 2000, 797, 800 f.
126 BGH NJW 2003, 1588, 1591; Hahne, FamRZ 2003, 1619,
1620.