Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Menges - Ad Legendum

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18 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 boten, trotz Einigkeit ein gerichtliches Verfahren abzuwarten. Liegt aber eine Konfliktsituation vor, sind Arzt und Betreuer also unterschiedlicher Auffassung über den Willen des Patienten, wird eine Entscheidung des VormG erforderlich. In einem solchen Fall ist der Wille des Betroffenen zweifelhaft. Um der Gefahr einer Fremdbestimmung oder gar eines Missbrauchs der Vertretungsmacht entgegen zu wirken, ist es geboten, den Willen des Patienten in einem gerichtlichen Verfahren möglichst eindeutig ermitteln. Eine bis zur Entscheidung durchgeführte Weiterbehandlung des Patienten stößt auf keine verfassungsrechtlichen Bedenken. Es dient gerade der Feststellung des Patientenwillens und damit der Sicherstellung seines Selbstbestimmungsrechts. 206 Festzuhalten ist, dass ein vormundschaftsgerichtliches Genehmigungsverfahren nur in den Fällen durchgeführt werden darf, in denen der behandelnde Arzt und der Betreuer unterschiedlicher Auffassung über die Beachtlichkeit einer Patientenverfügung sind. 8. Bindung des Arztes bzw. des Pflegepersonals Ist es aus zeitlichen Gründen nicht möglich, für die Entscheidung, ob lebensverlängernde Maßnahmen eingeleitet werden sollen, die Bestellung eines Betreuers abzuwarten, muss der behandelnde Arzt über die Vornahme entscheiden. 207 Ist ihm bekannt, dass der Patient eine Patientenverfügung errichtet hat, etwa weil dieser sie bei sich trug, ist der Arzt an die daran geäußerten Anweisungen gebunden. 208 Hat er Zweifel an der Eindeutigkeit einer Patientenverfügung, wird der Arzt die Bestellung eines Betreuers beim VormG beantragen müssen. Bis zur Entscheidung des Betreuers wird eine Behandlung des Patienten gerechtfertigt sein. Fraglich ist ferner, ob das den Patienten betreuende Pflegepersonal einen Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen gestützt auf eigene Grundrechte verweigern darf mit der Folge, dass der Betroffene entgegen seinem ausdrücklich geäußerten Willen behandelt wird. 209 Das OLG München hat in dem so genannten „Traunsteiner Fall“ 210 das Grundrecht des Pflegepersonals auf Gewissensfreiheit, Art. 4 I, 2 Var. GG, als entgegenstehend angesehen. 211 Die Pflegekräfte hatten sich entgegen dem durch den Betreuer umgesetzten Abbruchwillen des Betroffenen, der vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung und einer entsprechenden Abbruchanweisung des Arztes geweigert, die angelegte PEG-Sonde zu beseitigen. Der Argumentation des OLG München ist zum einen entgegen zu halten, dass die Gewissensfreiheit grundsätzlich keinen Eingriff in die Grundrechte eines anderen zu legitimieren vermag. 212 Zum anderen dürfte die Gewissensfreiheit des Pflegepersonals keinesfalls höher bewertet werden als das Grundrecht des Patienten auf Selbstbestimmung. Ferner wäre die praktische Durchsetzbarkeit des Patientenwillens trotz eindeutigen Patiententestaments, entsprechender Betreuerentscheidung und etwaiger Genehmigung durch das VormG im Einzelfall unmöglich. Ein Patiententestament wäre praktisch wertlos. 213 Auch wird man dem Pflegepersonal erst recht zumuten können, einem vom Patientenwillen getragenen Behandlungsabbruch zu entsprechen, wenn man dies schon beim Betreuer tut, der dem Betroffenen oftmals nahe steht und daher regelmäßig emotional stärker gebunden ist als ein Pfleger. Abschließend sei noch angemerkt, dass bei der Weiterbehandlung des Patienten für das Pflegeheim auch finanzielle Interessen eine Rolle spielen und diese daher unter dem Deckmantel der Gewissensfreiheit vorgetragen werden könnten. Aus diesen Gründen kann dem OLG München nicht gefolgt werden. Die Kräfte eines Pflegeheims müssen vielmehr ebenso durch den im Patiententestament geäußerten Willen des Betroffenen gebunden sein wie die übrigen Beteiligten. C. Das Patiententestament de lege ferenda I. Bedürfnis einer gesetzlichen Regelung des Patiententestaments Vielfach wurde im Schrifttum der Ruf nach einem Einschreiten des Gesetzgebers auf dem Gebiet der Patientenverfügungen laut. 214 Verunsicherung herrscht angesichts der Anzahl stark divergierender Auffassungen in diesem sensiblen Bereich nicht nur beim Bürger, sondern ebenso bei der Ärzteschaft und sogar bei den Vormundschaftsgerichten. 215 Neben der mangelnden Rechtsklarheit stößt der 12. Zivilsenat des BGH mit seinem Beschluss vom 17.03.2003 aber auch auf verfassungsrechtliche Bedenken. So schränkt er das grundrechtlich geschützte Selbstbestimmungsrecht des Bürgers ein, indem er für die Anwendbarkeit einer Patientenverfügung das Vorliegen eines irreversiblen tödlichen Verlaufs verlangt. Zudem wird im Zuge richterlicher Rechtsfortbildung das Erfordernis einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung, das zwangsläufig eine Verzögerung der Verwirklichung des Patientenwillens mit sich bringt, 206 Hufen, ZRP 2003, 248 (251 f.); Lipp, FamRZ 2004, 317 (323). 207 Lipp, FamRZ 2004, 317 (321); Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 120. 208 Vgl. oben B. VI. 5. 209 Über einen solchen Fall hatte das OLG München zu entscheiden, FamRZ 2003, 557. 210 OLG München NJW 2003, 1743 (1743). 211 OLG München, NJW 2003, 1743 (1743). 212 Hufen, ZRP 2003, 248 (252); im Ergebnis auch OVG Koblenz DVBl 1997, 1191 (1191 f.); BVerwG, NJW 2000, 88 (88). 213 Uhlenbruck, NJW 2003, 1710 (1711). 214 Erman – Roth, § 1904 Rn. 23; Hufen, ZRP 2003, 248 (252); Lipp, Patientenautonomie, S. 55; Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459. 215 Simon/Lipp/Tietze/Nickel/van Oorschot, MedR 2004, 303 (306).
Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 19 aufgestellt. Solche Vorgaben betreffen existentielle Grundfragen des Bürgers, für deren Regelung nach der Wesentlichkeitstheorie wegen der Grundrechtsrelevanz ein förmliches Gesetz erforderlich wäre. 216 Aus diesem Grund ist es bereits höchst fragwürdig, ob die Entscheidung des BGH einer verfassungsrechtlichen Kontrolle überhaupt standhielte. Jedenfalls ist es aber dringend geboten, dass der Gesetzgeber alsbald in diesem Bereich regelnd tätig wird und damit für alle Beteiligten Rechtsklarheit schafft. II. Vorschläge für eine gesetzliche Regelung des Patiententestaments Dieses generelle Bedürfnis hat dazu geführt, dass Vorschläge einer Bewertung und gesetzlichen Regelung von Patientenverfügungen von der Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ und der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ hervorgebracht worden sind, woran sich wiederum Empfehlungen anderer Interessenvereinigungen angeschlossen haben. 1. Der Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ Die von der Justizministerin eingesetzte interdisziplinäre Arbeitsgruppe „Patientenautonomie am Lebensende“ (AGP) hat am 10. Juni 2004 ihren Bericht vorgestellt. Auf der Grundlage der darin enthaltenden Vorschläge hat die Bundesministerin am 5. November 2004 den Entwurf eines dritten Gesetzes zur Änderung des Betreuungsrechts vorgelegt, 217 den sie inzwischen zwecks Überarbeitung wieder zurückgezogen hat. Er soll später nicht mehr als Kabinettsvorlage eingebracht, sondern als „Formulierungshilfe“ einem Gruppenantrag aus der SPD-Fraktion zur Verfügung gestellt werden. Im Folgenden wird daher ausschließlich auf die Ausführungen der Arbeitsgruppe eingegangen, die sich aber im Wesentlichen mit denen des Referentenentwurfs decken. Der Bericht der AGP sieht einen Gesetzentwurf vor, der dem Einzelnen ein Maximum an Freiheit und Autonomie hinsichtlich der antizipativen Festlegung der späteren medizinischen Versorgung bei einem Minimum an gesetzlichen Vorgaben und staatlichen Kontrollmechanismen gewährt. So bedürfe die Patientenverfügung keiner Form 218 und sei in ihrer Reichweite nicht auf ein bestimmtes Krankheitsstadium beschränkt, insbesondere nicht auf einen irreversiblen tödlichen Verlauf des Grundleidens. 219 Der in einer Patientenverfügung geäußerte Wille sei nicht befristet, sondern gelte vielmehr solange fort, bis konkrete Anhaltspunkte für einen Widerruf ersichtlich würden. 220 Ferner solle das VormG nur dann zwecks Genehmigung der Betreuerentscheidung eingeschaltet werden, wenn Arzt und Betreuer unterschiedlicher Auffassung über den Inhalt einer Patientenverfügung seien. 221 Eine solche Beschränkung auf Konfliktfälle gelte sowohl, wenn der Betreuer in eine ärztliche Maßnahme einwillige, die mit den Gefahren des gültigen § 1904 I BGB verbunden sei, als auch, wenn dieser die Einwilligung verweigere oder widerrufe und anzunehmen sei, dass der Betreute auf Grund des Unterbleibens oder des Abbruchs der Maßnahme sterbe, § 1904 III i.V.m. I, II BGB-AGP. 222 Eine entsprechende Entscheidung eines Bevollmächtigten müsse das VormG generell nicht genehmigen, also auch nicht in Konfliktfällen, § 1904 V 2 BGB-AGP. Die dem zugrunde liegende Vollmacht müsse aber schriftlich erteilt sein und diese Maßnahmen ausdrücklich umfassen, § 1904 V 1 BGB-AGP. 223 2. Der Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ Einen den staatlichen Lebensschutz wesentlich stärker betonenden und damit die Patientenautonomie durch staatliche Vorgaben und Kontrollen beschränkenden Gesetzesvorschlag hat die Enquete-Kommission „Ethik und Recht der modernen Medizin“ des Bundestages (EK) mit ihrem Zwischenbericht Patientenverfügungen 224 vom 13. September 2004 vorgestellt. Eine Patientenverfügung müsse stets im Kontext von Fürsorge und Gerechtigkeit betrachtet werden. 225 Zwar gelte auch hier der antizipiert getroffene Wille des Patienten grundsätzlich fort, wenn keine konkreten Umstände für eine Willensänderung sprächen und die aktuelle Behandlungssituation hinreichend umfasst sei, § 1901b II BGB-EK. 226 Es müsse für die Errichtung einer Patientenverfügung aber die Schriftform eingehalten werden, § 1901b I 1 BGB-EK. 227 Zudem wird die Reichweite von Patientenverfügungen, die einen Behandlungsverzicht oder –abbruch vorsehen, der zum Tode führen würde, auf Fallkonstellationen beschränkt, in denen das Grundleiden irreversibel ist und trotz medizinischer Behandlung nach ärztlicher Erkenntnis zum Tode führen wird, § 1901b III, IV BGB-EK. 228 Ferner setzt der Entwurf voraus, dass vor einer Entscheidung gegen Aufnahme oder Fortsetzung von lebenserhaltenden Maßnahmen der Betreuer bzw. Bevollmächtigte obligatorisch durch ein Konsil über die Bindungswirkung der Verfügung beraten werden 216 BVerfGE 49, 89 (126); 77, 170 (230); Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 335 ff.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 8, Rn. 21 f. 217 RefE, in: Lipp, Patientenautonomie, im Anhang. 218 Bericht AGP, III.2. 219 Bericht AGP, V.1.1.1. 220 Bericht AGP, V.1.2.2.a). 221 Bericht AGP, V.1.2.2.b) zu § 1904 II BGB neu. 222 Bericht AGP, V.1.2.2.a). 223 Bericht AGP, V.1.2.2.b) zu § 1904 V BGB neu. 224 BT-Drs. 15/3700. 225 BT-Drs. 15/3700, 2.2. 226 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.1. 227 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.3. 228 Vgl. auch BT-Drs. 15/3700, 6.2.
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