Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Menges - Ad Legendum

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16 Ad Legendum Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 ihrer Wirksamkeit der Zustimmung des VormG bedarf. (a) Keine Rechtsgrundlage für Zustimmungsbedürfnis Ein Teil des Schrifttums verneint dies mit der Begründung, es gebe keine Rechtsgrundlage für ein derartiges Zustimmungserfordernis. Auch eine analoge Anwendung des § 1904 BGB wird strikt abgelehnt. 182 Der § 1904 I BGB sei nicht geeignet, eine Gesetzeslücke zu begründen oder zu schließen. Es liege erst gar keine planwidrige Gesetzeslücke vor. Wie aus den Materialien zum Betreuungsgesetz hervorgehe, habe der Gesetzgeber den Fall des zum Tode führenden Behandlungsabbruchs bedacht, dessen Einwilligung aber gleichwohl nicht von einer vormundschaftsgerichtlichen Genehmigung abhängig gemacht. Es sei also davon auszugehen, dass der Gesetzgeber das Betreuungsrecht abschließend geregelt habe. 183 Ferner werde bei einer Risikooperation ein wertungsmäßig gänzlich anderer Abwägungsprozess vorausgesetzt. So zielten die nach § 1904 I BGB genehmigungsbedürftigen ärztlichen Maßnahmen darauf ab, die Gesundheit des Betroffenen wiederherzustellen. Die Genehmigung der Einwilligung in einen Behandlungsabbruch würde dagegen auf die Lebensbeendigung des Betroffenen gerichtet sein. Eine absichtliche Lebensverkürzung habe aber eine ganz andere Qualität als eine Lebenserhaltung und müsse folglich auch einer besonderen rechtlichen Würdigung unterzogen werden. 184 Zudem regele § 1904 I BGB die Genehmigung der Einwilligung in ein ärztliches Tun, während die Genehmigung der Einwilligungsverweigerung ein ärztliches Unterlassen betrifft. Daher könne für eine Analogie insbesondere nicht das argumentum a majore ad minus angeführt werden. 185 Darüber hinaus sei eine Ergänzung durch Gerichte bei einem auf die Beendigung des Lebens gerichteten Verhalten schon deshalb ausgeschlossen, weil es bei so wesentlichen Fragen einer Regelung durch den Gesetzgeber bedürfe. 186 (b) Nach § 1904 BGB analog Die Gegenmeinung hingegen hält eine analoge Anwendung des § 1904 BGB für geboten. 187 Die Analogie wird mit einem „Erst recht“-Schluss begründet. Wenn schon aktive Heileingriffe, die auf die Wiederherstellung der Gesundheit abzielen, wegen ihrer Gefährlichkeit der alleinigen Entscheidungsbefugnis des Betreuers entzogen seien, so müsse dies erst recht für Behandlungsabbrüche gelten, die zwangsläufig den Tod des Betroffenen herbeiführen. 188 Die Schwere beider Eingriffe sei durchaus vergleichbar. Ferner sei für Betreuer und Betreuten der zivilrechtliche ex ante-Lebensschutz sinnvoller und damit interessengerechter als der strafrechtliche ex post- Schutz. 189 (c) Durch richterliche Rechtsfortbildung Der 12. Zivilsenat des BGH hat in seinem Beschluss vom 17.03.2003 zwar eine unmittelbare oder analoge Anwendung des § 1904 BGB abgelehnt. Eine Genehmigungs- pflicht für die Entscheidung des Betreuers gegen lebensverlängernde oder -erhaltende Maßnahmen wird jedoch im Wege richterlicher Rechtsfortbildung bejaht. 190 Begründet wird dies aus dem „unabweisbaren Bedürfnis, mit den Instrumenten des Rechts auch auf Fragen im Grenzbereich menschlichen Lebens und Sterbens für alle Beteiligten rechtlich verantwortbare Antworten zu finden“. 191 Es fehle im Betreuungsrecht an einem geschlossenen System. Daher sei die Möglichkeit einer richterlichen Rechtsfortbildung grundsätzlich eröffnet. Eine vormundschaftsgerichtliche Genehmigungspflicht diene zum einen dem Schutz des Betroffenen in seinen Grundrechten auf Leben, Selbstbestimmung und Menschenwürde. So könne nur durch eine präventive Kontrolle des Betreuerhandelns sichergestellt werden, dass einzig der Wille des Betroffenen Berücksichtigung finde und nicht hinter Fremdinteressen zurückstehe. 192 Zum anderen diene sie dem Schutz und der Fürsorge des Betreuers, dem nicht zugemutet werden könne, allein die Last einer Entscheidung gegen lebensverlängernde Behandlungen zu tragen. 193 Es gibt jedoch im Schrifttum unterschiedliche Auffassungen darüber, ob nach dem Beschluss des 12. Zivilsenats eine Genehmigung des VormG bei Vorliegen einer Patientenverfügung immer eingeholt werden müsse, 194 oder ob diese Pflicht auf bestimmte Fallkonstellationen, namentlich auf „Konfliktfälle“, beschränkt sei. 195 Ein Konfliktfall bestehe immer dann, wenn Arzt und Betreuer unterschiedlicher Auffassung bezüglich Existenz, Wirksamkeit oder Auslegung einer Patientenverfügung bzw. hinsichtlich einer Willensänderung seien. 196 Biete der Arzt eine Behandlung an und seien sich Arzt und Betreuer über das Maß der Verbindlichkeit des Patiententestaments einig, so liege eindeutig kein Konfliktfall vor. Das VormG müsse dann nicht zwecks Genehmi- 182 OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554 (555); Alberts, BtPrax 2003, 139 (139); Laufs, NJW 1998, 3399 (3399). 183 OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554 (555). 184 Erman – Roth, § 1904, Rn. 22; Laufs, NJW 1998, 3399 (3399). 185 OLG Schleswig, FamRZ 2003, 554 (556). 186 OLG Schleswig, FamRZ, 554, (556 f.); Erman – Roth, § 1904, Rn. 22. 187 BGHSt 40, 257 (262 ff.); OLG Frankfurt/M, FamRZ 2002, 575 (575 ff.); OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 488 (490). 188 BGHSt 40, 257 (262); OLG Karlsruhe, FamRZ 2002, 488 (490). 189 BGHSt 40, 257 (262 ff.); Saliger, JuS 1999, 16 (18). 190 BGH NJW 2003, 1588 (1592). 191 BGH NJW 2003, 1588 (1592). 192 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 84; Saliger, JuS 1999, 16 (20); BGH NJW 2003, 1588 (1593). 193 BGH NJW 2003, 1588 (1593); LG Duisburg, NJW 1999, 2744 (2745); Palandt – Diederichsen, § 1904, Rn. 6. 194 So wurde die Entscheidung verstanden von: Alberts, BtPrax 2003, 139 (140); Hufen, ZRP 2003, 248 (250); Kutzer, ZRP 2003, 213 (214); Lipp, FamRZ 2003, 756 (756); Paehler, BtPrax 2003, 141 (143). 195 So Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (264); Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1622); Lipp, FamRZ 2004, 317 (323); Roth, JZ 2004, 494 (502). 196 Roth, JZ 2004, 494 (502); Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (264).
Zusatzmaterial zu AL 2007, 124 Ad Legendum 17 gungserteilung angerufen werden. 197 Ein Konfliktfall sei hingegen sicher gegeben, wenn der Arzt die Patientenverfügung im Gegensatz zum Betreuer für unbeachtlich halte, bzw. der umgekehrte Fall, dass der Arzt eine Nichtvornahme bzw. einen Abbruch der Behandlung aufgrund der Patientenverfügung wolle, der Betreuer diese jedoch als nicht bindend erachte und daher eine (Weiter-)Behandlung durchzusetzen versuche. 198 (d) Stellungnahme Für ein vormundschaftsgerichtliches Genehmigungsverfahren spricht zunächst dessen Präventivfunktion. Es soll in erster Linie den Betreuten in seinen Grundrechten auf Leben, Selbstbestimmung und Menschenwürde schützen. 199 Zu nennen sind im Zusammenhang mit dem Schutz des Betreuten zwei Argumente, die Kontrollfunktion des Gerichts und der auf dem Betreuer lastende Rechtfertigungsdruck. 200 So überprüft das Gericht, ob der Betreuer mit seiner Behandlungsanweisung auch entsprechend dem im Patiententestament erklärten Willen handelt bzw. ob die konkreten Umstände ein Abweichen rechtfertigen können und ob er in einem solchen Fall den mutmaßlichen Willen des Betreuten vorher erschöpfend ermittelt hat. Die Genehmigung ist eine Außengenehmigung und damit Voraussetzung für die Wirksamkeit der Entscheidung des Vertreters. 201 Zwar muss man bezweifeln, dass das Gericht etwaige Meinungsumschwünge des Betreuten eher kennen wird bzw. dessen mutmaßlichen Willen besser zu ermitteln vermag als der dem Betroffenen oftmals nahe stehende Betreuer. Dennoch wird das VormG in evidenten Fällen eines Missbrauchs der Vertretungsmacht diesen erkennen können mit der Folge, die Genehmigung zu versagen und Sanktionen gegen den pflichtwidrig handelnden Betreuer einzuleiten. Mitunter wird dieser ein nicht geringes eigenes Interesse daran haben, den Willen seines Schutzbefohlenen hinter eigenen Motivationen und Überlegungen zurückzustellen. Handelt es sich bei dem Betreuten etwa um einen Langzeitpatienten, dessen Vermögen durch die Behandlungskosten aufgezehrt zu werden droht und ist der Betreuer Begünstigter im Erbfall, so besteht naturgemäß auch die Gefahr, dass dieser dem Betreuten einen in Wirklichkeit nie vorhanden gewesenen Abbruchwillen zwecks „Rettung“ des Restvermögens unterschiebt. Die Hemmschwelle zu solch einem den Tod des Patienten herbeiführenden Verhalten dürfte in der Regel relativ niedrig sein, erscheint das Leben des Betroffenen einem gesunden Außenstehenden oftmals ohnehin nicht mehr lebenswert. Eng verbunden mit dem Argument der Kontrollfunktion ist daher das des Rechtfertigungsdrucks. Es macht einen für das Handeln des Betreuers entscheidenden Unterschied, ob dieser seine Entscheidung für bzw. gegen die Vornahme lebensverlängernder Maßnahmen völlig alleine, unabhängig von der Kontrolle eines Dritten treffen kann, oder ob der Betreuer weiß, dass er seine Entscheidung noch vor einem Gericht plausibel erklären müssen wird. 202 Vor allem trägt der Betreuer für ein Abweichen von dem in erklärten Willen des Patienten die Beweislast. 203 Das Wissen um eine zwangsläufig auf ihn zukommende staatliche Überprüfung seines Handelns wird den Betreuer daher gewöhnlich zur pflichtmäßigen Erfüllung seiner Aufgaben anhalten. Neben dem Schutz des Betreuten dient ein Genehmigungserfordernis auch dem Schutz bzw. der Entlastung des Betreuers. Diesem soll durch eine Kontrolle des VormG die Last einer alleinigen Entscheidung gegen lebensverlängernde oder -erhaltende Behandlungen genommen werden. 204 Durch eine Genehmigung des VormG wird dem Betreuerhandeln der „Stempel der Rechtmäßigkeit“ aufgedrückt, wodurch allen Beteiligten die Sicherheit gegeben werden soll, dass die Entscheidung des Betreuers auch wirklich dem Willen des Patienten entspricht. Der Betreuer ist dadurch auch dem Risiko einer strafrechtlichen ex post-Betrachtung entzogen. Diesen in der Sache durchaus überzeugenden Gründen ist jedoch der effektive Schutz der Selbstbestimmung entgegenzuhalten. Hat der Patient selbst mittels einer eindeutigen Patientenverfügung die Einwilligung in lebenserhaltende Maßnahmen verweigert, so müsste er nach den bisherigen Ausführungen dennoch eine Genehmigung des VormG abgewartet werden. Bedenkt man, dass ein solches vormundschaftsgerichtliches Verfahren mitunter Wochen in Anspruch nimmt und in dieser Zeit der Patient gegen seinen ausdrücklich in einem Patiententestament geäußerten Willen weiterbehandelt wird, so entzieht das ursprünglich zum Schutz der Selbstbestimmung gedachte Genehmigungserfordernis dem Patiententestament letztendlich jede eigenständige Bedeutung als Instrument der Selbstbestimmung. 205 Eine generelle Genehmigungspflicht wird man daher ablehnen müssen. Es ist vielmehr zu differenzieren: Sind sich der Betreuer und der behandelnde Arzt über Inhalt und Bindungswirkung einer Patientenverfügung einig, so ist ein Genehmigungserfordernis abzulehnen. Es ist davon auszugehen, dass das Erfordernis der Einstimmigkeit schon eine gegenseitige Kontrolle gewährleistet und damit auch das Risiko eines Missbrauchs der Vertretungsmacht zu minimieren vermag. Zudem wird der Wille des Patienten zumindest nicht zweifelhaft sein, ansonsten bestünde kein Konsens. Es ist daher nicht ge- 197 Hahne, FamRZ 2003, 1619 (1621 f.); Lipp, FamRZ 2004, 317 (323); Roth, JZ 2004, 494 (502); Coeppicus, Rpfleger 2004, 262 (264). 198 Lipp, FamRZ 2004, 317 (323); Roth, JZ 2004, 494 (502). 199 Vgl. BGH NJW 2003, 1588 (1593). 200 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 82; Erman – Roth, § 1904 Rn. 25. 201 Lipp, Patientenautonomie, S. 42. 202 Taupitz, Gutachten 63. DJT, A 82 f. 203 Vgl. oben, B. VI. 5. 204 BGH NJW 2003, 1588 (1593); LG Duisburg, NJW 1999, 2744 (2745); Palandt – Diederichsen, § 1904, Rn. 6. 205 Lipp, FamRZ 2003, 756 (756); Schlüter, BGB-Familienrecht, Rn. 459.
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