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AnwBl 11/98 567
Aufsätze l
Die Absprache im
Strafverfahren
– Blickwinkel: das materielle Strafrecht –
Assessor Stefan Braun, Backnang
Absprachen oder Deals oder wie immer man informelle
Erledigungen im Strafverfahren, bei denen insbesondere
die professionellen Akteure verfahrensrelevante Umstände
(bes. Verfahrensergebnisse) „aushandeln“, auch bezeichnen
möchte, werfen eine Vielzahl von Problemen auf.
Diese sind hauptsächlich im Bereich des Strafverfahrensrechts
angesiedelt und haben die Diskussion insbesondere
zum Ende der 80iger und Beginn der 90iger Jahre beschäftigt.
Auch der 58. DJT 1990 hatte sich mit dieser
Problematik befaßt.
Zu diesen strafprozessualen Problemstellungen existiert
eine beachtliche Anzahl von entsprechenden Fachbeiträgen
auf die an dieser Stelle verwiesen werden muß. 1
Nur vereinzelt finden sich dagegen Beiträge, die sich
mit den Deals unter dem Gesichtspunkt des materiellen
Strafrechts befassen. Jedoch bestehen auch hierzu Beziehungspunkte.
Auch das BVerfG hat in seiner zentralen Entscheidung
zum Absprachebereich vom 21.7.1987 (2 BvR
1133/86) 2 u. a. ausgeführt, daß einer Verständigung zwischen
Gericht und Verfahrensbeteiligten auch schon durch
das Strafrecht Grenzen gesetzt sind. Näher ausgeführt wurde
dies jedoch nicht.
Daß diese materiell-rechtlichen Problemstellungen kaum
auftauchen liegt auch an den spezifischen Fallgestaltungen,
auf die noch näher einzugehen sein wird.
Gleichwohl können solche Probleme durchaus relevant
werden. Daher soll im folgenden nun eine etwas nähere
Betrachtung der Normen erfolgen, die durch die Dealpraxis
verletzt oder tangiert werden können:
a.) in bezug auf die Amtsträger:
aa) § 336 StGB (Rechtsbeugung)
(1.) Nach § 336 StGB wird u. a. ein Richter oder anderer
Amtsträger, der dienstlich mit der Leitung oder Entscheidung
einer Rechtssache betraut ist, bestraft, wenn er
sich dabei einer Beugung des Rechts zugunsten oder zum
Nachteil einer Partei schuldig macht. Dabei umfaßt der Begriff
einer Rechtssache insbesondere auch die von einem
Gericht zu entscheidenden Strafsachen. 3 Unter den Begriff
der „anderen Amtsträger“ fallen in diesem Zusammenhang
auch die Schöffen 4 sowie der Staatsanwalt, da dieser eine
Strafsache leitet, solange sie in seinen Händen liegt. 5 So
kann ein Staatsanwalt beispielsweise eine Rechtsbeugung
als Leiter des Ermittlungsverfahrens 6 bezüglich eigenverantwortlicher
Entscheidungen etwa im Bereich der §§ 153,
170 II StPO, 45 JGG begehen 7 womit der hier in Betracht
kommende Bereich in zeitlicher Hinsicht über die Hauptverhandlung
hinaus ausgedehnt wird und sich damit auf
den gesamten Absprachebereich erstreckt. 8
(2.) Zentrale Frage ist nun, ob durch eine Absprache,
insbesondere durch die der Angeklagte/Beschuldigte eine
geringere Strafe als ohne die Absprache oder gar, bei Ablehnung
der Verständigung, eine höhere Strafe als die „normale
Strafe“ erhält, das Tatbestandsmerkmal der „Beugung
des Rechts“ erfüllt wird.
Da § 336 StGB im Bereich des Tatbestandsmerkmals
des „Rechts“ nicht nur das materielle, sondern auch prozessuales
Recht umfaßt, 9 sind darüber hinaus aber auch noch
weitere Fallkonstellationen, die zu keiner anderen als der
„normalen Strafe“ führen, aber sonstige Normen verletzen,
denkbar.
Weiterhin ist eine Rechtsbeugung auch im Bereich der
Ermessensentscheidungen in Form des Ermessensmißbrauchs
möglich, 10 was hier insbesondere Auswirkungen im
Bereich der Strafzumessung 11 haben könnte.
(3.) Das Recht ist gebeugt, wenn eine Entscheidung ergeht,
die im Widerspruch zu Recht und Gesetz steht. 12 Dies
kommt insbesondere in Betracht bei Sachverhaltsverfälschungen,
13 falscher Rechtsanwendung, 14 Verfügung einer
gesetzlich nicht vorgesehenen Maßnahme 15 sowie auch bei
Unterlassungen, z. B. der Nichtstellung sachgemäßer Fragen.
16 Dabei ist umstritten, ob das Vorliegen einer Rechtsbeugung
insoweit objektiv, subjektiv oder unter Rückgriff
auf die Pflichten des Amtsträgers zu bestimmen ist. 17
Nach der subjektiven Theorie ist das Recht nur dann gebeugt,
wenn die Rechtsanwendung in bewußtem Widerspruch
zur Überzeugung des Amtsträgers steht. 18 Wäre danach
ein Amtsträger von der Rechtmäßigkeit einer
Absprache überzeugt, etwa weil er sich mit dem Befund begnügt,
die Einzelergebnisse seien von der Aktenlage gedeckt,
19 käme eine entsprechende Strafbarkeit hier nicht in
Betracht. Dieser Ansicht steht jedoch entgegen, daß ein
Amtsträger nicht schon deshalb „pflichtgemäß“ handelt,
weil er von der Richtigkeit seiner Auffassung überzeugt ist.
Maßgebend ist vielmehr, wie er zu dieser Überzeugung ge-
1 Vgl. dazu z. B. (je m. w. N.): Denker/Hamm, Der Vergleich im Strafprozeß;
Schünemann, Gutachten zum 58. DJT, 1990; Kremer, Absprachen zwischen
Gericht und Verfahrensbeteiligten im Strafprozeß; Schmidt-Hieber, Verständigung
im Strafverfahren; Rönnau, Die Absprache im Strafprozeß; Siolek, Verständigung
in der Hauptverhandlung; Schumann, Der Handel mit Gerechtigkeit;
Gerlach, Absprachen im Strafverfahren.
2 BVerfGE NStZ 1987, 419 f. = Wistra 87, 134 ff. = DRIZ 87, 196 ff.
3 Sch/Schr.-Cramer § 336 Rdnr. 3.
4 Dreher/Tröndle. § 336 Rdnr. 4.
5 BGHSt 12, 193; Dreher/Tröndle, § 336 Rdnr. 4.
6 Wessels, StrR B T 1, § 26 I; BGHSt. 32, 357; Sch/Sch-Cramer; § 336 Rdnr. 9.
7 Dreher/Tröndle, § 336 Rdnr. 4.
8 Vgl. Schünemann, Gutachten 8 131/132.
9 Dähn, StGB § 336, 3; Blei, Strafrecht II B T § 112 II; Welzel, Strafrecht
S. 544; Wessels B T § 16 II 2.
10 BGH NJW 71, 571; BGHSt. 3, 110/4, 66/10,300.
11 Wessels BT 1 § 26 II 2; OGHSt 2, 29; Dreher/Tröndle, § 336 Rdnr. 5.
12 Sch/Sch-Cramer; § 336 Rdnr. 5 a.
13 BGH NJW 60, 253.
14 Dreher/Tröndle, § 336 Rdnr. 5; Sch/Sch-Cramer, § 336 Rdnr. 4.
15 BGHSt. 32 359.
16 Sch/Sch aaO; Dreher/Tröndle aaO.
17 Wessels, StrR B t 1, § 26 II 2.
18 Wessels aaO m. w. N.
19 Schünemann, Gutachten B 133.