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AnwBl 11/98 577 Aufsätze l Der Betriebsübergang am Wendepunkt? – Die aktuelle Rechtsprechung des EuGH zum Betriebsübergang – Rechtsanwalt Dr. Gerhard Schäder, München 1. Einleitung 1972 hat der Gesetzgeber im Zusammenhang mit dem Betriebsverfassungsgesetz vom 15.1.1972 1 § 613 a BGB in das Dienstvertragsrecht eingefügt. Die Bestimmung sollte den von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmern eine gesicherte Rechtsposition verschaffen und die Rechtsfolgen eines Betriebsinhaberwechsels einer einheitlichen Regelung unterwerfen 2 . Seine erste Änderung erfuhr § 613 a BGB 1980 mit dem arbeitsrechtlichen EG-Anpassungsgesetz 3 . Die Änderung war notwendig geworden, da der Rat der Europäischen Gemeinschaften am 14.2.1977 eine Richtlinie zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Wahrung von Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Betrieben und Betriebsteilen (77/ 187/EWG) 4 erlassen hatte. Der EG-Gesetzgeber hielt eine solche Regelung für notwendig, da sowohl auf nationaler, wie auch auf Gemeinschaftsebene die Unternehmenszusammenschlüsse durch Betriebsübertragungen erheblich angestiegen waren und durch die Übertragung oftmals die soziale Lage des Arbeitnehmer beeinflußt worden war 5 .Die deutsche Regelung des § 613 a BGB wurde um Absatz 1 Satz 2-4 (Rechte und Pflichten aus einem Tarifvertrag oder einer Betriebsvereinbarung) und Absatz 4 (Kündigungsverbot) ergänzt. Die bislang letzte Ergänzung erfolgte mit dem Gesetz über die Spaltung der von der Treuhand verwalteten Unternehmen (SpTrUG) vom 5.4.1991 6 , das eine vorteilhaftere Rechtsstellung des Betriebsveräußerers bei der Aufspaltung bestimmt. 2. Rechtsprechung des EuGH Da die Mitgliedsstaaten der EU die Richtlinie umsetzen mußten und die innerstaatlichen Regelungen im Einklang mit der Richtlinie zu stehen haben, kann bei Auslegungsproblemen der EuGH von den nationalen Gerichten im Rahmen eines Vorlageverfahrens gemäß Art. 177 EWG- Vertrag angerufen werden. Der EuGH hat, soweit dies ersichtlich ist, bisher in 25 Entscheidungen 7 zur Richtlinie Stellung bezogen. Während einige Entscheidungen weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung entsprechenden Niederschlag gefunden haben, sind manche Entscheidungen geradezu als sensationell eingestuft worden und auch in entsprechenden Umfang in Entscheidungen und Abhandlungen eingegangen. Heiß diskutiert worden ist die Problematik zu dem deutschen Spezifikum des Widerspruchsrechtes, vor allem im Hinblick auf die Entscheidung des EuGH vom 5.8.1988 8 . Dabei hatte der EuGH entschieden, daß der Arbeitnehmer nicht auf seine Rechte, die ihm aus der Richtlinie zustehen, verzichten kann und daß eine Verkürzung der Rechte auch mit Zustimmung des Arbeitnehmers nicht erfolgen darf. Ein Teil der Literatur hatte daraufhin angenommen, daß das „Heiligtum Widerspruchsrecht“ des BAG gegen die Richtlinie und die Auslegung des EuGH verstieße 9 . Bei Durchsicht der Entscheidung und dem der Entscheidung zugrundeliegendem Sachverhalt war aber klar, daß der EuGH nur den Verzicht einzelner Rechte im Rahmen eines Betriebsüberganges verneinte, zu dem allgemeinen Widerspruchsrecht allerdings keinerlei Aussage traf. Da für die deutsche Rechtsprechung die Ehre auf dem Spiel stand und durch das Verständnis der Literatur erhebliche Unsicherheiten aufgetreten waren, wurden dem EuGH gleich von drei deutschen Gerichten die Frage nach der Zulässigkeit des Widerspruchsrechtes vorgelegt 10 . Der EuGH hat in einer äußerst kurzen und knappen Entscheidung, so wie es seine Art ist, das deutsche Widerspruchsrecht für zulässig erklärt 11 . Diese Entscheidung hat nochmals klar gezeigt, daß der EuGH Einzelfallentscheidungen trifft, die auf den zu beurteilenden Fall zugeschnitten sind. Verallgemeinerungen dieser Entscheidungen können sehr schnell in die falsche Richtung führen. Diese Problematik resultiert nach der Auffassung des Verfassers aus der verhältnismäßig geringen Anzahl von EuGH-Entscheidungen und deren äußerst kurzen Begründungen. Da nur wenige Entscheidungen des EuGH zur Lösung der vielschichtigen Probleme des Betriebsüberganges zur Verfügung stehen, werden die Aussagen des EuGH, die auf den zu entscheidenden Fall zugeschnitten sind, auf sämtliche ähnliche Sachverhalte oder gar völlig allgemein angewandt. Unterstützt wird dies durch die allgemein formulierten und sehr knappen Begründungen des EuGH. Dieses Gericht macht sich nicht nur annähernd so viel Mühe, seine Rechtsauffassung darzulegen und umfassend zu begründen, wie ein deutsches Arbeitsgericht. Meist werden die Auffassungen der Parteien ausführlicher dargelegt, als die eigene Begründung. Diese besteht oftmals nur in dem Verweis auf eine von einer der Parteien dargelegten Meinung oder in einer knappen Begründung mit einem oder zwei Argumenten. Insoweit ist nach der hier vertretenen Meinung erhebliche Kritik an der Rechtsprechung des EuGH angebracht. Zwar mag eine nur der Masse nach 1 BGBl. I 1972, 13. 2 BT- Drucks., VI / 1786, S. 59. 3 Vom 13.8.1980, BGBl. I 1980, 1308. 4 ABl. EG Nr. L 61 vom 5.3.1977, S. 26. 5 So die Begründung des Richtlinienvorschlages, abgedruckt in RdA 1975, 125. 6 BGBl. I 1991, 854. 7 So auch: Memorandum der EU-Kommission zu den erworbenen Ansprüchen der Arbeitnehmer beim Übergang von Unternehmen, Anhang II; KOM (97) 85 endg., Katalognr. CB -CO -97- 077- DE- C ISBN 92-78-16349-X; DB 1997, 1030. 8 RSen 144/87 und 145/87, Slg. 1988, 2559, in der BRD erstmals veröffentlicht von Meilicke, DB 1990, 1770. Zu der Problematik dieser Entscheidung hat der EuGH aber schon vorher in EuGH v. 10.2.1988, RS 324/86, Slg. 1988, 739 Stellung genommen. Diese Entscheidung blieb aber bei der Diskussion völlig außer Acht. 9 Bauer, NZA 1990, 888, NZA 1991, 139; Meilicke DB 1990, 1770; Berger-Delhey und Gaul in Anm. zu EuGH, EzA Nr.89 zu § 613 a BGB. 10 ArbG Bamberg, DB 1991, 1382; ArbG Hamburg, EuZW 1992, 32; BAG, NJW 1993, 488. 11 RSen 132/91, 138/91, 139/91, EuZW 1993, 161 = NZA 1993, 169 = DB 1993, 230. Der EuGH hat die Zulässigkeit des Widerspruchsrechtes damit begründet, daß eine Verpflichtung des Arbeitnehmers zur Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber gegen dessen Grundrecht der freien Wahl des Arbeitsplatzes und des Arbeitgebers verstossen würde.
578 l umfangreiche Begründung die vertretene Meinung nicht stützen, ein intensives Auseinandersetzen mit der Gegenmeinung und deren Argumentation, sowie der Versuch die eigenen Argumente auszufeilen und stichhaltig zu machen, führt aber eher zu einem befriedigenden Ergebnis. Der EuGH erfüllt diese Anforderungen leider nicht und wird seine Praxis kaum durch diese Ausführungen ändern. Deshalb muß bei der Auslegung der EuGH-Entscheidungen erhebliche Sorgfalt angewandt werden. Wichtig ist, daß der EuGH nur den vorgelegten Einzelfall entscheidet, der gerade nicht völlig verallgemeinert werden kann. 3. Entscheidung des EuGH v. 14.4.1994 12 Ähnlich wie die Entscheidung des EuGH vom 5.8.1988 13 schien nun eine weitere Entscheidung des EuGH zum Betriebsübergang vom 14.4.1994 die Gemüter zu erhitzen und eine weitere Diskussion über die Rechtsprechung des EuGH zu entfachen. Der Entscheidung vorangegangen war ein Vorlagebeschluß des LAG Schleswig-Holstein 14 , mit dem der EuGH ersucht wurde, darüber zu entscheiden, ob Reinigungsaufgaben, wenn sie vertraglich einer Fremdfirma übertragen werden, einem Betriebsteil gleichgestellt werden können und ob dies dann auch gelte, wenn die Reinigungsaufgaben nur von einer einzigen Arbeitnehmerin wahrgenommen werden. Ausgangspunkt des Vorlagebeschlusses war die von Frau Christel Schmidt erhobene Kündigungsschutzklage. Diese Klage richtete sich gegen eine Kündigung des Arbeitgebers, der die bisher von Frau Schmidt erledigten Reinigungsaufgaben auf eine Fremdfirma übertragen hatte. Die Fremdfirma schlug Frau Schmidt vor, zu einem höheren Monatslohn bei ihr zu arbeiten, was von Frau Schmidt wegen erheblichen Mehrarbeitszeiten abgelehnt wurde. Der EuGH entschied, daß die Richtlinie auf den vorgelegten Fall anwendbar ist, auch wenn die übergegangenen Aufgaben von nur einer Arbeitnehmerin erledigt wurden. Er begründete seine Auffassung damit, daß ein Betriebsübergang gegeben sei, wenn die Identität der wirtschaftlichen Einheit gewahrt wird. Die Wahrung der Identität sei dann gegeben, wenn dieselbe oder eine gleichartige Tätigkeit vom neuen Inhaber tatsächlich weitergeführt oder wiederaufgenommen wird. Insoweit verweist der Gerichtshof auf seine bisherige Rechtsprechung 15 . Des weiteren führt der Gerichtshof aus, daß es für einen Betriebsübergang, ausreichend sein kann, wenn der übertragene Tätigkeitsbereich nur eine untergeordneten Bedeutung hat und nicht in einem notwendigen Zusammenhang mit dem Unternehmenszweck steht. Diese Ausführungen dienen allerdings nur dazu, festzustellen, wann die Richtlinie noch anwendbar sein kann, nicht aber welche Voraussetzungen gegeben sein müssen, daß ein Betriebsteil vorliegt. Auch findet sich im Urteil trotz der klaren Vorlageformulierung keine Definition des Betriebsteiles. Zwar setzt sich der EuGH mit der Argumentation, daß Betriebsmittel mitübergehen müßten dadurch auseinander, daß der Gerichtshof dies nicht als allein entscheidendes Kriterium ansieht, so daß auch ohne Übergang von Betriebsmitteln ein Betriebsübergang vorliegen könne. Dennoch nennt der EuGH hier abermals nicht die Kriterien für das Vorliegen eines Betriebsteiles. Die Ausführungen zur wirtschaftlichen Einheit, die der EuGH als entscheidend betrachtet, gehen nach der Auffassung des Autors an dem eigentlichen Problem des Vorliegens eines Betriebsteiles vorbei, da dies die Problematik des Überganges betrifft. AnwBl 11/98 Aufsätze Bei der Prüfung, ob ein Betriebsübergang gegeben ist oder nicht, muß zuerst geprüft werden, ob ein Betriebsteil gegeben ist, sodann, ob dieser Betriebsteil übergegangen ist. Diese beiden Prüfungspunkte sollten nicht miteinander vermischt werden. Deshalb sind die Definitionen für Betriebsteil und Übergang zu unterscheiden. Es kann nämlich ein Betriebsteil gegeben sein, der aber nicht oder nicht komplett an den Erwerber übergeht. Nach der hier vertretenen Auffassung mangelt es der Entscheidung an einer fundierten Begründung. Der Betriebsteil wird nicht definiert, der Begriff des Betriebteiles mit dem des Überganges 16 vermengt. Der Gerichtshof führt im wesentlichen aus, wann die Anwendbarkeit der Richtlinie nicht ausgeschlossen ist, bestimmt aber die Anwendbarkeit nicht positiv. Der EuGH hat wiederum einen Einzelfall entschieden, der mangels allgemeingültiger Ausführungen nicht einfach auf ähnlich gelagerte Fälle übertragen werden darf. 4. Umsetzung des Urteils in der deutschen Rechtsprechung Die deutsche Rechtsprechung hat unmittelbar auf das Urteil des EuGH reagiert. So hat das ArbG Hamburg mit Urteil vom 4.7.1994 17 festgestellt, daß ein Betriebsübergang die Übertragung materieller oder immaterieller Betriebsmittel nicht voraussetzt, sondern eine bloße Funktionsnachfolge ausreichend ist. Gegenstand des Verfahrens war die Auflösung eines Nebenbetriebes Reinigungsdienst mit 27 Arbeitnehmern und die Übertragung der Reinigung auf eine Fremdfirma. Die Klägerin war Arbeitnehmerin des Teilbetriebes und ihr Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber wegen der Übertragung gekündigt worden. Die Kündigung wurde wegen Verstoßes gegen § 613 a Abs. 4 BGB für unwirksam erklärt. Das Gericht hat sich seiner eigenen Auffassung nicht an die Rechtsprechung des BAG 18 gehalten, das den Übergang der wesentlichen Betriebsmittel voraussetze. Vielmehr wird auf einen „tätigkeitsbezogenen Betriebsbegriff“ abgestellt. Da die Identität der wirtschaftliche Einheit gewahrt worden sei, weil die Fremdfirma als Funktionsnachfolger dieselbe Geschäftstätigkeit weitergeführt habe, liege ein Betriebsteilübergang vor. Das Urteil übernimmt unreflektiert die Rechtsprechung des EuGH und setzt eine eigene Auslegung in die Tat um. Es wird allgemein darauf abgestellt, daß eine Funktionsnachfolge ausreichend sei. In dieser Allgemeinheit ist die Rechtsprechung sicherlich nicht zu verstehen. Der vollkommene Verzicht auf einen Betriebsmittelübergang und das Abstellen auf einen tätigkeitsbezogenen Betriebsbegriff ist unrichtig und war wohl auch vom EuGH nicht gewünscht. Der EuGH hat in seinem Urteil nur ausgeführt, daß der Übergang von Betriebsmitteln nicht in allen Fällen notwendig ist. Ähnlich unreflektiert hat das LAG Hamm 19 bei schlichter Funktionsnachfolge einen Betriebsübergang angenommen, wobei andere Gerichte dies abgelehnt haben 20 . 12 RS 392/92, NJW 1994, 2343 = DB 1994, 1371. 13 Fn. 8. 14 Vom 27.9.1992, Az. 1 Sa 235/92; EuZW 1993, 296 L. 15 Grundlegend zu der Problematik, ob ein Übergang gegeben ist: EuGH v. 18.3.1986, RS 24/85, Slg. 1986, 1119. 16 Zum Begriff Übergang ausführlich und kritisch: Wank, DB 1997, 1229. 17 DB 1994, 1424. 18 Z. B. NZA 1994, 260. 19 AZ 11 (19) SA 1900/93. 20 LAG Hamm, DB 1997, 48; LAG Düsseldorf, BB 1996, 431.
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