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AnwBl 11/98 575 Aufsätze l Auch wenn diese Überlegungen einen Parteiverrat „untechnisch“ verstanden nahelegen, so scheitert dessen Vorliegen doch jedenfalls am von § 356 StGB vorausgesetzten Parteibegriff. Parteien im Sinne des Tatbestandes des Parteiverrats sind alle Rechtssubjekte, die miteinander widerstreitenden Interessen an einer Rechtssache beteiligt sind. 163 Die Staatsanwaltschaft zählt nun zwar zu den Verfahrensbeteiligten, weil sie durch eigene Willenserklärungen im prozessualen Sinne gestaltend am Verfahren mitwirkt. 164 Sie ist jedoch nicht mit eigenen (widerstreitenden) Interessen an der Rechtssache beteiligt. Dies folgt daraus, daß sie nach § 160 II StPO auch die zur Entlastung des Beschuldigten beitragenden Umstände zu ermitteln hat. 165 Somit ist die Staatsanwaltschaft zur Objektivität verpflichtet und damit nicht Partei i. d. S. 166 Jedenfalls fehlt es aber im Verhältnis der Parteien, denen der Anwalt dient an einem lnteressengegensatz als entscheidendem Gesichtspunkt der von § 356 geforderten Pflichtwidrigkeit. 167 Aus diesem für die Anwälte in § 45 Nr. 2 BRAO geregelten Grundsatz ist abzuleiten, daß sich ein lnteressengegensatz nur ergeben kann, wenn eine andere Partei den Anwalt zur Tätigkeit in der entsprechenden Rechtsangelegenheit beauftragt hatte. Hierzu fehlt es aber im Verhältnis zur Staatsanwaltschaft. 168 Das Gericht ist nicht Prozeßsubjekt, weil es als Träger des gerichtlichen Verfahrens den Verfahrensbeteiligten gegenüber als Nichtbeteiligter in Erscheinung tritt. 169 Dies läßt sich auch aus § 159 III GVG entnehmen. 170 Somit scheidet auch diesbezüglich eine Subsumtion unter den Parteibegriff aus. Zusammenfassend kommt daher eine Strafbarkeit der Anwälte wegen Parteiverrat nicht in Betracht. cc) § 203 I Nr. 3 StGB (Verletzung von Privatgeheimnissen/Verschwiegenheitspflicht) Nach § 203 I Nr. 3 StGB ist u. a. ein Rechtsanwalt strafbar, der unbefugt ein fremdes Geheimnis offenbart, das ihm in seiner diesbezüglichen Eigenschaft anvertraut wurde. Rechtsgut des § 203 StGB ist die Privatsphäre 171 aber auch das Allgemeininteresse in die Verschwiegenheit der dort genannten Berufszweige. 172 Eine Verletzung dieser Norm durch eine Absprache kommt nun deshalb in Betracht, weil in der Praxis häufig eine Vereinbarung abgesprochen wird, ohne den Angeklagten hieran zu beteiligen. 173 Gibt aber ein Verteidiger in einem Gespräch mit den anderen Verfahrensbeteiligten ihm bekanntgewordene, für seinen Mandanten ungünstige Umstände preis, so zerstört er damit die Grundlage des Vertrauensverhältnisses zu diesem. 174 Andererseits haben solche Gespräche ja aber gerade den Sinn, daß die Beteiligten ihre Ansichten unverblümt austauschen können, was jedoch für den Verteidiger dann auch beinhaltet, eigene kritische Einschätzungen der Verteidigungssituation abzugeben, 175 zu denen er freilich, zumindest mittelbar, nur über die vom Angeklagten stammenden Informationen gelangt ist. 176 Somit können solche in diesem Zusammenhang preisgegebene Informationen durchaus, wenn schon nicht als anvertraut, so doch, da jedenfalls kraft Berufsausübung zur Kenntnis des Anwalts gelangt, 177 als sonst bekannt geworden i. S. d. § 203 StGB, eingeordnet werden. 178 Klarer sind in diesem Zusammenhang dann die Fälle, in denen vom Verteidiger im Rahmen von Absprachen ohne Einverständnis des Angeklagten ein ihm anvertrautes Geständnis weitergegeben oder aber die Ablegung eines solchen in Aussicht gestellt wird. In einem solchen Falle könnte dann bei Scheitern der Verständigung im weiteren Verlauf der Verhandlung nur noch schwerlich eine auf Freispruch zielende Verteidigungsstrategie mit Aussicht auf Erfolg gewählt werden. 179 Auch wenn es von der jeweiligen Prozeßsituation abhängt und es in diesem Bereich doch auch entscheidend auf das Geschick des Verteidigers ankommt, so bietet die Absprache doch breiten Raum für einen Verstoß gegen den Tatbestand des § 203 StGB. 180 Dies insbesondere dann, wenn das Verteidigerverhalten nicht mit dem Mandanten abgestimmt wird. 181 Zu bedenken ist, daß der Verteidiger bemüht ist, seinen Mandanten, insgesamt betrachtet, vorteilhaft zu vertreten. Die Frage ist somit, ob in einem solchen Falle dann noch ein unbefugtes Handeln i. S. d. § 203 StGB angenommen werden kann. Grundsätzlich ist verfügungsbefugt bezüglich des Geheimnisses nur der Geheimnisträger, also der Mandant. 182 In Betracht käme aber eine Einwilligung des Angeklagten. Dies würde aber u. a. die Erklärung der Einwilligung im voraus erfordern. 183 Diese kann zwar auch konkludent erklärt werden, 184 trotzdem wird angesichts des Umstandes, daß der Angeklagte häufig gar nicht einbezogen wird, diese Erfordernis oft nicht gegeben sein. Schließlich könnte noch eine mutmaßliche Einwilligung vorliegen, wenn der Anwalt glaubt, im vermeintlichen Interesse und Einverständnis des Angeklagten zu handeln, 185 beziehungsweise trotz Möglichkeit der Nachfrage ohne weiteres davon ausgegangen werden kann, daß der Mandant auf die Wahrung des Geheimnisses keinen Wert legt. Dies wiederum setzt aber voraus, daß das mangelnde Interesse des Berechtigten offen zutage getreten ist. 186 Dies ist dann eine Frage des Einzelfalles. Da, wie ausgeführt, der Anwalt in der Regel im Interesse des Angeklagten handeln will, könnte so eine mutmaßliche Einwilligung durchaus angenommen werden. Insgesamt kommt es aber immer auf den Einzelfall an. Zusammenfassend besteht somit in diesem Bereich, wenn auch nur durch ungeschicktes Taktieren, so doch insgesamt betrachtet, die Gefahr einer Strafbarkeit gem. § 203 StGB. 163 Vgl. SK-Rudolphi, § 356 Rdnr. 20. 164 Kleinknecht/Meyer; Einl. Rdnr. 71/72. 165 Vgl. Roxin, StrVerfR § 10 III 1. 166 Vgl. Schäfer; StrVerfR, Rdnr. 29; Roxin, StrVerfR, § 10 III 1. 167 Vgl. Sch/Sch-Cramer; § 356 Rdnr. 17. 168 Vgl. Siolek, S. 222. 169 Kleinknecht/Meyer; Einl. Rdnr. 71; BVerfGE 21, 139 (145); 30, 149 (153, 160). 170 Kleinknecht/Meyer; Einl. Rdnr. 71. 171 Haft, BT § 13 I; Dreher/Tröndle, § 203 Rdnr. 1 a. 172 Sch/Sch-Lenckner, § 203 Rdnr 3. 173 Vgl. neben den Umfrageergebnissen auch z. B. Siolek, S. 222; Schünemann, Gutachten B 139. 174 Dahs. Handbuch Rdnr. 43. 175 Vgl. Schünemann, Gutachten B 139 m. w. N. 176 Vgl. dazu Siolek, S. 222. 177 Vgl. Dreher/Tröndle, § 203 Rdnr. 8; Sch/Sch-Lenckner; § 203 Rdnr. 15. 178 Vgl. Schünemann, Gutachten B 140. 179 Vgl. Siolek, S. 223; Dahs, NStZ 88, 153 (156); auch Rönnau, S. 241. 180 So auch Rönnau, S. 241. 181 Vgl. auch Kremer, S. 213. 182 Vgl. Sch/Sch-Lenckner; § 203 Rdnr. 23 m. w. N. 183 BGHSt 7, 295. 184 Wessels, AT § 9 I 2. 185 Dreher/Tröndle, § 203 Rdnr. 28. 186 Sch/Sch-Lenckner; § 203 Rdnr. 27.
576 l c) Strafbarkeit des Verteidigers und/oder des Angeklagten sowie der übrigen Beteiligten als Teilnehmer (1.) Soweit eine Absprache insbesondere die Tatbestände der Rechtsbeugung oder der Strafvereitelung im Amt erfüllt, muß diesbezüglich auch die Strafbarkeit des Verteidigers und des Angeklagten geprüft werden. 187 Der Verteidiger könnte insoweit wegen Anstiftung oder Beihilfe zum Sonderdelikt der Rechtsbeugung beziehungsweise wegen mittäterschaftlicher Strafvereitelung zu belangen sein. Für den Angeklagten käme möglicherweise eine Anstiftung oder Beihilfe wegen Rechtsbeugung in Betracht. 188 Auch hier kommt es wieder auf den Einzelfall an. Bezüglich der Anstiftung entstehen Probleme, weil diese die vorsätzliche Bestimmung eines anderen zur Begehung einer vorsätzlichen rechtswidrigen Tat voraussetzt (§ 26 StGB). Für das Element des „bestimmens“ ist dabei wesentlich, daß erst der Anstifter im Täter den Entschluß zur Tat hervorruft. 189 Ist der Täter zur konkreten Tat bereits fest entschlossen (sog. omni modo facturus) kommt eine Anstiftung nicht mehr in Betracht. 190 In Fällen, in denen das Gericht oder die Staatsanwaltschaft die Absprache angeregt haben oder ohnehin eine Verständigung gesucht hätte, scheidet Anstiftung daher von vornherein aus. Außerhalb der materiell-rechtlichen Betrachtung liegt auch hier der gleichwohl zu beachtende Aspekt, daß das Vorliegen dieses Sachverhalts kaum feststellbar ist. 191 Weiterhin ist zu beachten, daß der Verteidiger auch keine Verantwortung für die restlose Verwirklichung des staatlichen Strafanspruchs trägt. Daher kann seine Mitwirkung an einer prozeßordnungswidrigen Absprache auch nicht als rechtlich relevante Förderung einer etwa daraufhin vom Gericht begangenen Rechtsbeugung und Strafvereitelung im Amt durch rechtswidrig milde Bestrafung gesehen werden, denn er hat ja umgekehrt das Recht und sogar die Pflicht, für den völligen Freispruch zu kämpfen. 192 Dieselben Überlegungen müssen für die entsprechenden Fallkonstellationen auch zu einer grundsätzlichen Verneinung bezüglich einer möglichen Beihilfe gelten. 193 In den bereits angesprochenen Fällen in denen sich der Verteidiger strafbar macht ist er dann Täter beziehungsweise Mittäter, nicht aber Anstifter oder Gehilfe. Eine Strafbarkeit des Angeklagten gem. § 258 StGB kommt wegen dessen Abs. V nicht in Betracht. Im übrigen gelten die für den Verteidiger genannten Gesichtspunkte auch für den Angeklagten entsprechend. 194 Darüber hinaus kommt hierfür die Straflosigkeit auch noch der Gesichtspunkt der notwendigen Teilnahme 195 hinzu. 196 Droht das Gesetz nur bestimmten Beteiligten Strafe an (so hier bei §§ 258, 258a; § 336 StGB), so sind die übrigen Beteiligten straflos, soweit sie nur das tun, was zur Verwirklichung des Delikts begrifflich notwendig ist. 197 Zwar führt unter eingeschränkten Voraussetzungen eine rollenüberschreitende Mitwirkung auch dort zur Strafbarkeit. 198 Dafür liegen regelmäßig aber keine Anhaltspunkte vor. 199 Auch muß bei Delikten in spezialgesetzlich geregelten Verhaltenssystemen das Verhalten unter Einbeziehung der Prozeßrolle gewürdigt werden. 200 Deshalb ist die Ablegung eines „schlanken Geständnisses“ durch den Angeklagten bezüglich der daraufhin ergehenden Akte der Strafrechtspflege straflos. 201 Dem Angeklagten kommt hier, unabhängig von der Art seiner Beeinflussung keine Verantwortlichkeit für die Akte der Strafrechtspflege zu. 202 (2.) Problematisch können schließlich auch noch Fälle werden, in denen sich der Verteidiger etwa nach § 203 StGB strafbar machen kann. Hier wäre bezüglich der anderen Beteiligten (Staatsanwaltschaft, Gericht) ebenfalls an AnwBl 11/98 Aufsätze eine Strafbarkeit als Teilnehmer zu denken. Dies kann jedoch nur am konkreten Einzelfall entschieden werden. (3.) Die Beteiligungsprobleme in diesem Bereich bieten zusammenfassend eine Fülle von bis heute kaum thematisierten Zurechnungsproblemen, 203 die in diesem Rahmen nicht erörtert werden können. d) Zusammenfassung Zusammenfassend läßt sich feststellen, daß die Beurteilung der Strafbarkeit der an Absprachen Beteiligten nur für den Einzelfall und nicht pauschal zu beurteilen ist. In vielen Fallkonstellationen bewegen sich die Beteiligten jedoch an der Grenze des rechtlich zulässigen. In einigen Fallvarianten werden diese Grenzen auch überschritten. Die Argumente, eine Strafbarkeit scheitere in der Regel daran, daß ein entsprechender Nachweis meist nicht geführt werden könne und die Staatsanwaltschaft als ermittelnde Behörde sei ja selbst beteiligt, 204 was eine Aufklärung nicht gerade fördere, zeigen, in welch ein Spannungsfeld man sich hier bewegt. Insgesamt ist also der Absprachebereich für die Beteiligten auch mit erheblichen Risiken behaftet. Als Konsequenz hieraus ergibt sich, daß der Problemkomplex der strafprozessualen Absprachen, die sich bei realistischer Betrachtungsweise ohnehin nicht (mehr) verhindern lassen und auch bei den Beteiligten auf eine breite Akzeptanz stoßen, durch eine gesetzliche Regelung geregelt werden sollten. Dies neben vielen strafprozessualen Argumenten aus materieller Sicht auch deshalb, um die Beteiligten vor der Gefahr zu bewahren, sich durch eine mittlerweile wohl gebräuchliche Vorgehensweise 205 auch noch strafbar zu machen. (Das Manuskript ist im Februar 1998 abgeschlossen) 187 Vgl. diesbezüglich insbesondere Schünemann, Gutachten B 137 f. und Siolek, S. 219 ff. 188 AaO. 189 BGHSt 9, 379. 190 Vgl. z. B. Dreher/Tröndle § 26 Rdnr. 3 m. w. N. 191 Siolek, aaO. 192 Schünemann, Gutachten B 137 f. 193 Siolek, aaO. 194 Vgl. auch Siolek, aaO. 195 Vgl. dazu allg. LK-Roxin vor § 26 Rdnr. 27 ff.; SK-StGB-Samson vor § 26 Rdnr. 43 ff.; Sch/Sch-Cramer vor §§ 25 ff. Rdnr. 49; Dreher/Tröndle vor § 25 Rdnr. 6. 196 Siehe Schünemann, Gutachten B 138; Siolek, aaO. 197 Sch/Sch-Cramer vor §§ 25 ff. Rdnr. 46. 198 Nämlich dann, wenn der Tatbestand zumindest auch dem Schutz des notwendigen Teilnehmers dient (LK-Roxin vor § 26 Rdnr. 33; Schünemann, Gutachten B 138 Fn. 410 m. w. N.; Siolek, aaO Fn. 68). 199 Siolek, aaO. 200 Schünemann, aaO. 201 Schünemann, aaO. 202 Schünemann, aaO; Siolek, aaO. 203 Vgl. Schünemann, Gutachten B 138. 204 Siolek, S. 223; Rönnau, S. 242. 205 Vgl. dazu etwa die Untersuchungen von: Schünemann (dazu die Verweise in seinem Gutachten zu 58 DJT, 1990; Siolek, Verständigung in der Hauptverhandlung 1993, S. 30 ff.; Lüdemann/Bußmann, KrimJ 1989, 54 ff.; Hassemer/Hippler, StrV 1986, 360 ff.
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